Sentencia Social Nº 409/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1062/2008 de 26 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0001062/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00409/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1062/08

Sentencia número: 409/08

NU

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil ocho

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1062/08, formalizado por el Sr. Letrado D. José Luis Alburquerque Sánchez, en nombre y representación de DON Juan Carlos, DOÑA Silvia, DOÑA Constanza, DON Donato y DON Leonardo contra la sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de MADRID, en sus autos número 884/07, a los que se acumularon los registrados bajo los números 885/07 a 888/07 seguidos a instancia de DON Juan Carlos, DOÑA Silvia, DOÑA Constanza, DON Donato y DON Leonardo frente a TRIPOFIMERO, S.L., siendo también parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación de despido, siendo Magistrado-Ponente Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- De los cinco hoy demandantes todos ellos sordomudos cuatro prestaron servicios desde el 03/0l/07 y DOÑA Constanza desde el 09/01/07 para la empresa demandada TRIPOFIMERO SL, con la categoría profesional de Ayudantes de Camarero, percibiendo los cuatro mensualmente 838,78 euros incluidas las partes proporcionales de Pagas Extras y Doña Constanza 867,70 euros.

SEGUNDO.-En la hojas de Vida laboral de los actores aportadas por la defensa del FOGASA constan haber sido dados de altapor la demandada los cuatro primeros el 03/01/07 y la quinta el 22/02/07, prestando esta servicios para otra empresa ( (SCN SISTEMAS SL) desde el 13/09/07 y el Sr. Juan Carlos desde el 05/10/07 para GLOBAL SERVICIOS UNION DISCAPACITADOS PARA EL EM.

TERCERO.- Interpusieron papeletas de conciliación ante el SMAC el 06/09/07 por el concepto de despido, que tuvo lugar el 17/09/07 sin efecto, ya que no compareció la demandada.

CUARTO.- Según certificaciones de oficio obtenidas a través de la secretaria de este Juzgado, la empresa demandada está de alta desde el 27/12/06 como establecimiento de bebidas, sito en el Paseo de Santa María de la Cabeza n° 75 con seis trabajadores, en la del registro Mercantil, figura como objeto social: "servicios, formación y asesoramiento de todo lo relacionado con la hostelería y hospedaje, intermediarios inmobiliarios, compraventa de inmuebles, solares urbanos y rústicos e intermediación del comercio".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la caducidad de la acción alegada por la defensa del FOGASA en las demandas de DESPIDO formuladas por DON Juan Carlos, D'. Silvia, D'. Constanza, D. Donato, y D. Leonardo contra la empresa TRIPOFIMERO SL, absolviéndole de dicha pretensión."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso NO fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha cinco de marzo de dos mil ocho dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio el día siete de mayo de dos mil ocho, señalándose el día veintiuno de mayo de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, recaída en la modalidad procesal de despidos, tras apreciar la excepción de caducidad de la acción opuesta en el juicio por el Fondo de Garantía Salarial, desestimó en su integridad las demandas acumuladas de los cinco actores que rigen estas actuaciones, dirigidas contra la empresa Tripofimero, S.L., dedicada a la actividad de hostelería. Recurre en suplicación la parte actora instrumentando un único motivo, con adecuado encaje procesal y ordenado al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, en el que, sin embargo, denuncia como infringido el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, en relación con el 103 , sin más precisiones, del mismo cuerpo legal, y también "con los artículos concordantes del C.C. y de la L.E.C.". Aunque su planteamiento no sea, precisamente, un paradigma de precisión, con todo, el discurso argumentativo que sigue resulta claro y diáfano, alzándose contra la defensa de caducidad de la acción de despido que el Juzgador a quo acogió a instancia de la institución de garantía traída al proceso.

SEGUNDO.- Nadie cuestiona la realidad de la relación laboral que los actores, todos ellos sordomudos, mantuvieron con la sociedad demandada, describiendo aquéllos su cese en el hecho segundo de las demandas rectoras de autos del modo que sigue: "(...) con fecha 01-09-2007 y, al reincorporarme a mi puesto de trabajo después de las vacaciones del mes de agosto, el centro de trabajo ha sido cerrado por la demandada, por lo que considero que he sido despedido verbalmente". Por su parte, el Magistrado de instancia apreció la excepción de caducidad de la acción opuesta por el Fondo de Garantía Salarial con base en lo siguiente: (...) En definitiva, de las pruebas practicadas testifical no se desprende de forma indubitada el extremo fundamental, de la existencia del cierre del establecimiento el 01/09/07, ya que la primera de las testigos manifestase que prestaba servicios como intérprete los fines de semana en el café hasta marzo y luego ha vuelto más veces, estando el café cerrado el 1/9 y la segunda hermana de una de las demandantes que le constaba que todos los actores habían disfrutado de sus vacaciones en el mes de agosto y al volver se encontraron que el bar estaba cerrado". Considera, en suma, que no quedó suficientemente demostrado el cierre del centro de trabajo en la fecha que los demandantes hacen valer, esto es, el día 1 de septiembre de 2.007, cuya calificación como despido verbal o tácito carece realmente de relevancia, ni que su prestación de servicios se hubiera mantenido hasta la referida data, una vez que el mes de agosto anterior lo dedicaron, según ellos, a tomar el período anual de vacaciones, déficit probatorio del que sin concretar, eso sí, cuándo tuvo lugar realmente tan repetido cierre del establecimiento, hecho, por lo demás, incuestionable, extrajo la conclusión que venimos comentando.

TERCERO.- La Sala no puede compartir el criterio expuesto. Que la empresa procedió en su día a cesar en la actividad negocial que venía ejerciendo, y cerrar el centro de trabajo con que contaba resulta un hecho innegable, como lo demuestra el que la diligencia de citación de la misma a los actos de conciliación y, en su caso, juicio, fuese negativa por hallarse en paradero desconocido, lo que motivó que hubiera de practicarse mediante edictos y, a su vez, que fuese traída al pleito, como parte, la institución de garantía que suscitó la excepción de caducidad de la acción. Tal diligencia, que obra al folio 35 de autos, fue realizada en 8 de octubre de 2.007 en el centro de trabajo de la empresa, y resultó negativa tras manifestar el conserje de la finca que "se marcharon del local que ocupaban hace tiempo, sin dejar señas". A ello se une que todos los informes de situación laboral de los trabajadores que el Fondo de Garantía Salarial aportó en su ramo de prueba reflejan la fecha de su alta en el Régimen General de la Seguridad Social con ocasión del inicio de la prestación de servicios por cuenta y orden de Tripofimero, S.L., mas en ninguno de ellos consta la de formalización de su baja en el Sistema, por lo que ninguna razón avala que ésta se adelante a otra distinta de la que los mismos sostienen, máxime cuando, hemos de insistir, consta sobradamente probada la realidad del cierre del centro de trabajo con motivo del intento de citación de la empresa a juicio, el cual, aunque hubiera llegado a producirse en agosto de 2.007, es decir, mientras los actores disfrutaron sus vacaciones anuales, no pudo, ni debió, ser conocido por éstos hasta el día previsto para que se reincorporaran a sus puestos de trabajo, o sea, el 1 de septiembre de ese año. En suma, acreditado el cierre de constante cita e indemostrado que los recurrentes hubieran dejado de trabajar para la mercantil demandada antes de que aquél se produjera, ninguna razón justifica divagar sobre una eventual fecha de cese anterior para acoger, así, la excepción de caducidad de la acción invocada en el juicio, sobre todo cuando la empresa dejó de asistir injustificadamente a este acto, privándoles de este modo de la posibilidad de practicar su interrogatorio y probar la veracidad de la alegación en punto a la fecha de cierre que hacen valer.

CUARTO.- Como es natural, la ambigüedad en la actuación del empleador nunca podrá perjudicar los legítimos intereses de los trabajadores que se ven compelidos a soportarla. Por ello, si en 1 de septiembre de 2.007 la empresa Tripofimero, S.L. exteriorizó con claridad su voluntad de cerrar el centro de trabajo que tenía, en el que, desde entonces, se dejó de realizar toda suerte de actividad productiva, lo que supuso que los demandantes quedasen sin ocupación efectiva y, por ende, dejara de satisfacérseles cualquier retribución salarial, las circunstancias expuestas configuran sin duda un supuesto de despido tácito, pues con su materialización se hizo evidente el propósito del empleador de extinguir los contratos de trabajo que hasta entonces les habían unido, y sin que, obvio es, el que los actores calificaran tal forma de actuar de la empresa como un despido verbal, en lugar de tácito, cuente con la menor incidencia en la realidad de lo acontecido, cuya calificación jurídica corresponde en exclusiva a los órganos del orden social de la jurisdicción. Estos despidos, que no observaron los presupuestos formales que exige el artículo 55.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo , tienen que declararse improcedentes con los efectos legales que ello conlleva, debiendo estarse a la antigüedad y salario regulador que constan en el hecho probado primero de la resolución impugnada, que no es combatido. Con todo, dado que dos de los trabajadores consiguieron nuevo empleo tras su despido, cual se desprende del ordinal segundo del relato fáctico de la sentencia recurrida, sin constar, empero, el importe de la remuneración que con tal motivo comenzaron a lucrar, de los salarios de tramitación que les corresponden habrá que detraer los coincidentes con la nueva ocupación encontrada, bien que deduciendo sólo el monto diario del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento incluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, que es lo que dispone el artículo 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , y teniendo en cuenta el resto de días trabajados que no alcanzan una mensualidad como mes completo, tal como establece la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2.007 , recaída en función unificadora. Cuanto antecede, al igual que la condición laboral de la parte recurrente, hace que no haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto conjuntamente por DON Juan Carlos, DOÑA Silvia, DOÑA Constanza, DON Donato y DON Leonardo, contra la sentencia dictada en 13 de noviembre de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. 21 de los de MADRID, en los autos núm. 884/07 , a los que se acumularon los registrados bajo los números 885/07 a 888/07, ambos inclusive, seguidos a instancia de dichos recurrentes, contra la empresa TRIPOFIMERO, S.L., siento también parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación en lo sustancial de las demandas acumuladas rectoras de autos, debemos declarar, como declaramos, IMPROCEDENTES los despidos de los cinco actores, ocurridos todos ellos en 1 de septiembre de 2.007, condenando, en su consecuencia, a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, readmita inmediatamente a los demandantes en sus puestos de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad a su despido, o bien les indemnice en las sumas que siguen: a Don Juan Carlos, 838,78 euros; a Doña Silvia, 838,78 euros; a Doña Constanza, 867,70 euros; a Don Donato, 838,78 euros; y a Don Leonardo, 838,78 euros, así como a que, en todo caso, les abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia, a razón de los salarios diarios que siguen: Don Juan Carlos, 27,96 euros; Doña Silvia, 27,96 euros; Doña Constanza, 28,92 euros; Don Donato, 27,96 euros; y Don Leonardo, 27,96 euros, salarios de trámite de los que habrá que descontar los coincidentes con los nuevos empleos encontrados por Don Juan Carlos en 5 de octubre de 2.007, y por Doña Constanza en 13 de septiembre de 2.007, si bien a razón del importe diario del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento con inclusión de la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, deducción que se mantendrá mientras tal situación persista, y advirtiendo, por último, a la empresa que la citada opción habrá de efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión de los trabajadores despedidos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000106208 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.