Sentencia Social Nº 408/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 208/2015 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00408/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2014 0004333

402250

Nº AUTOS:RECURSO SUPLICACION 208/2015 DEMANDA 728/2014 JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 OVIEDO RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S: Leandro

ABOGADO/A:LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ

RECURRIDO/S: Romualdo , Carlos Francisco

ABOGADO/A: ARMANDO DIAZ GARCIA, ANTONIO FERNANDEZ URRUTA

Sentencia nº 408/15

En OVIEDO, a veintisiete de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL DEL T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ y Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 208/2015, formalizado por el Letrado D. LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ, en nombre y representación de Leandro , contra la sentencia número 585/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 728/2014, seguidos a instancia de Leandro frente a Romualdo y a Carlos Francisco , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Leandro presentó demanda contra Romualdo y Carlos Francisco , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 585/2014, de fecha veinte de Noviembre de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El actor don Leandro , cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, vino prestando servicios por cuenta de la empresa demandada MARCELINO GARCIA MARTINEZ, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, desde el día 26 de junio de 2000, con la categoría profesional de conductor repartidor, percibiendo una retribución bruta de 1.095 euros mes.

2º-La empresa MARCELINO GARCIA MARTINEZ entregó al actor carta fechada el 9 de junio de 2014 del siguiente tenor literal:

'...En fecha 24 de junio de 2014 voy a solicitar ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social la condición de jubilado no existiendo ningún impedimento para serme concedida. Ante tal situación lamento tener que comunicarle mi decisión de retirarme totalmente de mis actividades profesionales y, no habiendo previsto continuador alguno para las mismas, he resuelto cerrar el negocio.

En consecuencia y al amparo de lo dispuesto en el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores , le notifico que con esa misma fecha, doy por terminado el contrato de trabajo que nos unía.

También en esa misma fecha pongo a su disposición el importe de una mensualidad de indemnización así como la liquidación de partes proporcionales le corresponden.

La presente comunicación le servirá para acreditar la situación legal de desempleo y la percepción de las correspondientes prestaciones....'

La empresa dio de baja en la TGSS al actor el 24 de junio de 2014 siendo la baja no voluntaria por otras causas.

3º-DON Romualdo solicitó pensión de jubilación el 28 de junio de 2013; en la misma solicitud manifiesta su intención de acogerse a la jubilación activa desde el 1 de junio de 2013. Con efectos de 1 de junio de 2013 se le reconoció la pensión de jubilación; la pensión se le reduce un 50% al pasar a jubilación activa. El 4 de julio de 2014 presenta solicitud de baja en la jubilación activa manifestando que deja de realizar la actividad desde el 24 de junio de 2014. Por resolución de 17 de julio de 2014 y con efectos de 1 de julio de 2014 se revisa la cuantía de la jubilación. El 5 de agosto de 2014 presenta reclamación previa, que fue desestimada confirmando el porcentaje del 108% aplicado sobre la base reguladora de su pensión de jubilación.

4º-Don Carlos Francisco prestó servicios para su padre Romualdo en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

Como Chofer repartidor, desde el 21 de noviembre de 1996 al 31 de julio de 2013, fecha en la que fue despedido.

Don Carlos Francisco solicitó al SPEE prestación contributiva que le fue reconocida por resolución de fecha 6 de agosto de 2013. El actor solicitó el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único y el SPEE aprobó el abono de la misma en su modalidad de pago único en fecha 30 de agosto de 2013.

5º-Don Carlos Francisco se dio de alta en el RETA el 1 de septiembre de 2013 en la actividad económica: Comercio al por mayor de combustibles.

Don Carlos Francisco se dio de alta en el Censo de empresarios en fecha 2 de septiembre de 2013, haciendo constar que su actividad es el Comercio Mayor de Carbón. Comercio Mayor Madera y Corcho. Com. Mayor Materiales de construcción. y que la actividad se desarrolla en local: Polígono Asipo Calle A 24 Llanera.

Obran aportadas las declaraciones de IVA de 3t y 4t de 2013, y 1t 2014, 2t 2014, y 3t de 2014 que se dan por reproducidas.

6º-Don Carlos Francisco firmó un contrato de arrendamiento con LOGISTICA Y TRANSPORTES PECOR SL en fecha 1 de septiembre de 2013, por el cual la citada entidad arrienda al mismo una nave industrial sita en el Polígono de Asipo calle A Parcela 24 en Llanera.

7º-Don Carlos Francisco factura a diferentes clientes sus servicios. En las facturas se refleja debajo de su nombre lo siguiente: Polígono de Asipo C/A Parcela 24 33428 Llanera, Asturias. Analizadas las facturas se aprecia que reparte carbón y cemento, mortero cola, esquimero de aluminio, sacos de arena, tejas ladrillos, base de pilastras....

Para el desempeño de su actividad don Carlos Francisco utiliza una furgoneta amarilla rotulada con ALMACENES GARDI, y en el lateral debajo del nombre se refleja carbón y materiales de la construcción, y en cuya puerta se recoge la dirección Polígono de Asipo C/A Parcela 24 33428 Llanera, Asturias.

La citada furgoneta fue adquirida por D. Carlos Francisco el 6 de agosto de 2013.

D. Carlos Francisco compró en agosto de 2013 dos carretillas.

8º- Romualdo se dedicaba al comercio al por mayor de carbón, teniendo un almacén, estando su sede social, según certificado de empresa, en C/ Quevedo S/N de Oviedo.

Los días 8, 9, 10, 11 y 14 de julio de 2014, el 6 de agosto y el 1 de septiembre de 2014 se realizó seguimiento a don Carlos Francisco por parte de un detective privado. Esos días se ve llegar a D. Romualdo en su furgoneta amarilla al almacén de Romualdo ; uno de los días realiza en la puerta carga de un camión que llega a su furgoneta de sacos, otro de los días entra en el almacén y carga sacos con un palet en su furgoneta,... realiza repartos a diferentes clientes.

9º-El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical.

10º-El actor interpuso papeleta de conciliación ante el UMAC, celebrándose el acto el 4 de agosto de 2014 con el resultado de Intentado sin efecto; habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 23 de julio de 2014.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda formulada por don Leandro frente a DON Romualdo y frente a DON Carlos Francisco , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ellos formuladas.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Leandro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de enero de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de febrero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia rechazó la demanda formulada por el trabajador accionante para obtener la declaración de improcedencia de la decisión extintiva de la relación laboral que le fue notificada por su empleador con efectos de 24 de junio de 2014 y causa en la jubilación del empresario.

Frente a la resolución que considera adversa recurre en suplicación su representación letrada con base en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , que permiten revisar los hechos declarados probados, y denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente.

El recurso fue impugnado por las representaciones letradas de los codemandados que mantienen la plena corrección de lo resuelto en la sentencia de instancia y solicitan su confirmación.

SEGUNDO.-Con el correcto amparo formal del artículo 193 b) de la ley precitada, el primer motivo de recurso va dirigido a variar el contenido del relato fáctico de la resolución.

Interesa, concretamente:

A) Ampliar el hecho probado tercero, con base en la resolución del INSS obrante a los folios 90 y 91 de los autos , en el sentido de hacer constar que Don Romualdo nació el día NUM000 de 1946.

B) Modificar el hecho probado séptimo adicionando un nuevo párrafo a continuación del primero con el siguiente tenor y apoyo en las facturas que figuran a los folios 249 y 307 de las actuaciones:

'La venta por carbón supone el 70,81% del total de ingresos de la actividad empresarial desarrollada por el Sr. Carlos Francisco en el ejercicio fiscal de 2013, mientras que la venta de otros materiales equivale al 29,19% del total de dichos ingresos.'

C) Añadir al párrafo primero del ordinal octavo el contenido que seguidamente se señala, fundado en los documentos que obran a los folios 240 y 241:

'Según el mismo certificado de empresa, la actividad económica Don. Romualdo se encuadra dentro del Código Nacional de Actividades Económicas con el número 4671, que se corresponde con el Comercio al por mayor de combustibles sólidos, líquidos y productos (similares), que es el mismo Código de Actividad hecho constar con ocasión de producirse el alta en el RETA por su hijo Don. Carlos Francisco '.

Para abordar el triple intento revisor hemos de partir de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley precitada ).

Ahora bien, ni cualquier documento o pericia es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal fin que aquellos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los artículos 191 b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral -193 b) y 196 de la Ley actual- y sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juez. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial siempre que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

TERCERO.-Las revisiones postuladas en el presente caso no cumplen los requisitos expresados.

En efecto, para variar el signo del fallo recurrido resulta intrascendente que en la fecha de solicitud de pensión de jubilación el codemandado Romualdo tuviera 65 o mas años de edad, habida cuenta el carácter voluntario de la jubilación fomentado por el legislador con normas, como la Disposición Adicional 32 de la Ley General de Seguridad Social , cuya finalidad es estimular la permanencia en la vida activa de los trabajadores que superen esa edad.

La misma suerte adversa merece la ampliación del ordinal séptimo con base en meras fotocopias, pues una reiterada doctrina dictada en sede de suplicación señala que las copias no tienen carácter de prueba documental en orden a fundar la modificación de los hechos probados. En cualquier caso, el recibo de salarios (f. 249) nada indica acerca del contenido que se pretende incorporar y la factura (f. 307) no lleva firma o sello de quien se haga responsable de su contenido ni contiene suficiencia probatoria de la que se desprenda claramente la variación pretendida, ni el error de la juzgadora sin tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones.

Idéntica conclusión desestimatoria se alcanza, y por las mismas razones, respecto de la variación propugnada para el hecho probado octavo con base en fotocopia de certificado empresarial y resolución sobre reconocimiento de alta en la seguridad social, documentos ambos valorados por la Juzgadora 'a quo' en relación con el resto de la prueba alcanzando una conclusión objetiva e imparcial, que ha de prevalecer sobre la interesada de la parte recurrente.

En consecuencia, la revisión de hechos que se postula debe decaer.

CUARTO.-Tras el motivo dedicado a las premisas fácticas, la representación letrada del trabajador procede a la censura jurídica de la sentencia de instancia, mediante otros dos formulados sucesivamente, acogidos al cauce procesal del Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

Se denuncia en primer lugar que la sentencia vulnera, por inaplicación o interpretación errónea, lo dispuesto en los artículos 49.1 g ) y 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo dispuesto en los artículos 1 y siguientes del Real Decreto - Ley 5/2013, de 15 de marzo , de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, así como del resto de los preceptos y doctrina jurisprudencial que en el desarrollo del motivo se mencionarán, singularmente, la contenida en la sentencia dictada el 25 de abril de 2000 en Sala General, resolviendo recurso 2118/1999 , cuyo fundamento tercero reproduce en el escrito de formalización. Argumenta, en síntesis, que la extinción del contrato del trabajador no resulta amparada por lo previsto en el artículo 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores porque se produce mas allá de doce meses desde que el empresario adquirió la condición de jubilado, y que esta utilización en momento posterior determina la declaración de improcedencia del despido.

Con carácter subsidiario, acusa a la resolución de instancia de infringir lo dispuesto en el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores en conexión con la Directiva 2001/23/ CE, con los artículos 6.4 y 7 del Código Civil , 217.3 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los preceptos y doctrina jurisprudencial que en el desarrollo del motivo se mencionarán aduciendo, de forma resumida, que las circunstancias recogidas en el relato de hechos probados de la sentencia evidencian que la actividad empresarial de Don Carlos Francisco no se ha extinguido tras su jubilación, sino que continúa siendo desarrollada por su hijo, y anterior trabajador, asumiendo la clientela de su padre y concurriendo, por tanto, los elementos jurisprudencialmente exigidos para la sucesión empresarial.

QUINTO.-Para dar respuesta a la primera crítica jurídica, es preciso partir de la reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 25 de abril de 2000 , RJ 20004252 ; 14 febrero 2001 (RJ 20012523 ) y 8 junio 2001 , RJ 20015504) que señala: 'en relación con la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario que previene el art. 49-1 g) del Estatuto de los Trabajadores , exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa. Esta exigencia no es, en modo alguno, exclusiva de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, sino que se aplica también a los otros supuestos de extinción previstos en dicho precepto cuando el empresario es una persona física, es decir a los supuestos de muerte o incapacidad del mismo. Esto es así, por cuanto que estas causas no justifican por sí solas la extinción de los contratos de trabajo, dado que tal justificación requiere que las mismas ocasionen, a su vez, el cese del negocio. Si éste continúa después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitido a otra persona o entidad, bien por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa, es obvio que no puede entrar en acción el art. 49-1-g), y por ende no pueden ser validamente extinguidos los contratos de trabajo. Por ello el mandato contenido en este artículo se establece «sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores »; lo cual está poniendo en evidencia que si se efectúa la transmisión de la empresa de acuerdo con este art. 44, los contratos de trabajo perviven. Siendo claro que lo mismo ocurre cuando la empresa continúa después de la jubilación, sin necesidad de que se haya transmitido a otro empresario'.

La razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual (o su muerte o incapacidad), como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial. Se produce así un doble encadenamiento causal; la jubilación (o la muerte o incapacidad) del empresario ocasiona el cierre de la explotación, y este cierre, provocado por aquella causa, justifica la extinción de los contratos de trabajo.

Es cierto que no es absolutamente necesario que el momento de la jubilación y el cierre de la empresa, con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, puesto que entre uno y otros puede mediar un plazo prudencial. La finalidad de este plazo en los supuestos de jubilación es, fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; y la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, no pudiéndose fijar reglas generales aplicables a todos los supuestos'.

SEXTO.-La aplicación de dicha doctrina al supuesto enjuiciado lleva a la conclusión de que, en el presente caso, se dan los dos requisitos citados: jubilación y cierre del negocio, a los efectos de apreciar la inexistencia de despido que razona la sentencia recurrida.

Consta acreditado, y así se desprende del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia que el empresario demandado Don Romualdo - que desde el 1 de junio de 2013 se encontraba en situación de jubilación activa- solicitó la baja en dicha situación el día 4 de julio de 2014, revisando el Instituto Nacional de la Seguridad Social la cuantía de su pensión con efectos del 1 de julio y cesando en la actividad a que su empresa se dedicaba y que era la de comercio al por mayor de carbón.

Mantenidos en su integridad tales presupuestos fácticos, la elaborada teoría desarrollada por el recurrente en el primer motivo de censura jurídica con el fin de conseguir la improcedencia que solicita, resulta del todo inconsistente. La jubilación parcial del empresario no justifica la extinción de las relaciones laborales de los trabajadores que para el prestan servicios, porque mientras permanece en esa situación, continúa desarrollando su actividad empresarial cuyo ejercicio es compatible con la percepción de pensión en porcentaje reducido al 50%.

La extinción del contrato de trabajo amparada por el artículo 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores es la motivada por la jubilación total del empresario que determina el cese del negocio, así que resulta evidente que en el supuesto examinado concurre la relación de causalidad entre jubilación, desaparición de la empresa y cese del trabajador.

SEXTO.-Sobre la base de lo expuesto, la última cuestión a la que debemos hacer frente estriba en determinar si se ha producido una sucesión de empresas.

Para ello no está de más recordar que el artículo 44 del ET establece, en su apartado 1º, que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. El mismo artículo, en su apartado 2, aclara que, a los efectos en él previstos, «se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria».

El referido precepto ha de interpretarse, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2009 (RJ 2009, 2997) a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/59 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

La aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencias de 18 de marzo de 1986 (TJCE 1986, 65) Spijkens, 24/85 , 19 de septiembre de 1995 (TJCE 1995, 154), Rygaard, C-4888/94 Spijkens , 24/85 ; 11 de marzo de 1997 (TJCE 1997, 45), Süzen, C-13/95; 20 de noviembre de 2003 (TJCE 2003, 386) entre otras, fue asumida por la Sala Cuarta del TS en resoluciones tales como las de 13 y 20 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7162). En esta última resolución el Alto Tribunal dilucida la existencia de la sucesión empresarial a la luz de la doctrina comunitaria siguiendo los términos de la sentencia de 11 de marzo de 1997, asunto Süzen , recordando que esta sentencia tras definir el perfil general de la transmisión empresarial como 'la que necesita además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial', añade en su fundamento de derecho 21 que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar la actividad de que se trata sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea, afirmando que en definitiva la doctrina que sienta esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea es la de incluir en la noción de traspaso la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la sentencia a ese conjunto el carácter de 'entidad económica.

Y en resolución de 27 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7202), el Alto Tribunal se ajusta nuevamente a la interpretación de las Directivas Comunitarias efectuada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas , acomodando definitivamente su doctrina a la doctrina comunitaria derivada de la interpretación judicial de la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, sustituida por la 98/50/CEE del Consejo de 29 de junio de 1998.

Los criterios a tener en consideración para apreciar la subrogación a la que hacemos referencia a la luz de la doctrina comunitaria son: primero, que se continúe la explotación o se reanude; y segundo, que no se examinen aisladamente los elementos concurrentes sino que sea su conjunto el que implique la apreciación o valoración de la posible continuidad o sucesión empresarial. Así pues, en una sucesión empresarial, si la actividad objeto de transmisión requiere de una infraestructura material para poder ser ejecutada, la transmisión efectiva de los elementos patrimoniales que la configuran va a ser el factor determinante de la aplicación del régimen previsto en el art. 44 del ET , hasta el punto de que si no fuera así, es decir si la sucesión no fuera acompañada de una transmisión de elementos patrimoniales necesarios para llevar a cabo la actividad, la subrogación únicamente se podría producir, bien a través de la negociación colectiva (como viene ocurriendo tradicionalmente en los convenios colectivos de limpiezas o seguridad), o bien, con determinadas restricciones, cuando se derive del pliego de condiciones. Por el contrario, si los valores de la actividad realizada que va a ser objeto de transmisión, residen exclusivamente en los propios trabajadores de la empresa cedente, porque ellos configuren el elemento organizativo principal, será de aplicación el criterio de la sucesión de plantilla, de forma que la determinación de la primacía del factor humano o el patrimonial en una actividad, se erige en la pieza clave para concluir si el criterio de la sucesión de plantilla es el correcto para determinar la aplicación de las garantías por cambio de empresario establecidas en el art. 44 del ET .

SEPTIMO.-Hemos de analizar la situación producida en el caso de autos, partiendo de los hechos que la sentencia declara probados. Porque, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000 , con cita de las de 20 de marzo y 22 de diciembre de 1993 , 'la determinación de si existe o no un supuesto de sucesión de empresas, tal y como se regula esta en el artículo 44 del ET ha de hacerse partiendo de los hechos probados. Y es que las circunstancias de hecho concurrentes son esenciales a la hora de clarificar y distinguir si se está en presencia de una auténtica sucesión empresarial, o ante empresas sucesivas entre las que no se ha producido transmisión alguna, o frente a un simple reflotamiento empresarial en el que los trabajadores son obligados a implicarse -real o ficticiamente- en la creación de una supuesta empresa sucesora si no quieren perder su empleo, en cuyo caso, señala la STS de 15-4-99 , 'podría llegar a cuestionarse no solo la existencia de transmisión sino incluso el propio cambio subjetivo de empleador'. De ahí la importancia que, en cada caso, pueden adquirir hechos tales como la fecha de constitución de la segunda empresa, la del inicio de su actividad, si esta se desarrolla o no en el mismo local que la anterior y bajo que título, que útiles y maquinaria se han transferido de una a otra y por qué medio, cual es la participación económica y la posición directiva del anterior o anteriores propietarios en la empresa sucesora, si los trabajadores arriesgan o no en su empeño la indemnización por desempleo y los créditos contraídos para poner en marcha una nueva empresa etc., etc'.

Pues bien, en el caso analizado, las manifestaciones fácticas que recoge la sentencia recurrida son contundentes. En ellas se establece de forma expresa que no se ha trasmitido una unidad productiva autónoma, ni una empresa, ni una entidad económica que haya mantenido su identidad como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica y, al no haber quedado desvirtuado el relato de hechos de la sentencia de instancia, esta Sala ha de coincidir con la Magistrada 'a quo' en que no ha resultado acreditada una sucesión empresarial en el sentido del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Para justificar la sucesión, insiste quien recurre en que los codemandados son padre e hijo, se da una 'coincidencia temporal' entre la extinción de la relación laboral existente entre ambos y la jubilación activa del primero y ambos desarrollan la misma actividad.

La certeza de las dos primeras circunstancias no determina, sin embargo, la existencia de sucesión empresarial.

Para empezar, Carlos Francisco comenzó su actividad empresarial en el mes de setiembre de 2013, y su padre no cesó en el negocio hasta finales de junio de 2014, así que durante un periodo de diez meses coexistieron ambos negocios y no existe prueba alguna que evidencie la disminución de actividad de la primera o la falta de funcionamiento efectivo de la segunda.

Es cierto que Carlos Francisco vende carbón al por mayor, como antes lo hizo su padre, pero no lo es menos que esa no es su única actividad puesto que también se dedica al comercio de madera, corcho y materiales de construcción.

Tampoco ha existido trasmisión de maquinaria o material esencial en el desarrollo de la actividad. En efecto, una vez aprobado el pago único de las prestaciones por desempleo, Carlos Francisco adquirió en agosto de 2013 dos carretillas y una furgoneta y en setiembre, suscribió contrato de arrendamiento de un local en el Polígono de Asipo.

Si a ello unimos la existencia de declaraciones de IVA que dan cuenta de su actividad empresarial desde el tercer trimestre de 2013 y que tampoco se ha probado la transmisión de clientela, no podemos sino afirmar la falta de requisitos necesarios para la aplicación del precepto que se dice infringido. Conclusión que en modo alguno resulta desvirtuada por el informe de detective privado, en los concretos términos recogidos en el ordinal octavo del relato fáctico.

Consecuencia de todo lo anterior ha de ser la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia al no haber existido despido, sino extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario prevista en el Art. 49-1 g) del Estatuto de los Trabajadores .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Leandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra Romualdo y Carlos Francisco sobre Resolución Contrato, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuare diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.