Sentencia Social Nº 4090/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6069/2005 de 31 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

EL

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 31 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4090/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Daniel frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 18 de febrero de 2005, dictada en el procedimiento Demandas nº 758/2004 y siendo recurrido/a MUTUA ASEPEYO, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Alfham Seguridad, S.L. y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de octubre de 2004, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2005 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que refusant la demanda interposada per Daniel contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social , la Tresoreria General de la Seguretat Social, Asepeyo Mútua d'accidentes de treball, i l'empresa Alfham Seguridad , S.L., declaro absolts els demandants de les pretensions que els hi eren reclamades. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- El demandant Daniel , nascut el dia 15/4/1961 i afiliat a la Seguretat Social amb el nº NUM000 , prestava serveis com a Inspector en empresa de seguretat per compte d'altri.

Segon.- El dia 21/3/2004 va causar alta mèdica amb proposta d'indemnització per Lesions Permanents no invalidants, i havent emes el 14/5/2004 informe la Comissió d'Avaluació d'Incapacitats, l' Entitat Gestora demandada va dictar resolució el dia 25/5/2004, en la que reconeix al demandant afecte de Lesions Permanents no Invalidants indemnitzables conforme al barem nº 90 del catàleg derivades d''accident de treball, i com a conseqüència del següent quadre clínic : "Anquilosos del tarso de la articulación subastragalina o de las otras medio tarsianas, en buena posición funcional".

Tercer.- Disconforme amb l'anterior resolució, va interposar Reclamació Prèvia , que fou desestimada per nova resolució de 2079/2004.

Quart.- Les lesions que afecten al demandant amb el caràcter o la qualificació de permanent, son les descrites a la Resolució Administrativa i esmentades en l'anterior apartat segon.

Cinquè.- La base reguladora de la prestació demandada es la de 14.195.,30 euros anuals, i els efectes econòmics des de 25/5/2004.

Sisè.- La professió del demandant s'exercia en tasques de control i supervisió dels diferents serveis de vigilància assignats per l'empresa que eren servits per vigilants de seguretat, realitzant visites aleatòries als diferents serveis. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnóelevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por el actor en la que pretendía se le declarase en situación de incapacidad permanente total como consecuencia de las secuelas que presenta derivadas de accidente de trabajo.

Frente a ella se alza el demandante, pretendiendo la revisión del relato histórico al amparo del art. 191 b) del texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril , a fin de que se sustituya la redacción del hecho probado primero por otro con el tenor literal siguiente: "El demandante Daniel , nacido el día 15.4.61 y afiliado a la SS con nº NUM000 , pretaba servicios como vigilante de seguridad en empresa de seguridad por cuenta de otro".

Cita en apoyo de su pretensión, el contenido de los folios 83, 90, 92 , 94 y 116 de autos, que incorporan inicio del expediente administrativo y sendas resoluciones del INSS de 25 de mayo y 20 de septiembre de 2004 en que consta como categoría profesional la de vigilante de seguridad.

El motivo no puede acogerse. Sin desconocer que la categoría profesional que se atribuye al actor en la documental citada sea la de vigilante de seguridad, el Juzgador de instancia ha deducido que la profesión habitual del actor en la de Inspector de los que ostentan aquella categoria y su criterio debe mantenerse, de acuerdo con las nóminas salariales a que se remite, de abril de 2002 a abril de 2003, fecha esta en que se produjo el accidente y que es el factor decisivo a la hora de determinar cual sea la profesión habitual, tal como ha sostenido la jurisprudencia (s.s. T.S. 31-5-1996, 9-2 y 30-11-2000 ) al aplicar el art. 11- 2 de la Orden de 15 de abril de 1969 , en el sentido de que "la profesión habitual a tener en cuenta de la desempeñada cuando se sufren las lesiones que origina, las limitaciones anatómicas o funcionales graves de carácter definitivo que son objetivamente valorables como origen de la merma de la capacidad laboral, capacidad que ha de ser la desarrollada efectivamente en el momento del accidente". Que la profesión de Inspector era la que desempeñaba el actor se deduce del propio reconocimiento en el escrito de formalización, que aun cuando la refiera a la actualidad, la documental citada por el Juzgador a quo, en los folios 58 a 72, acredita que se desempeñaba, al menos en el último año, de suerte que ni siquiera la salvedad, considerada en sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2002 , pudiera amparar su pretensión, pues el supuesto examinado en ésta se refería a quien sólo esporádicamente prestaba servicios distintos a la normal, categoría profesional en el momento del accidente, cuando desde hacía casi 22 años desempeñaba una determinada , que no es el supuesto de autos, el que, como se ha afirmado la profesión de inspector databa al menos desde un año antes del accidente.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal, pretende el recurrente se sustituya la redacción original del hecho cuarto, por otro con el siguiente contenido : " Las lesiones que afectan al demandante con carácter de permanente son anquilosis subastragalina del tobillo izquierdo y algias residuales".

Cita en su apoyo del dictamen del CRAM incorporado al folio 97.

Pretende asimismo la supresión del hecho probado sexto porque no era objeto de discusión la profesión del recurrente, pero que el accidente se había producido en el desempeño de la profesión de vigilante.

Ninguna de ambas pretensiones puede acogerse. La primera, si se tiene en cuenta que cualquier revisión del relato histórico requiere que la prueba documental o pericial citada en su apoyo, acredite un manifiesto error del Juzgador de instancia deducido de su simple examen y no está en contradicción con otro de la misma naturaleza, ya que éste forma su convicción con los diversos elementos de prueba aportados a autos (art. 97.2 L.P.L .) y que, tratándose de pericial médica, deba prevalecer por su prestigio y diafanidad sobre todo otra. En el caso de autos no se deduce así, sino que la citada, sobre una base objetiva coincidente con la tenida en cuenta por el mismo, se aparta de ella sólo en cuanto a la calificación de su gravedad, pero sin consistencia superior a aquélla que tuvo en cuenta el Juzgador "a quo", que fijó con objetividad las secuelas y las valoró en su entidad y trascendencia de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 97 citado, en relación con el art. 348 de la L.E.C .), tal como pone de relieve en el primero de los Fundamentos de Derecho, después de valorar las pruebas practicadas a instancia de ambas partes. La segunda, porque la redacción original,es la que se deduce del informe técnico citado y la descripción de la forma en que se produjo el accidente, tanto puede atribuirse a un vigilante de seguridad como a un Inspector de éstos.

TERCERO.- Por correcto cauce procesal y apoyo en el artº 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se formula por la recurrente la censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que atribuye infracción de normas sustantivas por aplicación indebida del artº 137 ; y de la Ley General de la Seguridad Social, según redacción dada por el artº 8-uno de la Ley 24/1997

En cuanto a la incapacidad permanente total el texto legal es explícito en el sentido de que sólo serán tributarias de aquella calificación las secuelas que impidan al trabajador el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual (art. 137-4 de la L.G.S.S ., vigente por virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional 5ª Bis, incorporada por el artº 8-dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Perfeccionamiento del Sistema de la Seguridad Social en tanto no se lleve a cabo su desarrollo reglamentario), con la precisión de que ésta no es esencialmente coincidente con la actividad específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle, en uso de su facultad de movilidad funcional, según la previsión del art. 39 de la Ley 8/1980 de 10 de marzo , Estatuto de los Trabajadores (S.T.S. del 17-1-1989 ) y en el sentido en que hoy es regulada la cuestión por el art. 8-5 de la Ley 24/1997 de 15 de julio citada.

En el supuesto de autos, el recurrente se limita a discrepar del criterio del Juzgador de instancia, al entender que las secuelas que presenta en el pie izquierdo, que afectan a la bipedestación y deambulación prolongadas, le impiden el desempeño de las tareas fundamentales a su profesión habitual de vigilante de seguridad, másl inmodificado el relato histórico, en cuanto a su profesión habitual de vigilante de seguridad, más inmodificado el relato histórico , en cuanto a su profesión habitual efectiva, las secuelas que aqueja en aquel y la relación entre ésta y el profesiograma laboral a desarrollar como Inspector, no acreditan tales circunstancias y en consecuencia previa desestimación del recurso procede confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Con carácter subsidiario se plantea en el recurso, petición sobre reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, que ha de rechazarse como cuestión nueva, ni planteada en el expediente administrativo, ni el proceso , pretensión que solo podría tener encaje ahora si de alguna manera se hubiera discutido en plenitud en éste todas las circunstancias que condicionan tal declaración (no sólo secuelas y profesiograma, sino también en qué forma inciden aquellos para reducir el rendimiento en al menos un 33% , salario regulador a efectos indemnizatorios, etc) y que sin ellos pudiera producir indefensión a alguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Daniel frente a la sentencia de fecha 18 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 21 de esta ciudad, en autos 758/2004, sobre incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y Alfham Seguridad , S.L., que confirmamos íntegramente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.