Sentencia Social Nº 408/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5515/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8061125

CR

Recurso de Suplicación: 5515/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 26 de enero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 408/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Anselmo frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 29 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 1339/2013 y siendo recurrido/a Antonia , Casiano y Coro . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de enero de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimando la demanda interpuesta por Dª Antonia frente a D. Anselmo , Dª Coro (FALLECIDA) y D. Casiano , en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a D. Anselmo a que abone a la parte actora la cantidad de 10.444,43 euros, más el 10% de recargo de mora. Absuelvo a D. Casiano sin perjuicio de seguir la ejecución contra él de acreditarse que aceptan o han aceptado la herencia sin beneficio de inventario. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora:

Dª Antonia : mayor de edad, con número de pasaporte NUM000 , con antigüedad desde el 06/11/09, categoría profesional de empleada de hogar y salario de 752,85 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias prestó servicios para la fallecida Dª Coro con las circunstancias indicadas. (Folios 109 a 114, sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona).

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona dictó sentencia en fecha 29/11/13 declarando el despido de la actora, realizado el día 22/02/13, improcedente y condenando solidariamente a los demandados Dª Coro y D. Anselmo a abonar la indemnización derivada del mismo. (Folios 109 a 114).

TERCERO.- La actora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social haciendo constar que prestaba servicios para Dª Coro para el cuidado de su casa y de ella, y que, a pesar de llevar trabajando para ella casi tres años, se negaba a darla de alta en Seguridad Social y a gestionarle el permiso de residencia. (Folios 120 y 121).

Tras esta denuncia se produjo la personación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el domicilio de Dª Coro , la sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 antes mencionada declara como probado, en el hecho 3º, que 'En fecha 13.2.13, a las 11.30 horas, se personó un Subinspector de Empleo y Seguridad Social en el domicilio...abriéndole la puerta la actora, manteniendo una conversación sobre su situación, las tareas que realizaba en la casa, etc. En la comparecencia en la Inspección de trabajo el 7.3.2013 el demandado Sr. Casiano manifestó primero que la actora no era empleada de hogar sino que vivía en la casa porque se le había alquilado una habitación, y posteriormente afirmar que entre la Sra. Coro y la actora existía una relación de amistad.' (Folios 109 a 114).

CUARTO.- A la actora se le adeudan las siguientes cantidades:

22 días de febrero 2013: 551,98 euros.

Vacaciones: 752,85 euros

8 horas diarias 365 días, durante el año anterior a la fecha del despido.

TERCERO.- Presentada papeleta de conciliación ante la SC el día 24/02/14, se celebró acto de conciliación en fecha 21/05/14, resultando sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita el recurrente, D. Anselmo , en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en la actualidad artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - la adición de un nuevo hecho probado sexto del siguiente tenor: 'La Sra. Coro disponía de teleasistencia', con base en el documento obrante al folio 135, pretensión que puede ser estimada por ser cierto este extremo que, además, no es controvertido, a la vista del indicado documento, aunque en realidad no es relevante para la resolución del recurso.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral - 193.c) de la LRJS - denuncia el recurrente la infracción de los artículos 38.3 del Estatuto de los Trabajadores , 9.7 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , de relación laboral especial de servicio del hogar familiar y jurisprudencia, en lo relativo al concepto y cantidad reclamada por vacaciones, ya que la actora reclamó inicialmente 1.000? por tal concepto, que posteriormente rebajó a 752'85?, pero sin añadir detalle, argumentación ni desglose alguno, desconociéndose si se reclaman las vacaciones del 2012 o las del 2013. Si se reclaman las del 2012, las mismas habría caducado por no haberse solicitado dentro del año natural y si son las del 2013, habiéndose extinguido la relación laboral el 22.2.2013, solo habría derecho a percibir la parte proporcional correspondiente de 109'31?, que es la que reconoció en el acto del juicio.

El artículo 9.7 del RD 1620/2011 señala que el trabajador sujeto a la relación laboral especial del servicio del hogar familiar tiene derecho a treinta días naturales de vacaciones anuales y que el periodo o periodo de disfrute se acordará entre las partes, lo que viene a coincidir con lo dispuesto en el artículo 38.2 del ET , precisando dicho precepto que dicho periodo de vacaciones anuales no es sustituible por compensación económica. La doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 25 de febrero de 2003 , es que si el trabajador no hace uso de la vacación dentro del año natural, no sólo pierde el derecho a disfrutarla en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dineraria a cambio de la falta de disfrute, salvo que la relación laboral finalice antes de que el trabajador haya tenido ocasión de hacer uso del derecho al descanso anual, y ante la imposibilidad de hacer efectiva 'in natura' la facultad de vacar por causa no atribuible a la voluntad del operario, debe concederse a éste el derecho a la correspondiente compensación económica, generándose en tal caso dicha compensación, que ha de ser 'proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia' ( STS de 30 de Abril de 1996 ).

La actora no consta que solicitara las vacaciones correspondientes al año 2012, por lo que la sentencia no acierta cuando le reconoce, sin más razonamiento, argumentación o concreción, que se le adeudan las vacaciones en su totalidad por importe de 752'85 euros. Si las vacaciones del año 2012 no se solicitaron antes de finalizar dicho año, el derecho ha caducado y no se puede solicitar su compensación en metálico, por lo que la trabajadora solo tiene derecho a la parte proporcional de las vacaciones del 2013 devengadas desde el 1.1.2013 hasta el 22.2.2013, en que se extinguió su relación laboral, por importe de 109'31 euros, teniendo en cuenta el salario que fija la sentencia de 752'85 euros mensuales, por lo que en este punto el motivo debe ser estimado.

TERCERO.-En un segundo motivo de censura jurídica denuncia el recurrente la infracción de los artículos 35 del ET , 9 del RD 1620/2011 , 97 de la LRJS y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación a la cantidad reclamada por horas extras. Alega que en el relato de hechos de la sentencia no se recoge ningún elemento fáctico ni dato alguno relativo al horario, jornada o cualquier otro relativo a la realización de horas extras o para argumentar su realización, solo en el hecho probado cuarto se dice que a la actora se le adeudan 8 horas diarias 365 días durante el año anterior a la fecha del despido, lo cual no es un hecho probado sino una calificación predeterminante del fallo, concluyendo la juzgadora, en el fundamento de derecho primero, en la realización de una serie de horas extras por el hecho de vivir la actora en el domicilio del empleador, sin diferenciar entre jornada efectiva, tiempo de presencia y horas extras, cuando la mera permanencia en el domicilio del empleador no acredita que se realice trabajo efectivo según una serie de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que cita y, además, la persona para la que trabajaba disponía de teleasistencia, dispositivo que se facilita a las personas mayores que viven todo o parte del tiempo solas, lo que no tendría sentido ni utilidad si la actora estaba con ella todos los días del año.

Pese a que en este motivo se citan normas de carácter procesal, sin embargo no se ha articulado ningún otro al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , encaminado a reponer los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, pues en el recurso solo se pide que se revoque la sentencia, se condene a abonar únicamente la cantidad de 109'31 euros y se desestime la reclamación por horas extraordinarias, por lo que el recurso sobre esta cuestión debe resolverse con los datos que figuran en la sentencia.

La afirmación que se contiene en el ordinal cuarto de que a la actora se le adeudan 8 horas diarias 365 días durante el año anterior a la fecha del despido, no es propiamente un hecho probado, sino una conclusión o deducción jurídica que sería predeterminante del fallo. Sin embargo, en el fundamento de derecho primero, con valor fáctico, se dice que la parte actora convivía con Doña. Coro y estaba continuamente con ella, incluso los fines de semana, sin respetarse las 36 horas semanales de descanso que establece el artículo 9.5 del RD 1620/2011 , extremos estos que no han sido desvirtuados por prueba alguna practicada por la parte recurrente, quien tampoco propugna ningún horario o jornada distinta.

El artículo 9 del RD 1620/2011 regula el tiempo de trabajo del empleado de hogar, estableciendo que la jornada máxima semanal de carácter ordinario será de cuarenta horas de trabajo efectivo, sin perjuicio de los tiempos de presencia a disposición del empleador, que pudieran acordarse entre las partes. El horario será fijado por acuerdo entre las partes. Una vez concluida la jornada de trabajo diaria y, en su caso, el tiempo de presencia pactado, el empleado no estará obligado a permanecer en el hogar familiar. Añade el mismo precepto lo siguiente: 'Respetando la jornada máxima de trabajo, el tiempo de presencia tendrá la duración y será objeto de retribución o compensación en los mismos términos que acuerden las partes. En todo caso, salvo que se acuerde su compensación con periodos equivalentes de descanso retribuido, las horas de presencia no podrán exceder de veinte horas semanales de promedio en un periodo de referencia de un mes y se retribuirán con un salario de cuantía no inferior al correspondientes a las horas ordinarias'. Aparte del descanso mínimo entre jornadas de doce horas o de diez según los casos y de dos horas diarias para las comidas principales a las que tiene derecho el empleado interno, tienen asimismo derecho los empleados de hogar a un descanso semanal de treinta y seis horas consecutivas que comprenderán, como regla general, la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día completo del domingo.

La actora no consta que dispusiera de este descanso intersemanal de treinta y seis horas, ni de otros descansos entre jornadas, lo que no puede inferirse sin más por el hecho de que la persona a la que cuidaba dispusiera de un aparato de teleasistencia, y si bien el precepto distingue entre horas de trabajo efectivo y horas de presencia, estas últimas cuando existen, como es el caso, deben retribuirse con el mismo salario que el que corresponde a las horas ordinarias, que es lo que ha hecho la sentencia y dado que no se denuncia algún error numérico en la cuantificación del exceso de jornada que se realiza en la misma, el presente motivo debe ser desestimado, por lo que el recurso solo en parte puede acogerse a fin de reducir la cantidad fijada por vacaciones a 109'31 euros, confirmando el resto de sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Anselmo contra la sentencia de 29 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado Social nº 4 de Barcelona en los autos nº 1339/2013, seguidos a instancia de Dª Antonia contra dicho recurrente, Dª Coro (fallecida) y D. Casiano , la cual debemos revocar en parte para reducir la cantidad objeto de condena a la suma de 9.801 euros, confirmando el resto de sus pronunciamientos. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir y a la cancelación parcial del aseguramiento prestado en la cuantía correspondiente a la diferencia entre las dos condenas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.