Sentencia Social Nº 408/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 393/2012 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00408/2012

T.S.J ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

NIG:50297 34 4 2012 0101347 402250

RECURSO SUPLICACION 0000393 /2012

Rollo número 393/2012

Sentencia número 408/2012

L

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA

En Zaragoza, a seis de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 393 de 2.012 (autos núm. 73/2.011), interpuesto por la parte demandante D. Jaime , D. Leoncio , D. Millán , D. Prudencio , D. Samuel , D. Valentín , Dª Natalia , D. Carlos José , D. Jesús Carlos , Dª Ruth , Dª Valle , Dª María Consuelo y Dª Angelica y por la parte demandada PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S. A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Zaragoza, de fecha diecinueve de septiembre de dos mil once , sobre reclamación de cantidad (retribución de horas extraordinarias). Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jaime , D. Leoncio , D. Millán , D. Prudencio , D. Samuel , D. Valentín , Dª Natalia , D. Carlos José , D. Jesús Carlos , Dª Ruth , Dª Valle , Dª María Consuelo y Dª Angelica , contra la empresa Prosegur, Compañía de Seguridad, S.A, sobre reclamación de cantidad (retribución de horas extraordinarias), y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Zaragoza, de fecha diecinueve de septiembre de dos mil once , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo en parte la demanda interpuesta por D. Jaime , D. Leoncio , D. Millán , D. Prudencio , D. Samuel , D. Valentín , Dª Natalia , D. Carlos José , D. Jesús Carlos , Dª Ruth , Dª Valle , Dª María Consuelo Y Dª Angelica , contra la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A, debo de condenar y condeno a la demandada a que abone a los actores las siguientes cantidades a :

D. Jaime , 1.608,42 euros

D. Leoncio , 37,48 euros

D. Millán , 34,44 euros

D. Prudencio , 119,81 euros

D. Samuel , 197,04 euros

D. Valentín , 494,45 euros

Dª Natalia , 106,20 euros

D. Carlos José , 92,61 euros

D. Jesús Carlos , 114,48 euros

Dª Ruth , 106,15 euros

Dª Valle , 161,02 euros

Dª María Consuelo , 116,73 euros

Dª Angelica , 111,79 euros'

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:

'1º-Los actores D. Jaime , D. Leoncio , D. Millán , D. Prudencio , D. Samuel , D. Valentín , Dª Natalia , D. Carlos José , D. Jesús Carlos , Dª Ruth , Dª Valle , Dª María Consuelo Y Dª Angelica , cuyas circunstancias personales constan en demanda, prestan servicios para la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., con la categoría y antigüedad que figura en el hecho primero de la demanda que se da por reproducido.

2º.-Según el convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, la jornada ordinaria para 2009 era de 1.782 horas

Los/as actores/as en el año 2009 han realizado las siguientes horas extraordinarias:

D. Jaime , 344,86 horas extras normales y 213,04 horas extras festivas

D. Leoncio , 55,93 horas extras normales

D. Millán , 46,79 horas extras normales

D. Prudencio , 116,28 horas extras normales y 1,17 horas extras festivas.

D. Samuel , 203,84 horas extras normales y 18,67 horas extras festivas.

D. Valentín , 153,23 horas extras normales y 17,17 horas extras festivas

Dª Natalia , 82,27 horas extras normales y 32,43 horas extras festivas.

D. Carlos José , 106,45 horas extras ordinarias y 72,81 horas extras festivas

D. Jesús Carlos , 104,37 horas extras ordinarias

Dª Ruth , 94,16 horas extras ordinarias y 37,55 horas extraordinarias festivas

Dª Valle , 45,95 horas extras normales y 65,52 horas extras festivas

Dª María Consuelo , 21,70 horas extras normales y 108,18 horas extras festivas.

Dª Angelica , 24,46 horas extras normales y 109,72 horas extras festivas.

La empresa demandada ha abonado a los/as actores/as la hora extra conforme disponía el art. 42 del Convenio en el siguiente importe:

D. Jaime , a 12,82 euros la hora

D. Leoncio , a 12,36 euros la hora

D. Millán , a 11,19 euros la hora

D. Prudencio , a 11,84 euros la hora

D. Samuel , a 10,99 euros la hora.

D. Valentín , a 12,07 euros la hora

Dª Natalia , a 10,47 euros la horas extra normal y 10,7 euros la hora extra festiva.

D. Carlos José , a 12,62 euros la hora

D. Jesús Carlos , a 10,99 euros la hora

Dª Ruth , a 10,17 euros la hora extra ordinaria y 10,71 euros la hora extraordinaria festiva

Dª Valle , a 7,28 euros la hora

Dª María Consuelo , a 7,28 euros la hora

Dª Angelica , a 7,28 euros la hora.

4º.-Con fecha 21.2.2007 se dictó Sentencia por la Sala Cuarta del TS en proceso de conflicto colectivo, rec. 33/2006 , en cuyo fallo dispuso: 'declaramos la nulidad, correspondiente, del ' apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad'; del art. 42 , apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente'. Por Auto de la misma Sala, de 28-3-2007 , se rechazaba la aclaración de la Sentencia y se argumentaba: 'No cabe pues, en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los complementos salariales que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias'.

La Asociación Nacional de Empresas de Seguridad planteó el 7.6.2007 nuevo conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional por el que se solicita 'que se declare que, a tenor del art. 35.1 ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate'. Dicha demanda motivó los autos nº 111/07, que terminaron por sentencia del TS de 10.11.2009 , dictada en recurso de casación contra la dictada por la Audiencia Nacional de 21.01.2008 . El Tribunal Supremo casó la sentencia de la Audiencia Nacional, y desestimó la demanda de conflicto, resolviendo la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo para fijar el valor de la hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Empresas de seguridad, en los mismos términos que lo hace en la S. de 21.02.2007 por aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada. Obran en autos copias de ambas sentencias del Tribunal Supremo, cuyo contenido se da por reproducido

Nuevamente la Asociación Nacional de Empresas de Seguridad planteó ante la Audiencia Nacional demanda de conflicto colectivo interesando 'se acuerde la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente como consecuencia de haberse roto el equilibrio económico del mismo, debiendo procederse a la renegociación de los mismos para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo'. La demanda motivó los autos nº 171/2007 en los que, en fecha 22.01.2008, la Audiencia Nacional dictó sentencia estimando la excepción de inadecuación de procedimiento, sin entrar en el fondo, que fue anulada por la del TS de 9.12.2009, procediendo la Audiencia Nacional a dictar nueva sentencia de 5.03.2010 desestimatoria de la demanda, y confirmada por la del TS de 30.05.2011. Obran en autos copias de dichas sentencias, cuyo contenido se da por reproducido.

5º.-El valor de la hora ordinaria, incluyendo todos los conceptos retributivos percibidos daría lugar a las siguientes diferencias retributivas:

D. Jaime , 2.310,66 euros

D. Leoncio , 108,33 euros

D. Millán , 94,19 euros

D. Prudencio , 266,99 euros

D. Samuel , 478,68 euros

D. Valentín , 710,15 euros

Dª Natalia , 251,39 euros

D. Carlos José , 300,26 euros

D. Jesús Carlos , 246,21 euros

Dª Ruth , 272,72 euros

Dª Valle , 269,38 euros

Dª María Consuelo , 254,67 euros

Dª Angelica , 254,24 euros

El valor de la hora ordinaria, calculado excluyendo lo percibido por plus de vestuario y transporte, daría lugar a las siguientes diferencias retributivas:

D. Jaime , 1.608,42 euros

D. Leoncio , 37,48 euros

D. Millán , 34,44 euros

D. Prudencio , 119,81 euros

D. Samuel , 197,04 euros

D. Valentín , 494,45 euros

Dª Natalia , 106,20 euros

D. Carlos José , 92,61 euros

D. Jesús Carlos , 114,48 euros

Dª Ruth , 106,15 euros

Dª Valle , 161,02 euros

Dª María Consuelo , 116,73 euros

Dª Angelica , 111,79 euros

7º.-El valor de la hora ordinaria calculada incluyendo exclusivamente los conceptos de salario base, pagas extras, peligrosidad garantizada y antigüedad, excluyendo, además del plus de transporte y vestuario los pluses de nocturno, festivos, peligro (no peligrosidad garantizada), complemento de puesto y tras. De arma, no daría lugar a diferencia retributiva alguna.

8º.-La cuestión objeto del presente procedimiento es, notorio afecta a gran número de trabajadores, todos aquellos que han realizado horas extras, como lo acredita el número de demandas interpuestas en los Juzgados de esta ciudad y resto de España.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por ambas partes, siendo impugnados dichos escritos por la contraparte.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión litigiosa consiste en determinar, conforme a las previsiones del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad 2005-2008 (BOE de 10.6.2005), el valor con el que deben ser retribuidas las horas extraordinarias realizadas por los demandantes para la empresa demandada durante el año 2009. No se cuestiona el número de horas a que se ciñe la reclamación, y la sentencia recurrida, interpretando la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo de 21.2.2007 (r. 33/2006 ) y 10.11.2009 (rcud. nº 42/2008 ) llega a la conclusión, coincidente con la de las sentencias de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 8.2.2012 (rs. 919/2011 y 8/2012 ), 22.2.2012 (rs. 17/2012 y 33/2012 ) y otros Tribunales Superiores de Justicia (Asturias 3.6.2011 , e Islas Baleares de 29.4 , 2.5 y 4.5.2011 ), de que para calcular al valor unitario de la hora extraordinaria deben computarse los pluses de peligrosidad funcional, festividad y nocturnidad devengados por los actores y prescindirse de los pluses de transporte y plus de vestuario. Señala, además, en los ordinales 5º, 6º y 7º de su relato fáctico, las cuantías que pudieran ser adeudadas a los demandantes en concepto de horas extras trabajadas, en función de los conceptos retributivos que se incluyan en el cálculo del importe de la hora ordinaria de trabajo.

Contra dicha resolución interponen recurso de suplicación tanto los demandantes como la empresa demandada. Los primeros atribuyen al fallo recurrido infracción de los artículos 64 , 66 y 72 del Convenio Colectivo nombrado y combaten la exclusión en el cálculo de los pluses de transporte y vestuario, porque se abonan con independencia de la efectiva asistencia al trabajo, lo que evidencia -se dice-- que no están compensando gastos, sino que tienen naturaleza salarial. La empresa considera que la sentencia interpreta erróneamente la sentencia del Tribunal Supremo de 21.2.2007 (r. 33/2006 ) en relación con los artículos 35 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) y 66 y 72 del referido Convenio, en cuanto a la inclusión en el cómputo de los pluses de peligrosidad funcional, festividad y nocturnidad.

SEGUNDO.-El recurso que interpone el graduado social Sr. Bueno Muñoz, en la representación que ostenta, propone además, en un primer motivo formulado al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, para que se añada a los mismos un nuevo apartado en el que conste que la empresa demandada abona a sus vigilantes de seguridad las horas extras normales con un importe unitario de 7,30421 euros la hora para el año 2010, resultado de dividir el importe del salario base anual entre la jornada anual del convenio, mientras que esta misma empresa, cuando tiene que compensar las horas no trabajadas por estos empleados, les descuenta 8,80303 euros la hora para el año 2011, resultado de dividir el importe de los conceptos siguientes: salario base, peligrosidad mínima, plus de transporte y plus de vestuario entre la jornada anual fijada en el convenio, siendo ésta una práctica habitual y generalizada en la empresa.

El motivo apoya la pretensión revisora en los documentos obrantes a los folios 339 a 343 de la causa. Se tratan un folio impreso por ordenador, sin firma ni autor, aportado al juicio por la misma parte que interpone este recurso, en el que aparecen diversos cálculos, cuya veracidad no consta; una autorización escrita de otra trabajadora de esta empresa para que aporten a juicio sus nóminas y las nóminas de esta trabajadora de los meses de agosto y octubre de 2010 y marzo de 2011.

Esta parte recurrente compara dos periodos temporales no homogéneos porque respecto de la retribución de las horas extras se refiere al año 2010, mientras que las horas a compensar son del año 2011. No ha probado cómo calcula la empresa la cantidad de 8,80303 euros la hora descontada en el año 2011, porque el documento aportado por ella misma no demuestra la certeza de su contenido. Pero es que, en todo caso, estos documentos acreditaría la situación concreta de una trabajadora de la empresa demandada, distinta del actor, en tres meses concretos de dos años distintos, sin que los citados documentos demuestren que se trate de 'una práctica habitual y generalizada en la empresa', lo que impide estimar este motivo.

TERCERO.-Con respecto a la pretendida inclusión de los pluses de transporte y vestuario, la controversia litigiosa ha sido resuelta de forma unánime, en sentido negativo, por la Sala a partir de su sentencia de 16.11.2011 (r. 719/2011 ), que destaca la naturaleza de indemnizaciones o suplidos, y no de auténticos complementos salariales, de estos conceptos retributivos del trabajo prestado.

Este criterio tiene su apoyo en la jurisprudencia sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 15.3.1999 (r. 2175/1998 ), relativa a cuestión análoga suscitada respecto a anterior Convenio Colectivo del mismo sector ( art. 74 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad, de 1.1.1994 a 31.12.1996, prorrogado hasta el Convenio de 1998), en la que puede leerse:'La cuestión, pues, que ha de resolverse es la referente a la naturaleza jurídica de los complementos recogidos en el art. 74 del Convenio antes mencionado y que figura redactado, bajo el título de 'complementos de indemnizaciones y suplidos', en los siguientes términos: 'a) Plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial. b) Plus de mantenimiento de vestuario. Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial'.

No hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto transcrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición delart. 27.2 del ET, su carácter extrasalarial. En consecuencia, si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculo para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida. Como se advierte en el escrito de impugnación del recurso, el sindicato recurrente en lugar de aportar datos relevantes tendentes a desvirtuar la presunción de extrasalariedad que poseen esos pluses como por ejemplo que no se entrega vestuario o que no existen desplazamientos reales, se limita a justificar su petición haciendo alusión a meros extremos formales (como la cuantía y forma de pago de los pluses). Así el argumento de que los pluses son salariales porque se abonan en 15 pagas no es válido, ya que el propio texto del artículo alude a que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en las 15 pagas anuales. Lo mismo puede decirse respecto del argumento referente a que los pluses se establecen en cuantía variable para los diferentes grupos profesionales. Pero en el plus de transporte, según las tablas salariales, su importe para los grupos que lo tienen asignado es igual para todos ellos. Y en cuanto al plus de vestuario hay grupos profesionales en los que cada categoría tiene asignado un importe distinto. Y respecto a la no necesidad de justificación del gasto, tampoco este dato convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16.4.2010 (r. 70/2009 ), reitera este punto de vista:'los pluses litigiosos han sido calificados en el Convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme a los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en elart. 1281 del C. Civil, y que han sido avaladas por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral (art. 90 ET) constatara motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma laSentencia de esta Sala del TS de 15.3.1999 (r. 2175/98), en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como 'compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida'.

Y concluye la Sentencia transcrita:'conforme al mentadoart. 26 ETdebe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano (art. 27.2 ET).... los pluses litigiosos no tienen carácter salarial, sino extrasalarial, y consecuentemente, no deben ser objeto de cotización. Debe recordarse aquí, lo anteriormente razonado, -en el sentido (STS de 15.3.1999) de que los pluses debatidos no son fijos y periódicos, sino que son de cuantía anual, aunque prorrateados en doce meses-, 'sin que pueda deducirse de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello, no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos', y máxime cuando la propia norma convencional considera que tales pluses solo se devengarán durante los días de trabajo'.

CUARTO.-En cuanto al cómputo de los pluses de peligrosidad funcional, festividad y nocturnidad, el Tribunal Supremo, en sentencias de 7.2.2012 (r. 2395/2011 ), 29.2.2012 (r. 4526/2010 ), 1.3.2012 (r. 4478/2110 ), 13.3.2012 (r. 1517/2011 ), 16.3.2012 (r. 2318/2011 ) y 4.4.2012 (r. 2107/2011 ), entre otras, ha abordado de nuevo el tema, para precisar qué es lo que quiso decir exactamente en aquellas sentencias suyas de los años 2007 y 2009 que hemos mencionado. La última de las citadas sentencias argumenta:

'Para una recta comprensión de la cuestión debatida procede realizar un breve examen de las vicisitudes sufridas por elartículo 42.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridadpara los años 2005-2008.

Dicho precepto establecía el valor de la hora extraordinaria en el cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 21 del Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de convenio o fuera de convenio.

Lasentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06, interpuesto por «Alternativa Sindical de trabajadores de empresas de seguridad privada y de servicios afines» y por el «Sindicat independent professional de vigilancia i serveis de Catalunya», declaró la nulidad delapartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatalde la empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008, que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad y del apartado b) de dicho precepto, únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y del punto 2 del artículo 42 del convenio que fija un valor de la hora ordinaria, a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. La sentencia fundamenta la declaración de nulidad parcial del precepto en el siguiente razonamiento: «La especificación, que hace elartículo 35.1 ETde que 'el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria', por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos hay modificaciones; así, p.ej. elartículo 25 ET, disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antigüedad que los mismos 'se calcularían sobre el salario base' e igual referencia contenía el artículo 3.4.b) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que 'tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base'.

La expresión legal 'en ningún caso' conduce al 'ius cogens' y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad (art. 9 de la Constitución) y el laboral de 'norma mínima' imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían losapartados A),B),D) yF) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria.». Continua razonando: «Como se ha dicho recientemente poresta Sala del Tribunal Supremo (por todas STS de 12 de enero de 2005, Rec. 984/2004) 'Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social'.

Debe concluirse, pues, que elartículo 35.1 ETsobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente elartículo 35.1, de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a losartículo 3.3y85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores.»

Con posterioridad se planteó conflicto colectivo por Aproser siendo resuelto porsentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2009 el recurso 42/08, que estimaba los recursos formulados por Alternativa Sindical de Trabajadores y de Empresas de Seguridad Privadas y Servicios Afines, Sindicat Independent Profesional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, CIG, FES-UGT y USO. La sentencia entendió que lo resuelto en lasentencia de esta Sala anteriormente citada, de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06, tiene valor de cosa juzgada positiva respecto al conflicto planteado, por lo que hay que acatar y seguir lo que resolvió la precitada sentencia, sobre la forma en la que ha de obtenerse el valor de la hora extraordinaria para resolver la cuestión debatida. No se aprecia que concurra el efecto de cosa juzgada negativa, que de darse excluiría en ulterior proceso, ya que entre lasentencia dictada por esta Sala el 21 de febrero de 2007, recurso 33-06 y el asunto ahora planteado no concurren las identidades exigidas por elartículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Partiendo de lo establecido en dichas sentencias, la sentencia recurrida entiende que todas las horas extraordinarias se deben retribuir en la misma cuantía de la hora ordinaria, ascendiendo ésta al cociente que resulte de dividir la totalidad de las cantidades percibidas por el trabajador de la empresa -excepto el plus de transporte y el plus de vestuario- por el número de horas de trabajo fijado en el convenio para dicho año, sin excluir del cómputo el completo de hora nocturno, el de fin de semana y festivo y el de peligrosidad variable. Tal interpretación no es ajustada a derecho pues lassentencias citadas, correspondientes a los recursos 33/06y42/08, se limitan a consignar, con el carácter general y abstracto, propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor que tenga la hora ordinaria y este último valor hace referencia no solo al salario base sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, siendo dichos complementos a los que se referían losapartados A),B),D) yF) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973de ordenación del salario, incluyendo asimismo el importe de las pagas extraordinarias. Este razonamiento no significa que todas las horas extraordinarias deban abonarse con el mismo valor que se ha fijado para la hora ordinaria, incluyendo todos los complementos anteriormente consignados, sino que hay que tener en cuenta qué concretos complementos se han abonado en las horas ordinarias y si procede o no reconocer los mismos en las horas extraordinarias.

No hay que olvidar que el derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de ordenación de salario, a cuyos apartados A), B), D) y F) se refiere la sentencia correspondiente al recurso 33/06, enumera en el segundo de dichos apartados los denominados 'complementos de puesto de trabajo, tales como incrementos por penosidad, toxicidad, trabajo nocturno...' señalando que dicho complemento 'es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que no tendrá carácter consolidable', con lo que aparece una clara indicación de que el complemento se percibe si se realiza el trabajo en las condiciones que exige la norma para el percibo del mismo.

La precitadasentencia de 21 febrero de 2007 recurso 33/06, ha tenido en cuenta este requisito de los complementos de puesto de trabajo, al reiterar lo dicho en lasentencia de esta Sala de 12 de enero de 2005, recurso 984/04, señalando: 'Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y formalista del precepto: desde el primero de los criterios hermeneúticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria'. Al referirse 'al mismo trabajo', está señalando en realidad al 'trabajo prestado en las mismas condiciones', lo que nos conduce, de nuevo, a concluir que los complementos de puesto de trabajo únicamente se devengan si el trabajo se presta en las condiciones fijadas para el percibo de dicho complemento.

Lasentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2011, recurso 33/11, establece: 'El acuerdo de 23 de enero de 2006, que es aplicable, no contiene una definición del valor de la hora ordinaria, pero este valor no puede establecerse excluyendo conceptos que son de percepción normal en el marco de la ejecución del contrato y en este sentido no puede limitarse el computo al salario base y al complemento 'ad personam'. El valor de la retribución de la hora ordinaria debe, por tanto, determinarse, como han establecido nuestrassentencias de 21 de febrero de 2007y10 de noviembre de 2009, computando para el calculo el salario base y todos los complementos salariales que correspondan a la ejecución normal del trabajo, excluyendo solo aquellos conceptos que vienen a compensar de modo especifico circunstancias excepcionales en el desarrollo del trabajo'. Tales circunstancias excepcionales son las que se contemplan en los 'complementos de puestos de trabajo como penosidad, toxicidad, peligrosidad..., que solo se devengarán si el trabajo -sea hora ordinaria o extraordinaria- se realiza en las condiciones de penosidad, toxicidad, peligrosidad... requeridas para el devengo del citado plus.

En consecuencia, la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que esta y, por lo tanto, hay derecho al percibo del correspondiente complemento de puesto de trabajo. Si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de penosidad, por realizarse el trabajo en determinadas condiciones -por ejemplo a la intemperie- la hora extraordinaria tendrá este plus si el trabajo se realiza en las mismas condiciones.

Por contra, si el trabajo en horas extraordinarias no se realiza en esta circunstancia -no se realiza a la intemperie sino en el interior de la empresa- no se incluirá en el valor de la hora extraordinaria el plus de penosidad.

Si el trabajo en horas ordinarias no se realiza a la intemperie sino en el interior, no conllevará el plus de penosidad, pero si la hora extraordinaria se realiza a la intemperie si se le aplicará este plus, con lo que en este concreto supuesto el importe de la hora extraordinaria será superior al de la hora ordinaria.

Para determinar si los pluses controvertidos -plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses.

Elartículo 69, bajo el epígrafe 'complementos de puestos de trabajo' en su apartado g) dispone: 'Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con elArt. 41 del presente Convenio Colectivo, se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.'. El apartado h) establece: 'Plus de Fin de semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0'74 durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0'77 para el año 2006, 0'80 para el año 2007 y 0'83 para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00.00 horas del sábado a las 24.00 del domingo y en los festivos de las 00.00 horas a las 24.00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana). A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta...'

El apartado a) señala: 'Peligrosidad.- El personal de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio.'

Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses'.

QUINTO.- En función de todo ello y como ha hecho ya la Sala recientemente (sentencias de 23.5.2012 [r. 210/2012 ], 30.5.2012 [r. 225/2012 ], 21.6.2012 [r. 323/2012 ] y 22.6.212 [r. 321/2012]) con su propio criterio para cumplir, en definitiva, la esencia finalista del recurso de unificación de doctrina, debe rectificarse la sentencia aquí recurrida del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Zaragoza que ha incluido en el cálculo del valor de la hora extraordinaria los complementos de peligrosidad funcional, festividad, nocturnidad, nocturnidad en horas extras, festivos en horas extras y formación.

Rectificación que implica la desestimación del recurso deducido por los demandantes y la estimacióndel formulado por la demandada, a la que debe absolverse de los pedimentos formulados en su contra, con devolución del depósito y consignación efectuados por la misma (artículo 203 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

En atención a lo expuesto,

Fallo

En el recurso de suplicación núm. 393 de 2012, ya identificado antes, desestimamos los recursos formulados por los demandantes y estimamos el deducido por la demandada PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD, S.A., a la que, con revocación del pronunciamiento condenatorio que contiene la sentencia recurrida, absolvemos de los pedimentos formulados en su contra, con devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.