Sentencia Social Nº 408/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 711/2006 de 22 de Mayo de 2006

Encabezamiento

RSU 0000711/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00408/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 711/06

Sentencia número: 408/06

J.G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

Ilma Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de mayo de dos mil seis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 711/06, interpuesto por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª. ELISA CALDEIRO RUIZ, en nombre y representación de INTERCENTROS BALLESOL, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de Madrid, habiendo sido impugnado DÑA. Leticia representada por el/la Letrado D./Dª FELIPE MONFORTE HERNANDEZ, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en los autos 679/04, del Juzgado de lo Social 33 de los de Madrid, se presentó demanda por DÑA. Leticia , contra INTERCENTROS BALLESOL, S.A., FREMAP MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, desistiendo en dicho acto la actora de la demandada FREMAP, quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, se dictó sentencia con fecha 20 DE SEPTIEMBRE DE 2004 , en la que se estimó la demanda formulada.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes HECHOS en calidad de expresamente declarados PROBADOS:

1º.- Da Leticia prestaba servicios desde el 1-1-98 en la empresa Ballesol, en la residencia de ancianos de Pozuelo y en jornada de noche realizando tareas de gerocultora.

2º.- E1 12-12-00 cuando se disponía la demandante a abandonar el centro de trabajo tras realizar su jornada sobre las 10 de la mañana sufrió un accidente al ser atropellada por un camión.

Consecuencia de dicho atropello la demandante sufrió diversas lesiones, descritas en el hecho 4° probado y por sentencia del Jdo. Social 34 de 9-12-02, confirmada por STSJ de Madrid de 25-10-03, se le declaró inválida permanente absoluta por la contingencia de accidente de trabajo.

3º.- La demandante instó expediente de recargo por falta de medidas de seguridad aún cuando la Inspección de Trabajo, declinó levantar acta de infracción en oficio de 17-2-03.

Dicho expediente culminó por resolución del INSS de 11-2-04 que denegó la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad por no existir relación causal entre el accidente y la omisión de medidas de seguridad.

Contra la citada resolución consta formulada reclamación previa.

4º.-El accidente sufrido por la demandante el 12-12-00 se produjo del modo siguiente:

a) el lugar donde se produce es un patio trasero exterior al edificio donde se ubica la residencia de ancianos y por el que, bajando una rampa con un desnivel del 20°s, se accede al tanatorio y al porche cubierto donde aparcan las ~ambulancias. A1 final de dicho porche está la puerta de acceso al edificio y en su frontispicio hay un cartel que indica "reservado ambulancias". Al fondo de la zona exterior del patio está la entrada al tanatorio.

b) En esa zona exterior aparcaba habitualmente su automóvil la peluquera de la residencia y también la demandante su motocicleta, ocasionalmente se aparcaban otros vehículos.

c)Ese día acude por primera vez a descargar el Sr. Juan Pedro conductor de un camión Ebro con una carga de vino El conductor al llegar a la residencia acude a recepción a preguntar dónde debe dejar la carga y es atendido por Arturo , contratado como responsable de mantenimiento y al que el encargado le había encomendado atender a los camiones que llevaran mercancía. E1 Sr. Arturo le indica como lugar de descarga el patio exterior antes referido que se había utilizado en otras ocasiones anteriores para realizar otras descargas, como vgr. las botellas de oxígeno. E1 Sr. Arturo le orienta además en la conducción hacia el citado patio exterior.

d)Mientras se realizaba esta operación, la demandante, que tenía su motocicleta aparcada en ese lugar, se dirigió a ella para salir del centro sin advertir la presencia del camión y sin escuchar el aviso que le hizo el Sr. Arturo cuando se percató, siendo atropellada por el camión que estaba llevando a cabo el descenso de la rampa.

e)En la residencia se cuenta con aparcamientos para los vehículos de los empleados.

f) Tambiénse dispone de un pequeño muelle de carga y descarga situado antes de la rampa que da acceso al tanatorio y que se utiliza por los camiones de reparto que acuden diariamente a suministrar productos a la residencia.

5º.- La empresa demandada contrató con Preventia la elaboración de un plan de prevención de riesgos para su residencia de Pozuelo, que consta aportado como documento 10 del ramo probatorio de 1a demandada y que se da por reproducido. En dicho plan de prevención se identifica como riesgo el "atropello o golpes con vehículos", folio 586 de autos, pero no consta identificado dicho riesgo ni que se propusieran medidas correctoras ni plan de ejecución de las mismas.

Tras el accidente que ahora se enjuicia, se procede a revisar el plan de prevención como factor de riesgo se detecta el siguiente riesgo: Existencia de vehículos aparcados en lugar inadecuado: en el acceso a ambulancias y área contigua del tanatorio y lavandería, así como en el muelle de carga y descarga de los almacenes. Las operaciones de estiba y desestiba de los proveedores podrían suponer un riesgo para la seguridad.

Por ello se proponen las siguientes medidas preventivas: *Prohibir aparcar en dichas zonas, colocando la señal reglamentaria que lo indique: panel de circulación y prohibición de estacionamiento (pictograma rojo sobre fondo azul, con mensaje tipo de "prohibido aparcar").

*Igualmente, para mejorar la visibilidad de la rampa que baja a la salida de ambulancias se recomienda poner un espejo de seguridad (ESPEJO HEMISFÉRICO DE EXTERIOR-VISION 180°) frente a la salida del garaje de B60.

*Según el punto 5 del Aptdo. A del Anexo I del Real Decreto 486/1997 , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad en los lugares de trabajo:"Las vías de circulación de los lugares de trabajo, especialmente las situadas en el exterior de los edificios, incluidas las puertas, pasillos, rampas y muelles de carga, deberán poder utilizarse conforme a su uso previsto, de forma fácil y con total seguridad para los peatones o vehículos que circulen por ellas .... ". Puesto que el uso previsto de la zona de entrada y salida de ambulancias, y de la zona anexa al muelle de carga/descarga de almacenes NO ES PARA APARCAMIENTO,con el fin de no obstaculizar y facilitar que dichas maniobras de desestiba se realicen con total seguridad para todos, se debe informar a todo el personal de BALLESOL Pozuelo que:

Queda totalmente prohibido aparcar el vehículo en las vías de circulación de los mismos, tales como en : E1 acceso de ambulancias y Área contigua del tanatorio/lavandería, así como en las cercanias del muelle de carga y descarga de los almacenes (frente A B60).

6º.- E1 28-10-02 se dictó sentencia por el jdo. De 1ª Instancia e Instrucción de Majadahonda que absolvió a D. Juan Pedro en juicio de faltas derivado del accidente referido. Su contenido se da por reproducido.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimo la demanda, revoco la resolución dictada por el INSS el 11-2-04, declaro que el accidente sufrido por Dª Leticia el 12-12-00 tuvo causa en falta de medidas de seguridad por lo que condeno a la empresa Intercentros Ballesol, S.A. a abonarle las prestaciones económicas por dicho accidente recibidas o que se pudieran recibir con un recargo a su costa del 50%.

Condeno al INSS a estar y pasar por esta declaración a todos los efectos."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la parte actora.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 7 de febrero de 2006, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 3 de mayo de 2006, señalándose el día 17 de mayo de 2006 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias: ninguna.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Leticia fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente laboral. Promovió las actuaciones administrativas pertinentes en orden a lograr que se impusiera a la empresa donde prestaba servicios el correspondiente recargo de prestaciones, sin que la inspección de trabajo ni el INSS entendieran que tal medida era procedente.

La demanda que ha dado lugar al nacimiento del presente proceso reiteró dicha petición, habiendo sido estimada por el juzgador de instancia y acordado un recargo del 50% de prestaciones de seguridad social. La empresa condenada recurre en suplicación.

SEGUNDO.- Comienza el recurso pidiendo de la Sala revise el relato fijado en la instancia, al entender que debe ser objeto de modificación en dos aspectos:

1) Segundo hecho declarado probado: Añadiendo a su contenido que el acuerdo de la inspección de trabajo de fecha 17 de febrero de 2003, por el que se descartaba levantar acta de infracción, ratificaba otra previo del inspector actuante, a tenor del cual inexistían "los elementos fácticos en el accidente acontecido para proceder al ejercicio de la potestad sancionadora".

Adición que esta Sala rechaza por superflua, pues, constando ya en el original de sentencia la decisión del citado órgano administrativo, poco importan los pasos burocráticos previos a su adopción.

2) Hecho declarado probado cuarto: Se proponen respecto al mismo 3 modificaciones:

A- "Mientras se realizaba esta operación; la demandante que tenía su motocicleta aparcada en ese lugar, se dirigió a ella para salir del centro, algo que hizo marcha atrás y sin mirar, sin advertir, por ello, la presencia del camión y sin escuchar el previo aviso que la hizo el Sr. Arturo cuando se percató, siendo atropellado por el Camión que estaba llevando a cabo el descenso de la rampa".

El apoyo invocado en orden a lograr esta adición es triple: la declaración de la propia trabajadora ante el juzgado de instrucción, donde consta que al momento del accidente aquélla "se encontraba poniéndose el casco y reculando de pie con la moto hacia atrás"; el informe elaborado por el Servicio de prevención externa "Preventia", y la resolución del INSS de 11 de febrero de 2004 que desestimó la petición de recargo de prestaciones.

El escrito de impugnación se opone a esta revisión aduciendo que no cabe atender al acta judicial que documenta la declaración presumiblemente llevada a cabo por la trabajadora ante el juzgado "porque como reconoce (sic) determinados criterios jurisprudenciales no son válidos (sic) a los efectos de este recurso las declaraciones que pudieran contener los documentos aportados", y tampoco al informe de la citada empresa "Preventia" "porque se trata de un documento de parte, de una empresa que trabaja para la demandada, sufragado por esta (sic) y porque se trata de un documento que no es hábil a los efectos que se presenta. En cuanto a la resolución del INSS "porque además de su inhabilidad a los efectos que se pretende, su contenido no coincide con lo afirmado por la contraparte".

Admite esta Sala que la resolución administrativa a la que se acaba de hacer mención no pueda dar apoyo a la petición que se pretende. Pero sí consigue ese fin el informe emitido por la citada empresa, pues la tacha de parcialidad que se quiere hacer recaer sobre ella -partiendo de la afirmación de que trabaja para la sociedad donde prestaba servicios la Sra. Leticia - no es atendible, dado que aquella empresa era quien había intervenido en el plan de prevención de la recurrente, lo que quiere decir que también era razonable que a ella afectase el tema en cuanto las posibles circunstancias que pudieran mejorarlo, como, de hecho, así llevó a cabo. No estamos, por tanto, ante las manifestaciones de una empresa que han sido buscadas de propósito sin venir a cuento, ni puede, por otra parte, apreciarse que tales manifestaciones no se corresponden con la realidad, al menos en cuanto al punto meramente descriptivo que en él se contiene sobre las circunstancias en que se encontraba la trabajadora al sufrir el accidente, ya que tal descripción no aparece contradicha por ninguna otra prueba de autos, ni siquiera por la declaración que la Sra. Leticia expuso en su día ante el juzgado de instrucción, debiendo decir en este punto que, si bien es verdad que, como regla general, las actas judiciales obtenidas en un proceso no son idóneas para revisar en fase de suplicación procesal el relato de hechos probados, no es menos cierto que en este caso el acta referida no es la base de la revisión que ahora acepta esta Sala. La base proviene del documento de la indicada empresa y la referencia de esta Sala a la declaración judicial de la trabajadora ante el juzgado de instrucción sólo se ha efectuado con el fin de comprobar si el informe de aquella empresa resultaba desvirtuado por otra prueba de autos, cosa que no es así.

En definitiva, la Sala acoge que la trabajadora tenía aparcada su motocicleta en un lugar reservado a ambulancias, y que procedió a desaparcarla marcha atrás y sin mirar, aun cuando la impugnación pretenda ahora ignorarlo.

B- "En la residencia se cuenta con varias zonas de aparcamiento para los vehículos de los empleados, concretamente, un aparcamiento subterráneo, unas plazas habilitadas junto a la entrada principal de la residencia, y amplias zonas de aparcamiento en la misma calle del centro de trabajo".

En esta ocasión la adición no prospera, toda vez que el apartado c) del hecho declarado probado que se examina ya recoge que la empresa recurrente cuenta con aparcamientos para los vehículos de los empleados, sin que este dato requiera mayores adiciones.

C- "También se dispone de un muelle de carga y descarga situado antes de la rampa que da acceso al sanatorio y que se utiliza por los camiones de reparto que acuden diariamente a suministrar productos a la residencia".

Esta revisión se rechaza por las mismas razones que la anterior.

TERCERO.- Expone el juzgador de instancia los presupuestos que entiende deben concurrir para poder dar aplicación al art. 123 LGSS , centrándose, sustancialmente, en el nexo causal que existe entre el daño padecido por la Sra. Leticia y la conducta de su empresa al omitir las normas de seguridad y salud laboral que entiende le eran exigibles. En torno a esta cuestión viene aquél a decir, en esencia, que existe "una obligación global para el empresario de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo", hasta el punto de que "la voluntad del legislador en el diseño de la normativa de prevención de riesgos no es la de identificar todos y cada uno de los posibles agentes dañinos en el trabajo, sino crear un marco, una norma abierta, que permita la inclusión de todo acontecimiento potencialmente capaz de perjudicar la salud de los trabajadores", siendo, posteriormente, la evaluación de riesgos referida a una determinada actividad profesional el instrumento adecuado para concretar las medidas aplicables en materia de seguridad y salud laboral en cada caso concreto. Por consiguiente, concluye el magistrado, "desde la nueva perspectiva que ofrece la Ley, se incumple ésta y por tanto se incumplen medidas de seguridad desde el momento en que riesgos laborales razonablemente previsibles no se evalúan y por tanto no se adopta la consiguiente cadena de medidas para evitarlos".

Fijada esta doctrina general, el juzgador considera que concurren los presupuestos exigibles para la imposición del recargo de prestaciones. El riesgo laboral aparece identificado en este caso como la posibilidad de atropello, estando así contemplado en el plan de prevención. El incumplimiento en el deber de seguridad se concreta en la falta de medidas que, dentro de dicho plan, deberían haberse establecido para evitar un atropello, ya que el recinto donde tuvo lugar el atropello de la Sra. Leticia no contaba con señales de tráfico ni prohibiciones de aparcamiento, sino una simple indicación de "reservado ambulancias", ni referencia a cómo debía procederse a la operación de carga y descarga de mercancías, ni información a los trabajadores sobre este riesgo. En definitiva, entiende el magistrado "a quo" que el no haber considerado la empresa el atropello de su personal como riesgo laboral ha llevado a la inobservancia de las normas de seguridad detalladas en los puntos 5 y 7 del anexo I del R.D. 486/97 , constituyendo tal omisión el único nexo causal que ha posibilitado el atropello de la Sra. Leticia , toda vez que no se ha roto tal nexo mediante una conducta imprudente de la propia trabajadora, dado que, si bien ésta aparcaba en zona reservada a ambulancias, no había señal que así lo prohibiera, no se le había impedido hacerlo, ni había sido informada del riesgo que su actuación suponía.

Entiende, en suma, el magistrado que no hay imprudencia de ninguna clase y que, de haberla, sería no temeraria, de modo que también tenía que haber sido prevista por el empresario. De ahí deduce la responsabilidad plena de la empresa, y en grado máximo (el recargo se impone en un 50%,) ya que queda "demostrado fehacientemente que el fallo radica en el propio plan de prevención al no identificar un riesgo temerario, atendiendo a las circunstancias descritas en el centro de trabajo, lo que arrastra una ausencia absoluta de medidas de seguridad".

CUARTO.- La decisión de instancia es cuestionada por la parte recurrente desde una doble óptica. Afirma en el tercer motivo de suplicación, con cita de los arts. 123.1 LGSS en relación con la Ley 31/1995 (arts. 14, 15, 16, 17 y 19) y el R.D. 486/1997 (apartados 5 y 7 del anexo I), que no existe nexo causal entre su conducta y el daño sufrido por la Sra. Leticia , apuntando en este sentido los principios generales que precisa la imposición de la medida prevista en el art. 123 LGSS (principios de responsabilidad no objetiva y aplicación restrictiva de la medida sancionadora que supone el recargo de prestaciones); manifiesta que los riesgos que le corresponde prever son los relacionados con la ejecución del trabajo, cosa que en este caso ha de tomarse en cuenta porque la actividad profesional de la Sra. Leticia ya había terminado cuando fue atropellada; considera que el riesgo de que la trabajadora sufriera un atropello en las circunstancias en que éste tuvo lugar no era previsible.

Afirma, igualmente, la empresa en el siguiente motivo de recurso, con invocación de los arts. 15.4 y 19 Ley 31/95 , que, en la hipótesis de que se entendiera que existía algún incumplimiento por su parte de una norma de seguridad y salud laboral, la verdadera causa eficiente del accidente fue la imprudencia de la trabajadora, cuya conducta analiza, al tiempo que rechaza las razones que, según el magistrado, exoneran a la Sra. Leticia de toda responsabilidad.

El escrito de impugnación se opone, obviamente, a este planteamiento, enumerando los 7 incumplimientos que se deben reprochar a la empresa (permitir aparcar en lugar inapropiado, no identificar riesgo de atropello, autorizar el descenso por una rampa para descargar en un patio donde había una curva sin vista, carecer de señalización de tráfico, no existir protocolos de actuación para descarga de mercancías, no dar información a la trabajadora y permitir una rampa con desnivel superior al 20%), concluyendo en cuanto al hecho de que la trabajadora saliera marcha atrás, con el casco puesto y sin mirar, que es un dato no probado y que, en todo caso, no es esencial.

QUINTO.- Podemos concluir que el juzgador de instancia forma su decisión partiendo de estos presupuestos: 1º) asocia el recargo de prestaciones de seguridad social con el derecho que los trabajadores tienen reconocido en el art. 4.1.d) ET (derecho a la integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene), en coherencia con lo dispuesto en el art. 40.2 CE. 2º ) Puesto que el art. 123 LGSS acuerda el recargo de prestaciones cuando se produzca una accidente de trabajo en caso de no haber observado la empresa las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, siempre que haya un incumplimiento empresarial de la normativa dictada en esa materia (entendiendo a tal efecto que "se incumplan medidas de seguridad desde el momento en que riesgos laborables razonablemente previsibles no se evalúan y por tanto no se adopta la consiguiente cadena de medidas para evitarlos"), procederá imponer dicho recargo.

Creemos necesario matizar ambos presupuestos. El primero de ellos en el sentido siguiente: Evidentemente, toda norma o decisión que contribuya a reducir los accidentes de trabajo se puede vincular con el derecho a la salud de los trabajadores, pero ello no debe hacernos perder de vista el origen del recargo de prestaciones, que es una figura jurídica nacida mucho antes de los citados arts. 4.2. ET y 40 CE y, por tanto, no concebida como un instrumento dirigido a dar efectividad a tales preceptos.

El recargo de prestaciones es una figura jurídica preconstitucional, que ni tan siquiera encuentra su fuente en la Ley de Bases de Seguridad Social, ya que ésta (Ley 193/66, de 28 de diciembre, BOE 30/12/63 ) no contempló en ninguna de sus Bases ese recargo. Fue la Ley de Seguridad Social de 21/4/66 (Decreto 907/66, de 21 de abril ; BOE 2274766) la norma que lo introdujo por primera vez en nuestro ordenamiento a través de su art. 147 , y con reserva exclusiva a las prestaciones de invalidez derivadas de contingencia profesional ("Las indemnizaciones a tanto alzado, las pensiones vitalicias y las cantidades tasadas en el baremo de lesiones permanentes no invalidantes, que resulten debidas a un trabajador víctima de accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la infracción, de un treinta a un cincuenta por ciento, cuando la lesión se produzca en máquinas, artefactos, instalaciones o centros y lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o en los que no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o adecuación al trabajo"), para ser posteriormente ampliado su ámbito de aplicación a través del art. 15.1 de la de Ley de Financiación y Perfeccionamiento de la Seguridad Social (ley 24/72 , de 21 de julio; BOE 30/5/72), que hizo extensivo el recargo a todas las prestaciones profesionales, sin por ello alterar en nada su régimen jurídico ("Se extiende a todas las prestaciones económicas que puedan derivarse de accidente de trabajo o de enfermedad profesional el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo previsto en el art. 147 de la Ley de Seguridad Social cuando dicha falta sea la causa productora del accidente o de la enfermedad profesional"). De ahí pasó al art. 96 de la primera Ley General de Seguridad Social (Decreto-Legislativo 2065/74 , de 30 de mayo), cuyo art. 93 vino a disponer que "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Este texto pasó posteriormente, sin cambio alguno, al art. 123 de la vigente Ley General de Seguridad Social (R. Decreto-Legislativo 1/1994 , de 20 de junio)

Comparando el original art. 147 de la Ley 21/4/66 con el actual art.123 L.G.S.S . vemos que el legislador introdujo por su cuenta el inciso final del apartado primero del art. 123 (adecuación "personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador "), que no figuraba en las disposiciones a cuya refundición había sido autorizado (que eran sólo las citadas leyes de 21/4/66 y 21/7/72), si bien con esta constatación no tratamos de entrar en el carácter "ultra vires" del inciso de referencia, ya que, en todo caso, éso sólo supondría el valor puramente reglamentario del inciso en cuestión, sino destacar cuál es el sentido de la norma, y cuál el tipo de incumplimiento empresarial que da lugar a la imposición del recargo, pudiendo decir que, tal como resulta del transcrito art. 147 , ha de tratarse de un incumplimiento que afecte a una medida prevista reglamentariamente.

SEXTO.- En este orden de cosas se impone recordar la polémica sobre la naturaleza del recargo, cuyo carecer punitivo fue inicialmente reconocido de forma unánime por la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 8/3193, RJ 1714; 16/11194, RJ 9069; 7l2/94, RJ 809; 8/2/94, RJ 815; 12/2/94 , RJ 1030; 2219194, RJ 7170) y todavía se mantiene a pesar de las matizaciones que el Tribunal Supremo ha tenido que introducir en esa doctrina para poder compatibilízar la imposición del recargo con otras sanciones administrativas y, al mismo tiempo, no deducir su importe de las indemnizaciones que se cargan sobre el empresario como consecuencia del daño producido a sus trabajadores en la relación laboral (sentencias del Tribunal Supremo de 2/10/00, RJ 9673; 14/2101 ; RJ 2521; 9110101, RJ 9595; 2112102, RJ 4539).

Según esta última jurisprudencia, el recargo de prestaciones participa de los rasgos propios de una indemnización y de una sanción. Ahora bien, una afirmación de este tipo no puede entenderse en el sentido de que el recargo no es ni lo uno ni lo otro, sino que el recargo es lo uno y lo otro - indemnización y sanción- y, por tanto, desde esa perspectiva sancionadora no cabe menos que reiterar algunas de las exigencias básicas de toda norma punitiva, incluso las administrativas: el respeto a los principios de legalidad y tipicidad, y el de aplicación restrictiva de tales normas.

En cuanto al principio de legalidad, ya hemos visto que el recargo no cuenta con norma alguna de rango legal que le dé cobertura. No obstante, este principio se salva gracias a que, como también hemos dicho, la figura es preconstitucional y en el momento de ser dictada no se exigía norma de ese rango para su establecimiento.

Pero el principio de tipicidad mal podría salvarse si no contáramos con una definición clara y precisa de esas medidas generales y particulares, exigibles al empresario en este campo, de las que habla el art. 123 LGSS.

SÉPTIMO.- La definición reglamentaria de tales conductas estuvo históricamente asociada a la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo aprobada por Orden de 9/3/71, y, tras la ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales, a las normas reglamentarias dictadas en sustitución de dicha Orden y previstas en el art. 6 de la Ley 31/95 . Fue al amparo de ese art. 6 como se dictó el R.D. 486/97 al que se refiere el juzgador de instancia, cuyo contenido veremos más adelante.

Por el momento nos limitamos a apuntar que, tal como se ha concebido por el legislador, el recargo de prestaciones será procedente en caso de que se haya producido un incumplimiento de las previsiones contenidas en las normas reglamentarias que sean de aplicación en cada caso y ese incumplimiento haya sido determinante en la producción del accidente. Por el contrario, no procederá el recargo cuando no exista el incumplimiento, o, aun existiendo, no sea causa eficiente en el resultado lesivo, al margen de que haya sido contemplado o no en el plan de evaluación.

Sin embargo, el juzgador de instancia da a entender que, siempre que la salud del trabajador sufra un daño, procede el recargo, ya que ningún daño ha sido posible sin previo incumplimiento empresarial, puesto que por tal incumplimiento hay que entender el mismo hecho de la falta de previsión de un riesgo. Este planteamiento, a la postre, automatiza inexorablemente accidente y recargo de prestaciones.

Como hemos dicho, cree esta Sala que ésto no es así, ya que, cuando el derecho del trabajador a su salud laboral -absolutamente incuestionable- es lesionado como consecuencia de cualquier circunstancia vinculada al desarrollo de su actividad profesional, tendrá derecho a la indemnización consecutiva al daño sufrido, pero el derecho a que sus prestaciones se recarguen sólo nacerá cuando se den los presupuestos originariamente establecidos en el repetido art. 147 de la Ley 21/4/66.

OCTAVO.- Desde esta perspectiva hemos de examinar qué obligaciones ha podido incumplir la empresa respecto a la Sra. Leticia , teniendo en cuenta que la lesión que ésta sufrió no tuvo lugar en el desempeño de su profesión, sino una vez que había terminado su actividad profesional y, ya fuera del edificio donde la había llevado a cabo pero dentro del recinto de la empresa, se dirigía a su casa.

Es el R.D. 486/97, de 14 de abril , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, la norma valorable en estas circunstancias, ya que establece una serie de medidas que afectan a los lugares de trabajo, entendiendo por tales lugares aquéllos en los que los trabajadores deben permanecer o pueden acceder en razón de su trabajo, distinguiendo dentro de ellas según afecten a los aspectos de condiciones constructivas, orden, limpieza y mantenimiento, señalización, instalaciones de servicio o protección, condiciones ambientales, material y locales de primeros auxilios. A nosotros los que nos interesan son los aspectos referidos a las condiciones constructivas y de señalización.

Respecto al primero de ellos, el art. 4.2 de la norma reglamentaria de referencia acuerda que los lugares de trabajo deberán cumplir los requisitos mínimos de seguridad indicados en el anexo I. En este Anexo se distingue ente obligaciones exigibles en lugares de trabajo utilizados por primera vez a partir de la fecha de entrada en vigor del R.Decreto -así como las modificaciones, ampliaciones o transformaciones de los lugares de trabajo ya utilizados antes de dicha fecha que se realicen con posterioridad a dicha fecha- y los lugares de trabajo ya utilizados antes de dicha vigencia, siendo diferentes las obligaciones exigibles en un caso y otro.

En el presente supuesto nada nos permite saber si el lugar de trabajo en que tuvo lugar el accidente de la Sra. Leticia fue habilitado antes o después del 23/10/97 (fecha de entrada en vigor del RD 486/97, dado que, según su disp. final tercera, entró en vigor a los 6 meses de su publicación y ésto tuvo lugar el 23/4/97), si bien, a diferencia de lo que veremos luego en relación con las rampas viales, en este punto es irrelevante saber tal dato, ya se aplica siempre lo establecido en el 5 del Anexo mencionado, cuyo contenido es exactamente el que transcribe el quinto hecho declarado probado de la sentencia de instancia, a tenor del cual las vías de circulación deben usarse con total seguridad para los peatones y vehículos que circulen por ellas, deber éste cuyo incumplimiento difícilmente es entendible en este caso, no sólo porque en el término "vía de circulación" no pueden considerarse comprendidos los lugares de aparcamiento (nos referimos, por tanto, al reproche de incumplimiento de este precepto por haber permitido el aparcamiento de la trabajadora en la zona reservada a ambulancia), sino porque, además, aún cuando fuera otro el caso, la norma no podría dejar de aplicarse desde parámetros lógicos, de forma tal que no puede dar pie a entender que siempre que haya un atropello de un trabajador en un recinto empresarial se entiende que el mero hecho de no haber contemplado este riesgo en el plan de prevención supone un incumplimiento empresarial en materia de seguridad y salud en los lugares de trabajo determinante del recargo de prestaciones, como tampoco puede entenderse que todo atropello que se produce fuera de un recinto laboral supone un incumplimiento de la autoridad competente en su deber de crear vías de circulación de total seguridad para quienes las transitan.

La falta de señalación de las vías del recinto de la empresa que también se reprocha a la recurrente (dice en este punto la sentencia de instancia que en el lugar donde aparcó la trabajadora lesionada sólo había un cartel indicativo de que ese espacio estaba reservado para ambulancias) debe verse a la luz del RD. 485/97, ya que es la norma a la que remite en esta materia el art. 1 del RD. 486/97. Pues bien, las señales contempladas en aquella norma reglamentaria nada tienen que ver con las de prohibición de aparcamiento en determinada zona, prohibición que, por otra parte, era obvia, pues es de general conocimiento que la zona de aparcamiento reservada a ambulancias en un recinto sanitario es para la atención urgente de enfermos, no para los trabajadores del centro sanitario ni para los familiares de los pacientes.

Obvio es también que la trabajadora no tenía que haber recibido adiestramiento alguno en materia vial distinto al que le fue exigible al obtener el permiso de conducir del ciclomotor con el que iba al trabajo, porque su actividad laboral no tenía la más mínima relación con el manejo de vehículo alguno. La lectura del art. 12 de la Directiva 89/391 /CEE, para la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, de la que la ley 31/95 es desarrollo, revela sin duda alguna que la formación exigible al empresario respecto al personal a su servicio es la referente al contenido de la función que debe realizar en ejecución de los cometidos propios de la actividad para la que ha sido contratado. Por tanto, en el caso de una trabajadora cuyo función es ajena a la conducción vial no tiene sentido apreciar falta de formación en materia de seguridad vial referente a dónde puede aparcar su vehículo o cómo hacer las maniobras de entrada a la vía de circulación.

La referencia de la sentencia a que la rampa de acceso al recinto donde se produjo el atropello de la trabajadora tenía un desnivel del 20% resulta irrelevante, ya que, si bien el punto 3º del apartado 7 del RD. 486/97 acuerda que "las rampas tendrán una pendiente máxima del 12% cuando su longitud sea menor que 3 metros, del 10% cuado su longitud sea menor que 10 metros o del 8% en el resto de los casos", no consta la longitud de la rampa considerada en este caso, y, por otra parte, el apdo. B del anexo I del RD. 486/97 acuerda que, caso de que el recinto en que se encontrase una rampa fuera previo a la entrada en vigor de la norma, la pendiente podría tener un máximo del 20%, porcentaje éste que estaba al límite en este caso, pero no se sobrepasaba.

La última circunstancia que eventualmente pudiera contemplarse como infracción empresarial en materia de seguridad laboral es la utilización por parte de un vehículo de suministro de la rampa reservada por la empresa para ambulancias y coches fúnebres que pudieran dirigirse al sanatorio en la parte del recinto donde la trabajadora situó su moto. Pero, con todo, este hecho no nos parece incumplimiento reglamentario alguno, ya que lo establecido a este respecto por el RD. 486/97 en el punto 5º de su Anexo I es que "Las vías de circulación de los lugares de trabajo, tanto las situadas en el exterior de los edificios y locales como en el interior de los mismos, incluidas las puerta, pasillos, escaleras, escalas fijas, rampas y muelles de carga, deberán poder utilizarse conforme a su uso previsto, de forma fácil y con total seguridad para los peatones o vehículos que circulen por ellas y para el personal que trabaja en su proximidades", con lo cual es evidente que el sentido de la norma es prohibir que la empresa use unas vías para un destino distinto al previsto. Es decir, en el caso de una pasillo interior, lo prohibido es que se acumule material que dificulte el paso de los trabajadores, no que el pasillo se reserve sólo para el paso de determinada categoría de trabajadores, ya que esta decisión no afecta a la seguridad laboral, sino que, en todo caso, sería una medida de mera organización interna; en el caso de una vía externa de tránsito de vehículos, lo prohibido es que se use para la circulación de personas, no que sólo circule una clase de vehículos, pues esto último vuelve a ser una orden de pura organización interna de la empresa.

NOVENO.- En definitiva, al igual que sucedió por parte de la inspección de trabajo, no vemos ningún incumplimiento reglamentario empresarial al que poder atribuir la condición de causa eficiente en la producción del accidente de la Sra. Leticia a partir del cual acordar el recargo de prestaciones devengadas por ésta.

Insistimos en que las circunstancias a valorar en cuanto a la imposición de este recargo son distintas a las que procede tomar en cuenta en orden a determinar si hay o no derecho a algún tipo de indemnización, pues el deber de indemnizar, si procede, debe ser determinado en función de factores claramente distintos, cuya prevención también puede ser incluida en el plan de evaluación de riegos, ya que, como también establece la citada Directiva 89/391 , en su art. 6 , la evaluación comprende incluso los riesgos que no se pueden evitar, extremo éste que denota, si duda, la diferente perspectiva de enfoque legal entre, por una parte, el plan de prevención y la eventual indemnización por daños derivados de riesgos inevitables, y de otra, la infracción de normas reglamentarias con resultado relevante en orden a la producción de un accidente laboral y el recargo de prestaciones de seguridad social, toda vez que estas últimas nos parece inviable que puedan imponerse en función de riesgos considerados inevitables.

DÉCIMO.- En todo caso, a nuestro entender las circunstancias determinante del atropello de la Sra. Leticia provienen de que esta trabajadora, cuya antigüedad en la empresa data del año 98, no utilizó el aparcamiento reservado para los empleados de la empresa, sino que utilizó el espacio propio de las ambulancias. Al salir de esta zona de aparcamiento lo hizo con la moto hacia atrás, sin mirar, aun cuando conocía la posibilidad de que en la rampa aneja circulaban vehículos, ya que el recinto en que se encontraba estaba precisamente previsto para ambulancias y tanatorio; además, al llevar el casco puesto, no pudo oir la llamada de atención que le hizo el vehículo de suministros que en ese momento se encontraba en la rampa por la que ella accedía.

Por eso, pretender imponer el recargo de prestaciones sobre la base de que la empresa no prohibió a la trabajadora el aparcamiento en la parte expresamente reservada como zona de ambulancias responde a una concepción fuertemente formalista, tanto más evidenciada cuanto que el recargo ha sido impuesto en el máximo grado posible -si bien en este punto ya no procede entrar, porque sólo tendría que haber sido examinado en caso de haberse mantenido la aplicación del art. 123 LGSS -.

Supone también el pasar por alto que, siendo un principio básico de interpretación de todo nuestro ordenamiento sancionador el carácter restrictivo en la aplicación de sus normas, esto que se predica del ordenamiento en su conjunto debe también predicarse de cada una de las partes que lo componen: es decir, no sólo en el ordenamiento penal -cosa que se ha hecho ya en el oportuno juicio de faltas-, sino también en el administrativo sancionador -cosa que también ha aplicado la inspección de trabajo- y ahora debemos materializar en el ámbito del recargo de prestaciones, tal como ordena el propio art. 123 LGSS , que no por casualidad habla de que el recargo se impone sólo cuando no se hayan observado las "... elementales (medidas) de salubiridad...".

El recurso se estima.

ÚNDECIMO.- De acuerdo con lo previsto en el art. 202.4 L.P.L ., procede la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Asimismo procede devolver la capitalización del recargo cuantificado al amparo del art. 192.3 L.P.L ..

No procede la imposición de costas, ya que la parte vencida de la que habla el art. 233.1 L.P.L . es sólo la recurrente que ve íntegramente desestimada su pretensión y no goza de justicia gratuita.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por "INTERCENTROS BALLESOL, S.A." contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 33 de los de MADRID de fecha 20 DE SEPTIEMBRE DE 2004 , en sus autos 679/04, seguidos a instancia de DÑA. Leticia contra dicha parte recurrente y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL. En consecuencia, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia. Acordamos la devolución del depósito y la capitalización efectuada por la recurrente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal 1006 de la calle Barquillo, nº 49, 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 (seguido del nº de recurso) que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la Calle Miguel Angel, nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Habiendo votado el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES en este recurso y estando imposibilitado para firmar esta sentencia, lo hace por él D. JAVIER JOSE PARIS MARIN, conforme el art. 261 L.E.C .. Votó en Sala y no pudo firmar.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.