Sentencia SOCIAL Nº 408/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 301/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

R. S. 301/17 TP

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.44.4-2010/0024699

Procedimiento Recurso de Suplicación 301/2017

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Despidos / Ceses en general 587/2010

Materia: Despido

Sentencia número: 408

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintiséis de junio de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 301/2017, formalizado por el LETRADO D. FRANCISCO JOSE BELTRAN ZAPATA en nombre y representación de D Eloy , contra la sentencia de fecha treinta de noviembre de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 587/2010, seguidos a instancia de D. Eloy frente a AVANZIT TECNOLOGIA SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor ha prestado servicios para la parte demandada con antigüedad de 15-6-1987 y salario de 63.562,56 euros, que incluyen 66.024,93 euros anuales, con retribución en especie, más un 20% en concepto de retribución variable anual sobre la retribución fija bruta anual de 63.562,56 euros para un grado de cumplimiento de objetivos del 100%. El actor hace funciones de Jefe de Departamento.

SEGUNDO.- La parte demandada se subrogó en la relación laboral que mantenía el actor con Telefónica Sistemas, con todos los derechos y obligaciones derivado de1Contrato: de trabajo.

TERCERO.- El 18/03/2010 se le entregó al actor comunicación de despido, haciéndose constar en la misma que era según lo dispuesto en la Resolución de la Dirección*General de Trabajo de 26/02/2010, por la que se aprobaba el expediente de regulación de empleo 947/2009. Se hace constar en el documento de finiquito de fecha 1803/10 que se le entregaban al actor 69.037,09 euros en concepto de indemnización y el actor firmó 'no conforme. (Pendiente abono de gastos)'.

CUARTO.- El actor no ha percibido objetivos en el año 2008 ni 2009. Presentó demanda en reclamación de 28.106,84 € de incentivos por objetivo de los años 2008, 2009 y 2010 ante el Juzgado de lo Social 8 de Madrid autos 544/2010 habiéndose suspendido las actuaciones por mutuo acuerdo de las partes. El 13/06/2008 la empresa hoy demandada comunicó al actor que con efectos 01/06/2008 pasaría a percibir una retribución fija bruta anual de 63.562,56 € y una retribución variable máxima a percibir no consolidable en función del nivel de cumplimiento de objetivos y de su desempeño, aplicándose a la retribución fija bruta anual un objetivo total máximo del 20%.

QUINTO.- La Dirección de Trabajo dictó resolución el 26/02/10 autorizando la extinción de contratos de un máximo de 723 trabajadores. El 19/02/10 finalizó el periodo de consultas con acuerdo en el que consta:

A) Desaparición del puesto de trabajo: se produce la desaparición de la totalidad de las funciones asociadas a ese puesto, ya bien sea por externalización o por asumirlas otras áreas organizativas de la compañía o del Grupo (adscripción del trabajador al puesto de trabajo amortizable). A estos efectos, y en la medida de aplanar la organización, la Dirección de la empresa ha decidido que la categoría de 'gerente' estará afectada en su totalidad.

B) Permanencia del puesto de trabajo: cuando la totalidad o parte de las funciones del puesto de trabajo permanecen en la compañía los criterios de designación, al objeto de identificar los trabajadores que se verán afectados por el ERE serán los siguientes: en primer lugar permanece el empleado de mayor responsabilidad jerárquica y funcional (Director, Gerente, Jefe). A igualdad de responsabilidad jerárquica y funcional, permanecerá el que posea una titulación académica más acorde al puesto de trabajo, teniendo prioridad los Titulados Superiores sobre los de Grado Medio.

SEXTO.- El 1/12/2009 la Dirección General de Trabajo solicitó listado y entre las personas que figuraban en el mismo se encontraba el actor.

SÉPTIMO.- El actor recurrió en Alzada la Resolución de la Dirección General de Trabajo siendo desestimado el recurso y en la Orden dictada consta que 'no cabe admitir que la Inspección no realizara una mínima investigación tendente a descartar la existencia de fraude en la conclusión del acuerdo'.

OCTAVO.- En el Acta de finalización del periodo de consultas. Acuerdo de viabilidad entre empresa y trabajadores. Plan de Acompañamiento Social consta en relación a las indemnizaciones por extinción del contrato que la empresa abonaría 10.000 € (para indemnizaciones mayores de esta cantidad o en su totalidad si fuera menor) en el momento de causar baja efectiva en la compañía y la cantidad restante se abonaría en tres pagos de igual cuantía, pagaderos el mismo día de los meses inmediatamente siguientes a la fecha de la baja.

NOVENO.- La sentencia del TSJ de Madrid de 03/06/13 contiene que ' se trata de una extinción autorizada por la Administración y lo único que debe dilucidarse ahora es si fue o no correcta la inclusión posterior del demandante en el listado de trabajadores afectados por la extinción, si la indemnización que se le entregó fue o no correcta, por ser adecuada a la composición de su salario y, sobre todo, si con la designación e inclusión del actor en el listado de afectados, se le vulneró algún derecho fundamental.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que con desestimación de la demanda presentada por D. Eloy contra AVANZIT TECNOLOGIA SL debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las peticiones deducidas en su contra, declarando procedente el despido por causas objetivas, no habiendo existido vulneración de derechos fundamentales y siendo correcta la indemnización abonada de 69.037,97 €.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Eloy , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/05/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/06/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El examen del recurso exige recapitular de nuevo y como ya hiciéramos en nuestras sentencias de 3 de junio de 2013, RS nº 6348/2012 y 2 de noviembre de 2015, RS nº 533/2015 , aunque de manera más sintética ahora, el contenido de las resoluciones judiciales dictadas en la tramitación de este procedimiento.

1.- Formulada demanda de despido, con fecha de entrada en el Juzgado de instancia, de 30 de abril de 2010, contra la empresa Avanzit Tecnología SL, en la que el actor, suplicó el dictado de una sentencia, que calificara su despido como nulo (por entender que en el mismo, subyacía una maniobra fraudulenta, por despojarse la empresa, de un elevado número de trabajadores a bajo coste, con exclusión del expediente autorizado por la Autoridad Laboral, de los trabajadores del centro de Barcelona, con vulneración de los artículos 65__h6_0006art>6 y 5__h6_0007art>7 del Código Civil y 311 del Código Penal y justificándose la extinción en la edad del demandante, quien el 15 de abril de 2010, cumplió la edad de cincuenta y cinco años) o subsidiariamente improcedente (por falta de indicación de la situación económica o productiva en la que se encontraban otras empresas del grupo Avanzit), el Juzgado de lo Social de instancia, dictó sentencia el 19 de noviembre de 2010, estimando la excepción de incompetencia de esta Jurisdicción social para conocer del fondo del asunto.

2.- La sentencia fue recurrida en suplicación por la representación Letrada del demandante, a través del cauce previsto en las letras a ), b ) y c) del artículo 191 de la LPL ( 193 de la LRJS ) y fue estimado por esta Sección de Sala, en sentencia de 15 de diciembre de 2011 (RS. nº 2855/2011 ), en la que declaramos 'la nulidad de la Sentencia y de todas la siguientes actuaciones procesales reponiendo todo lo actuado al momento inmediatamente anterior al dictado de sentencia, a fin de que por el Juzgado de lo Social, declarándose competente para conocer, falle conforme a derecho, siguiendo los autos su curso legal'.

3.- Devueltos los autos al Juzgado de lo Social de instancia, éste dictó nueva sentencia el 4 de junio de 2012, apreciando, en esta ocasión y de oficio, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, dejando imprejuzgada la acción, a fin de poder traer a juicio a todas las empresas que integran el grupo Avanzit.

Su fallo anuló, en consecuencia, las actuaciones procesales practicadas, retrotrayéndolas al momento de admisión a trámite de la demanda, a fin de que por el actor se ampliara la misma en un plazo de cuatro días, frente a todas las empresas del grupo Avanzit, con advertencia de archivo de las actuaciones, en caso contrario.

Dicha resolución, nuevamente fue recurrida por la representación Letrada del demandante, dictando esta Sala sentencia anulando la de instancia, porque no existían datos en el procedimiento para poder enjuiciar el fondo de la cuestión planteada, con arreglo al artículo 202 de la LRJS , esto es, la concurrencia o no de un factor de discriminación en la selección del demandante por la empresa y la adecuación a derecho de la cantidad que le fue entregada en concepto de indemnización (el relato fáctico era del todo insuficiente y el recurrente no había opuesto ningún motivo de revisión fáctica tendente a esclarecer esos dos extremos).

4.- Devueltos los autos al Juzgado de lo Social para que por la Magistrada se dictara otra sentencia resolviendo la cuestión de fondo planteada con absoluta libertad de criterio, el Juzgado de lo Social, dictó sentencia el 14 de marzo de 2014, volviendo a declarar la nulidad de actuaciones 'retrotrayéndolas al momento de admisión a trámite de la demanda a fin de que en el plazo de 4 días amplíe el actor la demanda frente a todas las empresas del grupo con advertencia de archivo en caso contrario'.

Recurrida por la representación Letrada del demandante, esta Sala dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2015, RS nº 533/2015 , anulando la de instancia a fin de que"se dicte otra resolviendo la cuestión de fondo planteada, esto es: la concurrencia o no de un factor de discriminación en la selección del demandante por la empresa y la adecuación a derecho de la cantidad que le fue entregada en concepto de indemnización".

5.- El Juzgado de lo Social de instancia, ha vuelto a dictar sentencia en fecha 30 de noviembre de 2015 y ha vuelto a ser recurrida por la representación Letrada del actor en suplicación, siendo impugnado por la de la empresa.

SEGUNDO.- Con carácter previo, debemos pronunciarnos sobre la procedencia de admitir los documentos que se relacionan en el recurso promovido por la representación de la parte actora (Decreto 897/2015 dictado el 3 de diciembre de 2015, por el que se aprobó la conciliación alcanzada sobre una reclamación de cantidad planteada por el actor en el año 2010).

La regla general de la que parte el artículo 233 de la LRJS , es la de inadmitir la aportación de documentos nuevos, en consonancia con el principio de preclusión del proceso, limitando esa 'novedosa incorporación documental', como la califica el ATS de 3 de mayo de 2016 (Rec. nº 3226/2015 ), a que el documento de que se trate, sea de importancia " decisiva" para el pleito.

Requisito que, examinados los motivos de recurso, no puede concurrir, porque la parte actora no realiza una sola alegación sobre una de las cuestiones sobre las que la tercera sentencia dictada por el Juzgado 14 de marzo de 2014, no se pronunció y que condujo a que esta Sala declarara su nulidad por sentencia de 2 de noviembre de 2015 . Esto es, sobre la adecuación a derecho de la cantidad que le fue entregada, en concepto de indemnización, sucediendo que, como se verá, al margen de lo que el documento cuya aportación se solicita, pudiera acreditar al respecto, ya no es relevante para resolver la única cuestión que plantea la parte actora en los motivos segundo y tercero del recurso.

Por ello, la petición se desestima.

TERCERO.- Como recuerda el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de octubre de 2016, Recurso nº 3/2016 , en una doctrina extrapolable al recurso de suplicación "... En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)...".

CUARTO.- En sede de revisión fáctica y en el motivo primero, se interesa, por el cauce previsto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la adición de un hecho probado, numerado como décimo, para el que se propone el siguiente redactado:

'A pesar de estar inicialmente afectados y ser la representación social única para todos los centros, la empresa ha dejado al margen del mismo a los trabajadores del centro de Barcelona'.

En el recurso enjuiciado en nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2015, RS nº 533/2015 , la misma parte pretendió que se adicionara otro hecho nuevo, redactado del modo siguiente:'A pesar de estar inicialmente afectados y ser la representación social única para todos los centros, por razones o circunstancias que nada tienen que ver con las objetivas incorporadas en el ERE, la empresa ha dejado al margen del mismo a los trabajadores de Barcelona, dando un trato diferente, sin razón válida, a los trabajadores de Madrid'.

En dicha sentencia, ya razonamos que la adición no podía estimarse, porque por un lado, comportaba una valoración acerca de la causa por la que la empresa decidió excluir del expediente a los trabajadores del centro de Barcelona, sin que, por otra parte, la redacción propuesta, pudiera hacerse desprender, porque derive de forma literosuficiente, de la documental que se cita en su apoyo.

En este recurso, la parte apoya su intento revisorio, en los documentos que obran a los folios 470 (escrito dirigido por la representación de la empresa a la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid, aportando la documentación requerida por el citado Organismo, en la que figura en el expositivo duodécimo que los centros de trabajo afectados y las provincias en las que se ubican, figurando Barcelona, con 12 trabajadores afectados, en la localidad de Cerdanyola del Vallès), 318 (parte del listado de prueba de la parte actora), 357 y 358 (escrito dirigido por la representación de la empresa ante la Dirección General de Trabajo con fecha de entrada el 1 de febrero de 2010, en cuyos expositivos segundo y cuarto se indica que la empresa ya documentó que la representación social de los trabajadores lo eran de toda la plantilla de la empresa, sita en los dos centros con trabajadores, es decir Madrid y Barcelona y que se reitera en que los representantes de los trabajadores lo son tanto del centro de Madrid como el de Barcelona y que pese a ello (escrito que obra al folio 358, expositivo cuarto) y si con todas la pruebas aportadas no fuese convenientemente considerado, esta parte renuncia formalmente a la aplicación del ERE en la provincia de Barcelona).

El motivo se acoge, al margen de su valoración, porque en este recurso, la parte no ha introducido ninguna valoración personal acerca de la documental citada en su apoyo y siendo así, no tenemos inconveniente en adicionar el texto pretendido.

QUINTO.- En sede de denuncia jurídica, el motivo segundo denuncia la infracción del artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 51 del Estatuto de los Trabajadores , 15 y 16 del RD43/1996 y 1254 , 1255 y 1256 del Código Civil , en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , argumentando, por una parte, que es a la empresa a la que le compete la prueba de los motivos por los que decidió la adscripción del actor al ERE, que era jefe de departamento y respecto del que la empresa reconocía que era jefe de proyecto.

También se aduce que el hecho de que el ERE culminara con un acuerdo, no significa que no nos encontremos ante un despido, de suerte que si la empresa no aportó en el juicio, suficientes elementos probatorios, al centrarse en la contestación a la demanda, en la justificación de las causas económicas, esto es, en el propio expediente, exigir al demandante que justifique que no era la persona más idónea para ser adscrito al despido, es una prueba diabólica.

El motivo concluye con una referencia a una serie de pruebas que fueron admitidas en la instancia, consistentes en la aportación por la empresa de prueba en relación al ERE, tanto de la documentación solicitada, como la que después se solicitó por la Dirección General de Empleo, prueba en relación a la especificación de los trabajadores afectados por la medida, en relación con los criterios designación tenidos en cuenta y una relación del personal afectado con referencia al puesto de trabajo que ocupaban en la fecha inmediatamente anterior al ERE y que la falta de aportación de estos documentos, determina que la Magistrada de instancia debe tener por probadas las alegaciones realizadas por la parte actora en relación a todos esos documentos no aportados, aludiendo al resultado del interrogatorio de parte y a la medida que de él, resulta que las funciones del tractor no se vieron totalmente afectadas "pues queda un resto adjudicado a otro trabajador llamado Oscar, citado en varias ocasiones...."y siendo así, el despido debió calificarse como improcedente por inexistencia de causa adecuada y por faltar una justificación del cumplimiento de los criterios de selección.

En el tercer motivo, otra vez, bajo el amparo del artículo 193 a ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia como infringido los artículos 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 7 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , 55 del Estatuto de los Trabajadores , 15 y 16 del RD 43/1996 , 1254 , 1255 y 1256 del Código Civil , argumentando que, en otro orden de cosas, la sentencia resulta contraria a derecho, porque infringe el derecho de igualdad, en la medida en la que, si bien inicialmente el ERE iba a afectar también a los trabajadores del centro de Barcelona, finalmente decidió por razones que no guardan relación con el expediente, que la medida solo se aplicara en el centro de Madrid, lo que, según el demandante, evidencia la existencia de un despido discriminatorio y en consecuencia, nulo.

SEXTO.- Si nos hemos detenido en el fundamento primero de la presente resolución, en determinar el contenido sucinto de las cuatro sentencias dictadas por el Juzgado y las tres sentencias dictadas por esta Sala, anulando las tres primeras, es porque los términos a los que debe entenderse circunscrito el debate, son fundamentalmente dos.

Como decíamos en nuestra última sentencia de 2 de noviembre de 2015, RS nº533/2015 " La concurrencia o no de un factor de discriminación en la selección del demandante por la empresa y la adecuación a derecho de la cantidad que le fue entregada en concepto de indemnización".

Y es a ellas, a las que en lógica consecuencia, debió ceñirse el desarrollo argumental de los motivos segundo y tercero del recurso.

Pues bien. Antes de seguir queremos hacer tres precisiones:

En primer lugar, que aunque los motivos segundo y tercero del recurso, se canalizan sobre la infracción del apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , el suplico del recurso no interesa la declaración (por quinta vez sería ahora) de la sentencia de instancia, y en consecuencia, el alegato estructurado sobre el apartado citado, además de no poner de relieve indefensión alguna, no puede prosperar.

En segundo lugar, que debemos dejar a un lado, las infracciones que se denuncian sobre los artículos 6_0241art>217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (que regula el ejercicio de la jurisdicción y su carácter improrrogable así como las competencias de los Juzgados y Tribunales del orden civil, penal, contencioso-administrativo y social ) y 7 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (que regula la competencia de esta Sala cuando actúa en única instancia), la primera, por no tratarse de una norma sustantiva y no tener cabida en el apartado c) de artículo 193 citado y las otras dos, porque no guardan ningún tipo de relación con el asunto sometido a nuestra consideración.

Tampoco podemos atender a las infracciones que se denuncian de los artículos 15 y 16 del vigente hasta el 15 de junio de 2011, RD 43/1996 , porque tampoco guardan ninguna relación con la cuestión objeto de debate. El artículo 15 del citado Decreto establece que "Las resoluciones administrativas expresas recaídas en el procedimiento de regulación de empleo se presumen válidas y producirán efectos desde la fecha en que se dicten salvo que en ellas se disponga otra cosa. Finalizado el plazo de resolución, sin haber recaído resolución expresa, la ejecutividad de la misma quedará diferida al cumplimiento de lo establecido en el artículo 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre " y el 16 regula el régimen de recursos estableciendo que "1. Contra las resoluciones de los procedimientos administrativos de regulación de empleo podrá interponerse por los interesados recurso ordinario en el plazo de un mes ante el órgano superior jerárquico del que las dictó.2. En la tramitación del procedimiento de recurso se estará a lo dispuesto en la sección II del capítulo II del Título VII de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Las resoluciones de los recursos administrativos serán susceptibles de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa", siendo evidente, que se trata de preceptos que nada tienen que ver con el enjuiciamiento del presente asunto.

En tercer lugar, que todas las manifestaciones del recurrente sobre la falta de presentación por la empresa de cierta documental, tampoco pueden prosperar porque la mera falta de aportación, aun de entenderse acreditada, no determina que la sentencia deba tener por acreditados los hechos afirmados en la demanda, pues el artículo 94.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (que ni siquiera se cita como infringido) que alude a los casos en los que no se presente la prueba documental "sin causa justificada", prevé que "puedan" estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada, lo que no es sino una facultad.

SÉPTIMO.- Centrandonos ahora sí, en la cuestión objeto de debate y para la que se instó el dictado de la cuarta sentencia por el Juzgado, esto es, la concurrencia o no de un factor de discriminación en la selección del demandante por la empresa y la adecuación a derecho de la cantidad que le fue entregada, en concepto de indemnización (aunque respecto a ésta última, debe precisarse que, a pesar de los diversos documentos cuya aportación al proceso en esta fase, ya hemos rechazado en el fundamento segundo de la presente sentencia, el recurso no realiza una sola alegación sobre la inadecuación de la indemnización), la sentencia es muy clara cuando relacionando el ordinal quinto del relato fáctico, en la forma que el propio recurrente planteó y a la que accedimos en nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2011, RS nº 2855/2011 , con las pruebas a las que alude en el fundamento cuarto, concluye, con acierto, en la absoluta falta de prueba de ningún género de discriminación en la selección del actor.

La Sala comparte, ahora sí, de manera plena, las argumentaciones del Juzgado de lo Social, porque debemos partir en todo caso, de tres circunstancias que se declaran probadas tanto en el relato fáctico, como en una fundamentación jurídica con ese valor.

En primer lugar, que el acuerdo de fecha 19 de febrero de 2010, a través del que finalizó el período de consultas estableció como criterio de selección, a igualdad de responsabilidad jerárquica y funcional, el de la titulación académica más acorde al puesto de trabajo " teniendo prioridad los Titulados Superiores sobre los de Grado Medio".

Resultando acreditado que la titulación el actor era la de Oficialía Industrial (1972) y Maestría Industrial (1974), titulaciones ambas de la Escuela de Peritos Industriales, cuando, al menos dos empleados, tenían una titulación priorizada, según el acuerdo alcanzado en el ERE, sobre la ostentada por el actor (Sr. Narciso , Ingeniero Técnico de telecomunicaciones, en el año 1985 por la EU de Alcalá de Henares y el Sr. Santiago , Ingeniero Técnico en Informática de Sistemas por la UCLM).

El recurrente, no demuestra qué indicio de discriminación entiende que concurre. Y si a esa falta de prueba se une el hecho de que la extinción del contrato, autorizada por la Dirección General de Empleo sin visos de fraude de ningún tipo, es conforme con una serie de criterios, hechos constar en el acuerdo, razonables además, por primar la cualificación técnica de los trabajadores, a través de la titulación y no acreditándose, insistimos en ello, indicio alguno de que el despido del trabajador hubiera podido producirse por un factor de discriminación, que ni siquiera se concreta y que, desde luego y conviniendo con la sentencia de instancia, no puede situarse por la falta de adscripción de los trabajadores del centro de Barcelona, por decidir la empresa finalmente, afectar exclusivamente al centro de Madrid (tal y como ya se declaró en vía administrativa, como acertadamente colaciona la empresa en la impugnación del recurso, cuando la Dirección General de Trabajo se pronunció en los términos siguientes: " nada impide ... que la representación de la empresa y de los trabajadores acuerden libremente ene l acta final del periodo de consultas, limitar el ámbito geográfico de aplicación de la medida solicitada. En este caso concreto, se reduce al centro de trabajo de Madrid, excluyendo al resto de centros de trabajos de la empresa, sitos en otras Comunidades Autónomas), los dos motivos decaen y con ellos todo el recurso, debiendo confirmarse la sentencia recurrida.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DON Eloy contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, en autos nº 587/2010, de fecha 30 de noviembre de 2015, promovidos por el recurrente contra AVANZIT TECNOLOGÍA SL, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas. Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0301-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0301-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 30-6-2017 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.