Sentencia Social Nº 408/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2129/2008 de 09 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001963/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00408/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1963-08 (acumulado el nº 2129-08)

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 35-05

RECURRENTE/S: NCR ESPAÑA S.A. y DON Armando

RECURRIDO/S: DON Armando , PROYECTOS SERVICIOS Y SOLUCIONES THIZTHIX S.L. y NCR

ESPAÑA S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a nueve de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos.

Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,

Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 408

En el recurso de suplicación nº 1963-08 interpuesto por el Letrado DON JULIÁN CRESPO CARRILLO, en nombre y

representación de NCR ESPAÑA S.A., y por el Letrado, D. MANUEL ABALOS FELIPE, en nombre y representación de D.

Armando contra las resoluciones dictadas en ejecución de sentencia dictadas por el Juzgado de lo

Social nº 2 de los de MADRID, de fechas 4.10.2007, 14.11.2007, 19.11.2007 y 15.01.2008, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D.

BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18-7-2005, y en el recurso nº 2562/2005, por esta Sala de lo Social, y esta misma Sección, se dictó sentencia, estimatoria en parte del recurso interpuesto, en cuya parte dispositiva se decía lo siguiente:

"Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Armando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid, de fecha veintiocho de febrero de dos mil cinco , en virtud de demanda formulada por DON Armando contra NCR ESPAÑA S.A., en reclamación de DESPIDO, y con estimación de la demanda formulada, debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido, condenando a NCR ESPAÑA S.A. a que, y a su opción, y en plazo de 5 días, abone a D. Armando , en concepto de indemnización la suma de 13.368 euros o le readmita en su mismo puesto y condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia, a razón de 55,53 euros diarios y previo descuento de los devengados en otro empleo o colocación, lo que se determinará en ejecución de sentencia."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de casación por la empresa demandada, la Sala de lo Social del TS dictó auto de inadmisión con fecha 10-5-2007 .

TERCERO.- Presentado escrito de ejecución por la parte actora ante el juzgado de lo social, por éste se dictó auto, con fecha 4-10-2007 , declarando extinguida la relación laboral que vinculaba a las partes y fijando la correspondiente indemnización, y que recurrido en reposición por la empresa fue desestimado por nuevo auto de fecha 14-11-2007 .

CUARTO.- En dicho auto, y en su razonamiento jurídico primero se afirma lo siguiente: "El 1 de agosto de 2005 la empresa optó por la readmisión del actor mediante escrito presentado ante el TSJ de Madrid. El mismo escrito se presentó ante este Juzgado. Ese mismo día la empresa remitió burofax al actor indicándole que optaba por la readmisión y que debía reincorporarse a la empresa el siguiente día 2 de agosto de 2005. Similares burofaxes se remitieron los días 3 y 5 de agosto de 2005. Estos burofaxes fueron remitidos a c/ Pinos de Osuna nº 6 de Madrid, no siendo recibidos por el actor, al no ser ése su domicilio actualizado. - Por Providencia del TSJ de 12 de septiembre de 2005 se tuvo por realizada la opción empresarial readmisoria. - Frente a la sentencia del TSJ de Madrid, la empresa demandada formuló "recurso de casación para unificación de doctrina" ante el Tribunal Supremo, si bien éste fue inadmitido por Auto de 10 de mayo de 2007 , con la consiguiente firmeza de la sentencia del TSJ de Madrid. - El 27 de julio de 2007 la parte actora presentó escrito solicitando la ejecución de sentencia y la extinción de la relación laboral."

QUINTO.- También en dicho auto, y en su parte dispositiva se acordaba lo siguiente: "Se declara la obligación de dicha empresa de abonar al actor los salarios dejados de percibir entre la fecha del despido y el día de hoy; descontándose lo percibido por otros posibles empleos o colocaciones. A tal fin, se acuerda oficiar a la TGSS para remita "vida laboral" del actor; y librar exhorto al Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid para que remita testimonio de la demanda y acta de conciliación obrantes en su procedimiento nº 4/2006, seguido entre el actor y Cos Mantenimiento."

SEXTO.- En cumplimiento de dicho auto, se recabaron informes de la TGSS y testimonios del Juzgado nº 13, en orden a cuantificar los salarios de tramitación, recayendo nuevo auto, de fecha 19-11-2007 , que los cuantificaba en 168,90 €, que igualmente fue recurrido en reposición por la parte actora, dictándose auto desestimatorio del mismo el 15-2-2008 .

SEPTIMO.- Tanto el auto declarando extinguida la relación de trabajo, de fecha 4-10-2007 , como el posterior cuantificando el importe de los salarios de tramitación, de fecha 19-11-2007, han sido recurridos en suplicación por la empresa y la parte actora, respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa el primer auto de fecha 4-10-2007, posteriormente confirmado por otro de fecha 14-11-2007 , dictados en trámite de ejecución de sentencia, por estimar infringe el art. 276 de la L.P.L . Articula la empresa un único motivo de recurso, que se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., por estimar que declarada judicialmente la improcedencia del despido, el plazo al que alude el art. 276 de la L.P.L ., comienza a correr una vez que la sentencia le sea notificada a la empresa, con independencia de la interposición de posibles recursos, por lo que considera, con remisión a abundante prueba documental, que habiendo optado en plazo por la readmisión del actor el 1-8-2005, tras la revocación por esta Sala de la sentencia desestimatoria de instancia, debió otorgarse eficacia a los burofax que la empresa libró al actor los días 2, 3 y 5 de agosto del 2005, requiriéndole para que se reincorporase al trabajo, dado que fueron remitidos al domicilio de su madre, sito en la c/ Pinos de Osuna nº 6, 28042 de Madrid, que no le era por ello totalmente ajeno, por lo que concluye debió estimarse extinguida la relación con fecha 5-8-2005, con amparo en el art. 49.1.d) del E.T ., dada la actitud del actor desde dicha fecha, desentendiéndose de la empresa durante más de dos años, y que solo obedeció, a su juicio, al intento de reactivación de una relación laboral tras romper la que mantuvo el demandante con otra patronal, COS MANTENIMIENTO, SA.

El presente motivo, y con ello el recurso, no pueden ser acogidos. Es cierto, como se afirma por la recurrente, con remisión a la STS de 15-3-2004, EDJ 2004/40555 , que "este plazo - el del art. 276 de la L.P.L . -, tal y como se ha dicho en nuestra sentencia de 22 de marzo de 2001 , que ahora se invoca de contraste, es único, y contiene el previsto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral , de manera que si el empresario no lleva a cabo la opción en el plazo de cinco días, se entiende que opta por la readmisión, pero a la vez, comienza a correr desde el principio el plazo de diez días previsto en el artículo 276 LPL , pues éste precepto es aplicable a todos los casos en que la readmisión haya de producirse, bien por opción expresa, bien tácita". Pero para que pueda entenderse debidamente cumplida la obligación que al empresario impone el art. 276 de la L.P.L ., ha de estarse ante una comunicación escrita a cargo del empresario y dirigida al trabajador readmitido, que llegue a su destinatario, fijando la fecha de la reincorporación "para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito", pues solo así podrá la misma tener efecto, salvo que hubiere resultado fallida por causas imputables al trabajador.

En el caso de autos, conforme así resulta de lo actuado en ellos, las referidas comunicaciones se libraron a domicilio distinto al que obra como del trabajador demandante, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , 28411 Moralzarzal, según resulta, entre otros, de los folios 175 al 184 de los autos, correspondientes a las últimas nóminas abonadas y a la certificación expedida por la propia empresa, y no consta que dichas comunicaciones fuesen recibidas por el actor. Tampoco, conforme advierte la recurrida en su impugnación, se acudió a otro procedimiento, como comunicar tal circunstancia al juzgado o a la representación procesal del demandante, aún constándole a la empresa que el trabajador no había recibido tales comunicaciones. De ahí que no quepa concluir, ante dichas circunstancias, que existiese por parte del trabajador una decisión de extinguir su relación laboral, que fuese deducible, de forma clara y terminante, de aquél comportamiento, consistente, precisamente, en haber desatendido un requerimiento que por tales razones no había podido llegar a su conocimiento, que es, en definitiva, el argumento central - y único - del recurso. Por todo ello, y habiéndose instado la acción ejecutiva dentro del plazo de tres meses "siguientes a la firmeza de la sentencia" - lo que no se ha cuestionado en el recurso -, conforme dispone el art. 277.2 de la L.P.L ., procede su desestimación y la confirmación del auto recurrido, de fecha 4-10-2007 , con pérdida del depósito especial - art. 202 de la L.P.L . -, e imposición de las costas causadas a la recurrente - art. 233 de la L.P.L . -.

SEGUNDO.- También se recurre, por la parte actora, el auto de fecha 19-11-2007, confirmado por otro posterior de fecha 15-1-2008 , recaídos ambos en ejecución de la misma sentencia, y destinado a cuantificar el importe de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido, el 24-12-2004, y la fecha del auto declarando extinguida la relación laboral, el 4-10-2007 .

El recurso de la parte actora se compone de un único motivo, que se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., para denunciar como infringidos los arts. 56 del E.T. y 110 de la L.P.L ., por estimar, con cita de una sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 16-1-2006 , y que a su vez se remite a doctrina en casación, que igualmente reproduce, que al incumbir al empresario la responsabilidad probatoria de acreditar el importe de los salarios percibidos de otra patronal en periodo coincidente, su falta de prueba debe traducirse en el descuento solo, de dichos salarios, de la cuantía correspondiente al salario mínimo interprofesional más el prorrateo de pagas extras.

El recurso no puede prosperar. Esta Sala no desconoce la doctrina en casación que se cita en el recurso, en orden a que en el supuesto de no haberse acreditado la retribución percibida en periodo coincidente la cantidad a descontar de los salarios de tramitación será la que resulte de aplicar el importe del salario mínimo interprofesional más el prorrateo de pagas extras, siendo la responsabilidad probatoria del empresario que despidió. Sin embargo, y en el caso de autos, concurren determinadas circunstancias, en la proposición y práctica de las pruebas articuladas en el incidente tramitado con tal finalidad, e incluida la presunción que se contiene y razona en la resolución de instancia, acudiendo a la actividad o método probatorio de las presunciones, ex arts. 385 y 386 de la L.E.C ., para concluir en un hecho presunto, cual es la percepción de un salario similar al percibido de la empresa que despidió durante el periodo coincidente - que no se discute -, en razón a haber venido trabajando el actor en empresas del mismo sector, como hecho base, que tampoco ha sido cuestionado por la recurrente, para entender ajustada a derecho la tesis de instancia, en orden a que solo sean debidos los salarios de tramitación correspondientes a los tres días transcurridos entre el 25 y el 27 de diciembre del 2004, pues no se trata de que no se hubiese probado el importe de los salarios de esas otras empresas, sino de que, por el contrario, se ha podido presumir el importe de dichos salarios, a la vista de las concretas pruebas interesadas, como el informe de la vida laboral del actor, y de lo actuado ante el juzgado de lo social nº 13, en relación a una de esas dos empresas para las que se trabajó, unido ello a la "nula" colaboración del actor para esclarecer el montante de sus retribuciones en esas otras empresas, o a lo que sobre la disponibilidad de los medios probatorios dispone el art. 217.6 de la L.E.C ., lo que constituye argumento bastante para explicar el enlace o nexo preciso entre el hecho base o probado y el hecho concluido o presunto.

Por todo ello, y no siendo de observar las infracciones normativas que se denuncian en este segundo recurso frente al auto de fecha 19-11-2007 , procede su desestimación. Sin costas - art. 233 de la L.P.L . -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por NCR ESPAÑA S.A. y DON Armando , contra las resoluciones dictadas, en ejecución de sentencia, por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de MADRID, de fechas 4.10.2007, 14.11.2007, 19.11.2007 Y 15.01.2008 , en virtud de demanda formulada por DON Armando contra NCR ESPAÑA S.A. Y PROYECTOS SERVICIOS Y SOLUCIONES THIZTHIX S.L., en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos los autos recurridos, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 301 euros (trescientos un euros).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001963-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.