Sentencia SOCIAL Nº 408/2022, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 1, Rec 293/2022 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00408/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª CP 09006 (SALAS DE VISTAS: 1ª PLANTA)

Tfno:947284055-Informacio

Fax:947284056-Registro

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: 1

NIG:09059 44 4 2022 0000884

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000293 /2022

DEMANDANTE: D. Paulino

ABOGADO: D.RAMONALEXANDRE SALVAT SEOANE

DEMANDADOS:FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, GRUPO ALUMINIOS DE PRECISION SL , ANANDA GESTION ETT SL

ABOGADOS:LETRADO DE FOGASA, ANA ANDRES ARNAIZ , EDUARDO MOZAS GARCIA

SENTENCIA Nº. 408/22

En Burgos a trece de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, Dña. MARÍA JESÚS MILLÁN CORADA, los presentes autos de Despido nº 293/2022 seguidos a instancia de D. Paulinoasistido del Letrado D. Ramón Alexandre Salvat Seoane frente a la empresa GRUPO ALUMINIOS DE PRECISION SL,representada por el Procurador D. Juan Carlos Cordeiro Molina, y asistida por la Letrada Dña. Ana Andrés Arnaiz y ANANDA GESTION ETT SLrepresentada y asistida por la Letrada Dña. Ana Montero Andrés, en nombre de S.M el REY ha pronunciado la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO. -D. Paulino presentó demanda en procedimiento de despido contra los referidos demandados en el encabezamiento de esta resolución en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO. -La demanda fue admitida a trámite y se celebró el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO. -En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO. -El demandante D. Paulino, con NIE NUM000, ha prestado servicios para la empresa ANANDA GESTION ETT S.L. (BURGOS), desde el 12 de abril de 2021, en virtud de contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción, contrato de puesta a disposición en la empresa GRUPO ALUMINIOS DE PRECISIÓN S.L., previsto hasta 14 de mayo de 2021, jornada completa y salario bruto diario de 63,90 euros incluyendo prorrata de pagas extraordinarias, código de contrato 402.

SEGUNDO. -La relación laboral con la empresa ANADA GESTIÓN ETT S.L. se ha sucedido encadenando diversos contratos de trabajo temporal por circunstancias de la producción, código 402, hasta el día 25 de marzo de 2022 para prestar servicios en la misma empresa usuaria, GRUPO ALUMINIOS DE PRECISIÓN S.L. y por las mismas circunstancias eventuales de producción, sin que conste que dicha circunstancia eventual haya cesado al tiempo de finalización de la relación laboral.

En concreto:

1. Contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción, código 402, desde el 12 de abril hasta el 14 de mayo de 2021 para rebarbado y granallado de piezas de aluminio pedido Siemens en la empresa usuaria Grupo Aluminios de Precisión S.L.U.;

1. 2. contratos de trabajo temporal por circunstancias de la producción, código 402, desde el 15 de mayo hasta el 15 de junio de 2021 para: rebarbado, granallado, corte, fabricación de machos, abastecimiento de líneas, pedido Siemens en la empresa usuaria Grupo Aluminios de Precisión S.L.U.;

3. contratos de trabajo temporal por circunstancias de la producción, código 402, desde el 16 de junio hasta el 6 de agosto de 2021 para rebarbado, granallado, corte, fabricación de machos, abastecimiento de líneas, pedido Siemens en la empresa usuaria Grupo Aluminios de Precisión S.L.U.;

4 contratos de trabajo temporal por circunstancias de la producción, código 402, desde el 30 de agosto de 2021 hasta el 1 de octubre de 2021 para rebarbado, granallado, corte, fabricación de machos, abastecimiento de líneas, pedido Siemens en la empresa usuaria Grupo Aluminios de Precisión S.L.U.;

5. contratos de trabajo temporal por circunstancias de la producción, código 402, desde el 2 de octubre de 2021 hasta el 15 de noviembre de 2021 para rebarbado, granallado, corte, fabricación de machos, abastecimiento de líneas, pedido Siemens en la empresa usuaria Grupo Aluminios de Precisión S.L.U.;

6. contratos de trabajo temporal por circunstancias de la producción, código 402, desde el 16 de noviembre de 2021 hasta el 23 de diciembre de 2021 para rebarbado, granallado, corte, fabricación de machos, abastecimiento de líneas, pedido Siemens en la empresa usuaria Grupo Aluminios de Precisión S.L.U.;

7. contratos de trabajo temporal por circunstancias de la producción, código 402, desde el 3 de enero al 7 de marzo de 2022 para rebarbado, granallado, corte, fabricación de machos, abastecimiento de líneas, pedido Siemens en la empresa usuaria Grupo Aluminios de Precisión S.L.U.;

8. contratos de trabajo temporal por circunstancias de la producción, código 402, desde el 8 al 25 de marzo de 2022 para rebarbado, granallado, corte, fabricación de machos, abastecimiento de líneas, pedido Siemens en la empresa usuaria Grupo Aluminios de Precisión S.L.U.;

TERCERO. -La empresa ANANDA GESTION ETT dio de baja en la seguridad social al demandante con efectos de 25 de marzo de 2021.

CUARTO. -El día 1 de marzo se entregó al trabajador demandante carta de sanción por la empresa GAP, que se da por reproducida.

QUINTO. -Es aplicable el Convenio Colectivo de Sector de INDUSTRIA SIDEROMETALURGICA (09000555011982) de Burgos.

SEXTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores.

SÉPTIMO. -La parte actora presentó papeleta de conciliación el 12 de abril de 2022, celebrándose el acto el 27 de abril de 2022, con el resultado de 'Sin avenencia'.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, concretamente de la documental aportada a las actuaciones y las declaraciones testificales, de conformidad con los dispuesto en el artículo 97 de LRJS.

SEGUNDO. - Pretensiones de las partes.

La parte actora interesa en su escrito de demanda con carácter PRINCIPAL: 1.-Se declare, con carácter previo, la existencia de fraude en la contratación temporal y concurrencia de cesión ilegal de trabajadores entre la ETT y GAP. 2.-Se declare el despido de fecha 25/03/2022 nulo por vulneración de la garantía de indemnidad. 3.-Se obligue a la empresa a readmitir al trabajador con el pago de los correspondientes salarios de tramitación siendo que el trabajador opta por mantenerse contratado en la empresa usuaria GAP. 4.-Se condene a ambas empresasa pagar indemnización por daños morales fijada en 10.000Euros conforme a la LISOS. 5. -Se condene expresamente al pago de las costas procesales. Con carácter SUBSIDIARIO: 1.-Se declare, con carácter previo, la existencia de fraude en la contratación temporal y concurrencia de cesión ilegal de trabajadores entre la ETT y GAP.2.-Se declare el despido de fecha 25/03/2022improcedente por inexistencia tanto de requisitos de forma como de causas justificativas. 3.-Se otorgue a la empresa facultad de optar entre la readmisión o el pago de la indemnización correspondiente. 4. -Se condene expresamente al pago de las costas procesales.

La empresa Grupo Aluminios de Precisión se opuso a la estimación de la demandada por los siguientes motivos: 1) Inadecuación de procedimiento en relación a la cesión ilegal; 2) En cuanto al fondo se opuso alegando que no existe cesión ilegal de trabajadores esgrimida por la parte demandante; 3) En relación a la sanción impuesta al trabajador indicó que la única empleadora del demandante es la ETT y ésta nunca ha reconocido la sanción impuesta y que de facto no produjo ningún efecto; 4) NO existe contratación fraudulenta del trabajador; 5)No hay despido sino finalización de la relación laboral; 6) No se ha producido vulneración de ddff del trabajador, no existe relación de causalidad entre la finalización del contrato temporal y la sanción que se impuso; 7) la cuantía exigida como indemnización por daños y perjuicios es desproporcionada.

La empresa Ananda Gestión ETT se adhirió a la contestación de la empresa demandada y añadió: 1) la sanción no ha tenido efectos dado que la Empresa nunca ha dejado de abonar los salarios al trabajador; 2) No existe vulneración de ddff porque la sanción no existe; 3) NO hay despido sino finalización del contrato temporal; 4) Indebida acumulación de la cesión ilegal de trabajadores y el fraude de ley en la contratación temporal.

TERCERO.-Sobre la inadecuación de procedimiento.

La primera cuestión a resolver es la relativa a la inadecuación de procedimiento alegada por las demandadas en relación a la cesión ilegal de trabajadores que esgrime el demandante, que ya se adelanta no puede tener favorable acogida.

Como razona la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Social, Sentencia 401/2010 de 17 Jun. 2010, Rec. 319/2010: 'SEXTO: Como motivo octavo de recurso, con amparo en el Art. 191 c) LPL , se denuncia falta de acción o extemporaneidad de la misma, en relación con la jurisprudencia que cita.

Al respecto, como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 8.7.2003: ' Es cierto que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente «mientras subsista la cesión»; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1986). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquélla haya sido ilegal.

Pero ello no es obstáculo -continúa diciendo la referida resolución del Tribunal Supremo- para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquél, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada Sentencia de 11 de septiembre de 1986, la aplicación del Art. 43 «requiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las Sentencias de 19 de diciembre de 1980, 19 de enero y 16 de noviembre de 1982)».

La anterior conclusión es consecuencia obligada de que no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos es evidente que la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del Art. 27.2 LPL . Otra cosa es que el despido se produzca por la empresa cedente una vez concluida la cesión, ya que en tal caso, no podría prosperar la alegación de la cesión ilegal, por falta de esa conexión inmediata a la que acabamos de aludir.

Esta Sala lo ha entendido así en numerosas ocasiones resolviendo sin dificultad alguna recursos de casación unificadora en procesos de despido ( Sentencias de 16.2.1989, 13.12.1990, 19.1.1994 [Rec. 3400/92] y 21.3.1997 [Rec. 3211/96 ], entre otras), en los que las sentencias recurridas habían abordado con carácter previo la existencia de la cesión ilegal para identificar quién era el empleador real y efectivo del despedido, a fin de proyectar sobre él las consecuencias inherentes a todo despido. Y es que la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -o «prejudicial interna» como la denominaron las Sentencias de 19.11.2002 (Rec. 909/02) y 27.12.2002 (Rec. 1259/02)- sobre la que es necesario decidir, por mandato del Art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET .

Otro tanto ocurre cuando en el proceso de despido se discute sobre cuestiones conexas determinantes del contenido del fallo, como pueden ser el importe del salario, la antigüedad real, el carácter temporal o indefinido del vínculo, la existencia de una previa sucesión encubierta de empresas, o de un grupo laboral de empresas, etc., que deben resolverse necesariamente en dicho proceso sin que ello suponga el ejercicio de otras acciones distintas a la del despido, ni su acumulación indebida a ésta.

De no hacerlo así, podría dejarse en la más absoluta desprotección al trabajador despedido '.

En aplicación de dicha doctrina, al caso presente, debe mantenerse el criterio de la instancia, al haberse ejercitado la acción por despido correctamente, pues el mismo se produce vigente la cesión ilegal de trabajadores pretendida. Es por ello, que procede la desestimación de motivo.'

Pues bien aplicando la doctrina expuesta es claro que el demandante articula correctamente la acción de despido y pide como cuestión de previo pronunciamiento que se declare la cesión ilegal de trabajadores entre las empresas demandadas, de manera que dicha excepción opuesta por las demandadas, esto es inadecuación de procedimiento, no puede prosperar.

CUARTO.- Cesión ilegal de trabajadores. Desestimación.

En relación a la cesión ilegal se ha de traer a colación la Jurisprudencia recogida entre otras en Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Social, Sentencia 401/2010 de 17 Jun. 2010, Rec. 319/2010: 'OCTAVO: Partiendo de los ordinales destacados, en relación con el Art. 43.2 y 3. ET , sentada doctrina tiene establecido, en interpretación del mismo: ' La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado, como regla general, que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal cuando 'la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa' ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 (RJ 19937586)). Ahora bien, esta regla debe ser interpretada en sus precisos términos pues exige delimitar cuando existe verdaderamente un 'contratista real', entendiéndose que para poder declarar tal existencia al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata 'cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador' ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 y 31 de enero de 1991).

Desde esta conceptuación de la contrata, como empresa organizada con medios personales y materiales, la distinción con la cesión ilegal de trabajadores es más clara cuando la empresa cedente no cuenta con una infraestructura empresarial propia e independiente, y así con fundamento en los artículos 6 y 7 Código Civil y 1 y 43 Estatuto de los Trabajadores procede declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni entidad propias, ni verdadera organización empresarial y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1987, 12 de septiembre de 1988, 17 de enero 1991, 17 de marzo de 1993, 15 de noviembre de 1993, 18 de marzo de 1994 y 21 de marzo de 1997).

No obstante, los problemas de delimitación más difíciles surgen cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propias, en tales casos, debe acudirse para diferenciar una contrata legal de una cesión ilegal de trabajadores a la concurrencia de otras notas, como son el hecho de que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal, o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991), o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1989), pues la cesión ilegal también se produce cuando la organización empresarial no interviene en la prestación del trabajo por el trabajador, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994 y 12 de diciembre de 1997.

En esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadas sentencia de 19 de enero de 1.994 (recurso 3400/1992) y 12 de diciembre de 1997 (recurso 3153/1996), ha fijado como línea de distinción entre la contrata y la cesión ilegal no tanto en el hecho de que la empresa cedente existiera realmente 'sino si actuaba como verdadero empresario', analizado en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como verdadero empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a disposición de la cesionaria, señalando que aun cuando 'nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial', añadiendo que 'el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio'.

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2.003 (recurso 3.054/2.001), ha delimitado la cesión ilegal de trabajadores regulada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, frente a las contratas, cuya licitud, como forma de descentralización productiva, reconoce el artículo 42 del mismo texto legal y así, citando la sentencia de 14 de septiembre de 2.001, declara que 'que cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1.988), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1.988, 16 de febrero de 1.989, 17 de enero de 1.991 y 19 de enero de 1.994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, ...). A este último criterio se refiere también la Sentencia de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y en sentido similar se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1.993, que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'..

'Pero, como continúa diciendo la sentencia de 14 de septiembre de 2.001 , esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1.989 estableció que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1.994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1.997 . La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal:'.

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2.006, declara que: 'Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores '.

Entiende la parte demandante que la empresa GAP es la empleadora real del trabajador y que concurren todos los requisitos legales para apreciar la cesión ilegal indicada, no obstante ningún indicio o prueba conduce a la conclusión indicada por el demandante. La parte demandante se trata de apoyar en una sanción impuesta por GAP al trabajador demandante, mediante escrito remitido de 1 de marzo de 2022, sanción objeto de otro procedimiento que no procede entrar a valorar en el presente. Más allá de este hecho aislado, que no va a ser objeto de pronunciamiento ningún otro indicio se aporta por la demandante en relación a la ausencia, por parte de ANANDA gestión ETT, de actividad empresarial propia, patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, imposibilidad de poder imputar efectivas responsabilidades contractuales, ausencia de su propia dirección y gestión, sin asunción del riesgo correspondiente, y sin mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador. Por lo expuesto, dicha alegación ha de ser desestimada.

QUINTO.- Nulidad del despido por vulneración de garantía de indemnidad. Desestimación.

Procede valorar, con carácter previo, la alegación relativa a la nulidad del despido esgrimida por la parte demandante, con vulneración de derechos fundamentales, en concreto vulneración de la garantía de indemnidad, en concreto el trabajador entiende que consecuencia de la impugnación de la sanción impuesta por la empresa GAP, las demandadas han reaccionado frente a él mediante un despido tácito, procediendo a su baja en la Seguridad Social el 25 de marzo de 2022.

La garantía de indemnidad como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva impide que del ejercicio de la actividad judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo puedan seguirse consecuencias perjudiciales o represalias en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para las personas que los protagonizan. En el ámbito laboral esta garantía supone la imposibilidad de que el empresario adopte medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. En consecuencia son nulos los despidos que vulneran la garantía de indemnidad como manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y que se producen como represalia contra el trabajador que defiende o reclama sus derechos laborales (TS 5-7-13, EDJ 151867; < a href='https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7dda045&product o_inicial=UNIVERSAL'>4-3-13, EDJ 41029; < a href='https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do? nref=7d923277&produc to_inicial=UNIVERSAL'>29-5-09, EDJ 143991). El elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( TCo 6/2011). Ante los indicios aportados por el trabajador, el empresario tiene la carga de acreditar que no existen tales indicios o bien que carecen de enlace con la conclusión conexa. Si acredita tal desconexión es irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada por el empresario para su adopción merezca desde el prisma de la legalidad ordinaria, ( TCo Pleno 183/2015; 38/2005; TSJ Asturias 30-6-16, EDJ 130528)'.

En el presente caso el nexo causal que pudiera existir entre la impugnación de la sanción por el trabajador y la fecha de baja en la seguridad social se rompe dado que: 1) La sanción fue impuesta por GAP y en nada intervino ANANDA GESTION; 2) La ETT abonó el salario del trabajador sin hacer efectiva la sanción indicada; 3) La fecha de baja en la seguridad social coincide con la fecha fin del último contrato de trabajo temporal suscrito por el trabajador. Además, se ha de indicar que la prueba de sonido aportada por el demandante no sirve para acreditar dicho extremo en tanto en cuanto se desconocen las personas que han intervenido en la conversación mantenida y no se ha impugnado expresamente por las dos empresas demandadas.

Más allá de lo anterior, no existe pruebe alguna que acredite la vulneración del derecho fundamental invocada por el demandada. La alegación no puede prosperar.

SEXTO.- Fraude en la contratación y despido improcedente. Estimación.

Finalmente, sí ha de correr suerte estimatoria la alegación relativa al fraude de ley en la contratación del demandante.

Dispone el artículo 15.1 b del ET en su redacción vigente a fecha de la contratación: '1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa'.

Además, el Convenio Colectivo de Sector de INDUSTRIA SIDEROMETALURGICA (09000555011982) de Burgos en su artículo 19 dispone: ' Artículo 19. - Formas y modelos. Al objeto de fomentar el empleo, las partes se someten a las formas y modelos de contratación establecidos o que se establezcan por la legislación vigente en la materia.

La duración máxima de los contratos contemplados en el artículo 15.1, apartado b) del Estatuto de los Trabajadores, podrá extenderse hasta doce meses en un periodo de dieciocho, en función de la actividad estacional normal de la empresa.

Por actividad estacional, y a los efectos de este artículo, cabe entender aquellos períodos en que cualquier empresa incluida dentro del ámbito de aplicación del presente convenio, necesite la contratación de nuevos trabajadores con carácter temporal, para poder, así, hacer frente a sus pedidos o tareas, o bien, porque así lo aconsejen sus circunstancias de producción.

A la finalización de dichos contratos, los trabajadores tendrán derecho a percibir una indemnización equivalente a un día de salario por mes trabajado a partir del primer mes.

Igualmente corresponderá una indemnización en los mismos términos que los anteriores, a los trabajadores contratados bajo la modalidad de contrato de obra o servicio determinado.

No podrá, sin embargo, utilizarse la ampliación contenida en el presente artículo del convenio, para cubrir puestos de trabajo que hayan sido amortizados por despido declarado improcedente, en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se desea realizar la ampliación'.

Un resumen de la interpretación que hace la Sala Cuarta del contrato por obra y servicio en la STS, de 20 de julio de 2021 ( Sentencia: 800/2021, Recurso: 2703/2018):

' Nuestra jurisprudencia expresada en numerosas sentencias de la Sala (por todas: SSTS de 11 de abril de 2018, Rcud. 540/2016 yde 19 de julio de 2018, Rcud. 1037/2017) ha venido señalando que de la correcta interpretación del artículo 15.1 a) ET y de su desarrollo en elartículo 2.1 RD 2720/1998, de 18 de diciembrese desprende que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio, son los siguientes: a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa; b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) Que en el contrato se especifique e identifique, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de la obra o en el cumplimiento del servicio reseñado en el contrato, y no en tareas distintas.

Además, esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho. Esta jurisprudencia recalca que, con carácter general, para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone. Al respecto, resulta conveniente recordar que los supuestos de contratación temporal que admite nuestro ordenamiento jurídico tienen carácter causal y excepcional respecto del contrato ordinario que es el celebrado por tiempo indefinido, lo que implica, por un lado, que la interpretación de las condiciones habilitantes de la contratación temporal debe ser, en razón de su excepcionalidad, estricta sin que puedan admitirse hipótesis ampliatorias por vía de interpretación extensiva de la norma habilitante; y, por otro, que los órganos judiciales deben ser extremadamente cuidadosos en la aplicación de tales preceptos.'

De la vida laboral del demandante (ramo de prueba de la actora) se desprende que el demandante ha prestado servicios para la empresa ANANDA GESTION ETT desde el 12 de abril de 2021 al 25 de marzo de 2022 durante un total de 315 días. El trabajador era conocedor de dichos contratos como se desprende de los emails aportados por la ETT en su ramo de prueba (documento 2) y que no se han impugnado por la parte demandante, donde se requiere al trabajador para que pase por las oficinas a firmar los contratos, este motivo no es causa de fraude. Tampoco el tiempo por el que ha estado vigente la relación laboral excede del máximo previsto legal ni convencionalmente. Pero, aunque en todos los contratos suscritos por el trabajador se indica la obra o servicio para la que se contrata al trabajador lo cierto es que Le corresponde a la empresa probar que estamos ante necesidades autónomas, diferenciadas de las cotidianas y permanentes de la entidad contratante, prueba que no se ha practicado. En este sentido, la STS, de 08 de septiembre de 2020 ( Sentencia: 734/2020, Recurso: 4192/2017), dispone lo siguiente:

' Según el artículo 15.1.a) ET el contrato para obra o servicio determinados requiere que los mismos 'tengan autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta'. Por ello, nuestra jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que el contrato esté destinado a necesidades autónomas que reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias ( SSTS de 8 de junio de 2017, Rcud. 1365/2015 yde 20 de julio de 2017, Rcud. 3442/2015) y que se hallen diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes de la entidad contratante, correspondiendo a ésta la carga de la acreditación de la autonomía y sustantividad de la obra o servicio objeto del contrato ( STS de 11 de abril de 2018, Rcud. 540/2016); siendo necesario, además, que la obra o servicio tenga carácter temporal. Por ello, no se estima adecuado el recurso a esta modalidad contractual cuando se trate de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyen la actividad empresarial ( STS de 22 de abril de 2002, Rcud. 1431/2001) o cuando se utilice para la realización de tareas de carácter permanente o de duración indefinida ( STS de 29 de junio de 2018, Rcud. 2889/2016).'

En todos los contratos de trabajo del actor se indica como objeto de la contratación: rebarbado, granallado, corte, fabricación de machos, abastecimiento de líneas, pedido Siemens en la empresa usuaria Grupo Aluminios de Precision S.L.U.; Y ninguna prueba se ha practicado por la empresa demandada tendente a acreditar que esta circunstancia eventual ha cesado al momento de la finalización de la relación laboral del actor. De hecho, los propios trabajadores que declararon en la vista Sr. Abilio y Sr. Alberto expusieron que el demandante, entre otros trabajadores de la ETT, trabajaban igual que los demás trabajadores de GAP, no se les daba órdenes separadas ni trabajaban para atender a pedidos concretos y que trabajadores de GAP y de ETT trabajaban en pedido Siemens indistintamente. La empresa demandada GAP alegó que a partir de marzo de 2022 ningún trabajador de ANANDA volvió a trabajar para ella, alegación carente de prueba alguna que lo avale. De conformidad a lo previsto en el artículo 217 de la LEC la ausencia de prueba sobre el cese de la causa por la que se contrató al trabajador demandante ha de suponer necesariamente que se declare fraudulenta la contratación del demandante, por ir dirigida a atender necesidades permanentes de la empresa y en consecuencia no concurre la causa alegada por la parte demandada para dar de baja al trabajador en la Segurida Social en los términos alegados, debiendo en consecuencia ser declarada necesriamente dicha baja del trabajador como despido improcedente y la responsabilidad derivada de la calificación del cese como despido improcedente, ha de atribuirse solidariamente a las demandadas, en APLICACIÓN del art. 16.3 Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

SÉPTIMO. - Salario.

Respecto del salario , cuestión también controvertida resulta de las nóminas aportadas por la parte demandada y de la vida laboral del trabajador que ha trabajado para la empresa un total de 315 días, percibiendo un total de 20.129,81 euros (resultado de sumar las bases de cotización por contingencia comunes), el salario diario/bruto a efectos indemnizatorios se fija en la cantidad de 63,90 euros.

OCTAVO.- Indemnización.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'. Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 12/04/2021 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 25/03/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 12 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 2108,70 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.

NOVENO. -En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMOla demanda interpuesta por D. Paulino contra ANANDA GESTIÓN ETT S.L y GRUPO ALUMINIOS DE PRECIÓN S.L.U y declaro la improcedencia del despido realizado con fecha de efectos de 25 de marzo de 2022 y condeno a la empresa ANANDA GESTIÓN ETT S.L. a que en el plazo de CINCO DIAS, contados a partir de la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de salarios de tramitación o le abone una indemnización de 2.108,70 euros, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de GRUPO ALUMINIOS DE PRECISIÓN en relación a la indemnización económica.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, abierta por este Juzgado en el Banco de Santander, oficina sita en Burgos, C/ Almirante Bonifaz, 15, incluyendo en el concepto los dígitos1072 0000 65 029322,debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '65 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así lo pronuncio, mando y firmo.