Sentencia Social Nº 4081/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2285/2014 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA Dª. MARÍA ISABEL FREIRE CORZO GZ-A
-
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2010 0005527 402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002285 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001034 /2010 JDO. DE LO
SOCIAL nº 003 de A CORUÑA
Recurrente/s: Silvio
Abogado/a: DAVID PENA DIAZ
Recurrido/s: Jesús Luis
Abogado/a: MONICA MESIAS VAZQUEZ
ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS
D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
Dª. ISABEL OLMOS PARES
Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a catorce de Julio de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002285/2014, formalizado por D. Silvio , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001034/2010, seguidos a
instancia de Silvio frente a Jesús Luis , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Silvio presentó demanda contra Jesús Luis , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de Diciembre de dos mil trece .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1°.- La parte demandante prestó servicios para la empresa demandada desde el 2 de julio de 2001 hasta el 21 de octubre de 2010.

2º.- Durante dos meses del año 2010 el demandante realizó transporte de combustible en el camión que conducía para la empresa demandada.

3º.- Se da por reproducido el documento fechado el 19 de octubre de 2010 que la parte actora aporta como documento n° 2 de su ramo de documental, y, asimismo, la sentencia de 29 de octubre de 2012 del Juzgado de lo Social n° 2 de esta localidad, que es firme y consta aportada en el ramo de documental de la empresa.

4º.- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: 1°.- ESTIMO parcialmente la demanda formulada por D. Silvio frente a la empresa García García Alfredo, condenando a ésta abonar al actor 810,34 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas del año 2010 y 507,04 euros correspondientes al plus de peligrosidad reclamado.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Silvio interpone en su día demanda contra la empresa ALFREDO GARCIA GARCIA reclamando el percibo del plus de peligrosidad y toxicidad durante un año así como las vacaciones no disfrutadas. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 810,34 # en concepto de vacaciones no disfrutadas y 507,04 # correspondiente al plus de peligrosidad y toxicidad correspondiente a dos mensualidades.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que revocando parcialmente la sentencia de instancia se dicte otra por la que se estime en su integridad la demanda interpuesta. El recurso ha sido impugnado por la empresa.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso la recurrente, al amparo del art. 193 b) de la LRJS solicita la modificación del relato de hechos probados, para que se suprima el hecho probado segundo de la sentencia , que el tercero pase a ser el segundo y el cuarto, pase a ser el tercero.

Para ello se invoca el contenido del expediente disciplinario abierto al actor, folios 14, 15 y 16, así como la sentencia de despido, folios 48 a 53.

La supresión no procede, y ello porque los documentos en los que se apoya la recurrente no evidencian error de ningún tipo en el Juzgador a quo, ya que el mismo, ejercitando la facultad que le otorga el art. 97.2 de la LRJS razona porqué considera acreditado que el 'siempre' utilizado por la empresa se refiere a un periodo temporal que concreta en dos meses, y no el correspondiente a toda la duración de la relación laboral existente. Y así el Juez a quo señala que da por buenas las explicaciones de la empresa al señalar que ese 'siempre ' se refiere al periodo temporal correspondiente al que el actor ha realizado transporte de combustible arrastrando un remolque cisterna de una concreta propiedad 'Hijos de José Pan de Soraluce S.A.' Y los documentos en los que se apoya la recurrente no permiten evidenciar el error del Juzgador al dar credibilidad a tales manifestaciones, y así la lectura del expediente disciplinario no permite concluir en qué fecha concreta comenzó el actor a llevar con la cabeza tractora de su empleadora el remolque de 'Hijos de José Pan de Soraluce S.A' y por lo tanto no podemos afirmar que hubiera sido desde septiembre de 2009. Y en cuanto a la sentencia de despido la lectura del fundamento de derecho tercero no avala la postura del recurrente, sino todo lo contrario, ya que lo que se señala precisamente es que el actor no ha desplegado prueba alguna para acreditar 'desde cuando realizaba el transporte de combustible' para determinar si concurría la nota de habitualidad, y añade al final que la empresa refirió que solo transportaba esa mercancía el actor y lo hacía 'desde fecha reciente'.

Por todo lo indicado el relato fáctico se mantiene inalterado.



TERCERO .- Seguidamente, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS , alega la infracción del art. 12 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por carretera de la provincia de A Coruña.

La denuncia no puede prosperar puesto que la sentencia de instancia no infringe el precepto señalado.

Para dar respuesta a tal cuestión ha de tenerse presente que el plus peligrosidad y toxicidad reclamado constituye un complemento salarial de puesto de trabajo ( art. 26.3 del ET ) que se percibe en razón de las características del mismo y de la forma de realizar la actividad profesional, por lo que al ser de índole funcional su percepción depende exclusivamente de la forma de ejercicio de esa actividad profesional y su percepción está condicionada a que el desempeño de la actividad se produzca bajo una serie de condiciones específicas y particularizadas, distintas y sobreañadidas a las inherentes que constituyen el ejercicio normal del mismo puesto, de acuerdo con lo que es la actividad propia del trabajador, requiriendo su percibo la existencia de circunstancias verdaderamente excepcionales y reveladoras de un riesgo claro ,objetivo y añadido al normal ; y en este punto ha de seguirse la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (9 de noviembre de 1999, 11 de abril de 2000 o 29 de enero de 2009 entre otras muchas) y según la cual, el complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad se percibirá por la realización habitual de trabajos en puestos excepcionalmente peligrosos, penosos o tóxicos', se infiere la necesidad de concurrencia de dos elementos o requisitos para la procedencia de su abono, cuales son la habitualidad y la excepcionalidad de la peligrosidad, la penosidad o la toxicidad en el puesto de trabajo desempeñado, cualidad que, su vez, se configura de forma claramente objetiva, esto es, el puesto de trabajo debe ser por sí mismo peligroso, penoso o tóxico.

Pues bien, como se indica el percibo del plus está condicionado a la acreditación de la realización de trabajos en esas excepcionales condiciones por lo que es necesario determinar los momentos en que ha tenido lugar la prestación de servicios en esas circunstancias y la aportación de tal prueba le corresponde al trabajador. Y una vez que la misma se ha aportado a los autos a quien le corresponde la valoración de la misma es al Juez de instancia, quien en este caso ha considerado que nada se ha acreditado al respecto puesto que el testigo aportado por la actora señala que conoce lo que declara al habérselo manifestado el actor; ante tal ausencia de prueba por parte del trabajador lo que hace es considerar probado que el servicio se prestó por dos meses en base a reconocimiento expreso de la empresa, reconocimiento que exime de prueba al trabajador ( art. 87.1 LRJS en relación art 281.2 LEC ).

Y una vez que se ha considerado probado que la prestación de servicios, en esas especiales circunstancias, solo se prolongó por el plazo de dos meses, aplica el contenido del art. 12 del Convenio Colectivo y condena a la empresa al pago del plus reclamado durante dicho periodo temporal. En este punto queremos añadir que si bien la empresa al impugnar el recurso parece cuestionar el derecho del trabajador al percibo de dicho plus incluso en el periodo reconocido por la sentencia de instancia, dicha alegación no puede ser tenida en consideración ya que tal pretensión (la de revocar la sentencia de instancia en este punto) no puede ser planteada por la vía de la impugnación ( art. 197 LRJS ) , sino que ha de hacerse por la vía del recurso de suplicación ( art. 17 y 195 LRJS ) A la vista de todo lo expuesto no puede concluirse que la sentencia de instancia incurra en los defectos denunciados por lo que no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige; por ello procede, previa desestimación del recurso presentado, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. David Pena Díaz, actuando en nombre y representación de D. Silvio , contra la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de A Coruña , en autos número 1034/2010 seguidos a instancia del recurrente contra la empresa ALFREDO GARCIA GARCIA debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.