Sentencia Social Nº 4090/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1428/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0003213

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001428 /2016GA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 646/2015

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Jon

ABOGADO/A:JOSE NOGUEIRA ESMORIS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, SUMTEC SL , GENERAL PANELS,S.L. , PUERTAS BLINDEX SL , BIANINVER SOCIEDAD DE INVERSIONES SL , ADMON CONCURSAL SUMTEC( Prudencio )

ABOGADO/A:FOGASA, TAMARA VALLEJO MARTINEZ , , , ,

PROCURADOR:, MARIA JESUS GANDOY FERNANDEZ , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

En A CORUÑA, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 1428/2016, formalizado por el Letrado D. JOSÉ NOGUEIRA ESMORIS, en nombre y representación de D. Jon , contra el auto número 5/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 646/2015, seguidos a instancia de D. Jon frente a FOGASA, SUMTEC SL, GENERAL PANELS, S.L., PUERTAS BLINDEX SL, BIANINVER SOCIEDAD DE INVERSIONES SL, ADMÓN CONCURSAL SUMTEC( Prudencio ), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jon presentó demanda contra FOGASA, SUMTEC SL, GENERAL PANELS, S.L., PUERTAS BLINDEX SL, BIANINVER SOCIEDAD DE INVERSIONES SL, ADMÓN CONCURSAL SUMTEC( Prudencio ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó del auto de fecha once de Enero de dos mil quince .

SEGUNDO:En el auto recurrido en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Único: En el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de La Coruña, en donde se tramite el concurso de la empresa SUMTEC, S.L., se sigue incidente de extinción colectiva 388/2015 , actualmente en fase de consultas, habiéndose acordado, por auto de 16 de noviembre de 2015 la retroacción de las mismas a fin de dar traslado a terceras personas.'

TERCERO:En el auto recurrido en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se declara la falta de jurisdicción de este Juzgado para resolver la cuestión planteada correspondiendo el conocimiento del asunto a la jurisdicción civil a través del Juzgado de lo Mercantil.'

CUARTO:Frente a dicho auto se anunció recurso de suplicación por D. Jon formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 4 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de abril 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de junio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:El auto de instancia declaró la incompetencia objetiva o por razón de la materia para conocer la demanda del trabajador sobre resolución de contrato por falta de pago de salarios y reclamación de cantidad al entender competente a la jurisdicción civil/mercantil.

El demandante interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin y con base en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicita revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 64.10 de la Ley Concursal (LC ) en relación con los artículos 8.2 y 51 del mismo código , 1 , 2 , 6.1 , 26.3 y 32.1 LRJS , 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y 86.ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), pues la competencia del orden jurisdiccional social deriva de la presentación anterior de la demanda de resolución contractual respecto de la solicitud de concurso de la empresa y del inicio de la extinción colectiva de los contratos de trabajo en el ámbito de ésta, de modo que siendo posible el ejercicio simultáneo de una y otra acción, resulta que la extinción del contrato individual, mientras no se declara, podrá incluirse en la extinción colectiva, pero no habilita la declaración de incompetencia; por otra parte, el auto del Tribunal Supremo de 3-11-2015 no es aplicable al presente caso en cuanto resuelve un supuesto distinto al actual.

La codemandada Sumtec SL y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) impugnan el recurso.

SEGUNDO:La sentencia del pleno de esta Sala de 28-6-2016 (r. 1424/2016 ), con voto particular discrepante, ha resuelto las cuestiones que, en asuntó idéntico al actual, se plantean en el presente trámite; así, desde el punto de vista formal:

A]Inadmisibilidad del recurso de suplicación solicitada por el FOGASA por no ampararse en el artículo 193.a) LRJS en cuanto solicita la nulidad de actuaciones: " (FD 3º).

B]Documento aportado por Sumtec SL al amparo del artículo 233 LRJS (auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña sobre ERE concursal de extinción de 44 contratos de trabajo, entre ellos el del actor -nº 41-): " (FD 2º).

TERCERO:En el ámbito sustantivo, nuestra sentencia afirma: "

Hechas las anteriores matizaciones consideramos que se debe dar tratamiento distinto a dichas acciones ejercitadas acumuladamente y, en cuanto a la acción de resolución de contrato, el motivo no puede prosperar dando por reproducidos los argumentos vertidos en la resolución de instancia que se aceptan en su integridad y además por cuanto: A).- Normativamente la competencia para conocer de las extinciones colectivas es exclusiva del Juez mercantil conforme resulta del art. 86 ter 1.2ª LOPJ cuando señala 'La jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias: Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado', y en igual sentido se pronuncia el art. 8. 2 LC 'La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: (..) 2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado'.

B).-Por imperativo del art. 64.1 de la Ley Concursal 'Los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, de traslado colectivo, de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo' y en el nº 10 de dicho precepto se señala 'Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del procedimiento previsto en este artículo, para la extinción de los contratos', en base a dicha normativa, en particular el nº 10 del art. 64 LC , se estima que las demandas individuales de resolución de contrato basadas en el art. 50 ET , una vez iniciado el procedimiento del ERE se convierten en extinciones colectivas, sin que para ello sea preciso un número determinado de demandas individuales, ello implica que la demanda individual ha perdido tal condición y que por lo tanto se ha convertido en un extinción colectiva, generándose una vis atractiva sobre la misma en favor del ERE concursal, cuya resolución corresponde al Juez de lo mercantil, ello conlleva que no es preciso plantear el conflicto de competencia con la jurisdicción social para que se remita al juez mercantil dicha demanda o que se suspenda el trámite de la misma sino que basta con el inicio del ERE ante el juez mercantil para que pierda por mandato legal la competencia el juez social para resolver dicho procedimiento, al menos de forma temporal hasta que se concluya dicho ERE con la resolución oportuna, bien extintiva, en cuyo caso se produce el efecto de cosa juzgada sobre la demanda social - efecto impuesto por el art. 64.10 LC en su último inciso- bien sin extinción en cuyo caso recobraría su competencia el juez social, por ello se estima que a la fecha de juicio (3/11/15; ahora 26-10-15, suspendido por planteamiento de declinatoria de jurisdicción) cuando ya se había iniciado el trámite del ERE no se debió celebrar el mismo por pérdida sobrevenida de la competencia del juez de social. Al respecto es de destacar que no se discute que el origen de la acción rescisoria está en las mismas causas que justifican el ERE concursal.

A la conclusión expuesta se llega entendiendo que el art. 64.10 LC en su primer párrafo regula específicamente la situación de las demandas de resolución del contrato de trabajo mientras que el segundo inciso de dicha norma, que distingue entre demandas previas al concurso y demandas posteriores al mismo, se refiere al resto de demandas que puedan dirigirse frente a la concursada lo cual cohonesta la excepción del párrafo inicial de este apartado con el art. 50.1 LC no aplicable por lo tanto en la situación debatida.

C)Lo argumentado se fundamenta igualmente en la doctrina que luce los Autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de 3/3/15 (tres de igual tenor Roj: ATS 8923, 8925 y 8926) que siguen el criterio sostenido en STS IV de 9/2/15 (RCUD 406/2014 ) en la cual se señala que (en esencia) "Mientras las demandas de extinción individual de los contratos de trabajo no estén resueltas por sentencia firme tales contratos siguen vigentes y, en consecuencia, los trabajadores vinculados por ellos pueden ser incluidos en la pretensión empresarial de extinción colectiva de las relaciones laborales de todos los integrantes de la plantilla. (..) Aunque como regla general quedan fuera de la competencia del juez del concurso las extinciones individuales de las relaciones de trabajo, no ocurre lo mismo con las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado', que tienen consideración de extinciones colectivas desde que se acuerda la iniciación del expediente previsto en el artículo 64 de la Ley Concursal cualquiera que sea el número de demandantes ( artículo 64.10 de la Ley Concursal tras la redacción dada por la Ley 38/2011, vigente en la fecha de iniciación del incidente concursal laboral, dado que las ulteriores modificaciones del precepto dejaron inalterado su número 10). (..) La demanda individual y la colectiva ejercitadas son acumulables ante el juez del concurso conforme se desprende de los artículos 32.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 51 de la Ley Concursal . (..) El Juez de lo Mercantil es competente para resolver la extinción colectiva de los contratos de trabajo, incluido el del trabajador que tiene pendiente demanda ante el Juzgado de lo Social de extinción del contrato, al amparo del artículo 50.1 b) ET , por las razones que a continuación se expondrán: Primero: La competencia del Juez de lo Mercantil aparece con toda claridad en el artículo 64.1 LC que establece: 'Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo'. Segundo: No hay precepto alguno en la LC ni en la LPL que establezca que el Juez de lo Mercantil carece de competencia para resolver la extinción colectiva de contratos respecto al trabajador o trabajadores que tengan pendiente de resolución una demanda presentada ante el Juzgado de lo Social, instando la extinción del contrato al amparo de lo establecido en el artículo 50. 1b) ET . Tercero: La pendencia de la demanda de extinción de contrato ante el Juzgado de lo Social, al amparo del artículo 50.1 b), no supone la existencia de litispendencia respecto a la acción de extinción colectiva de los contratos de trabajo tramitada ante el Juzgado de lo Mercantil. En efecto, si bien nuestro ordenamiento no define el concepto de litispendencia, la misma se configura como el anverso de la cosa juzgada y para que concurra se exige que el objeto de ambos litigios sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo, a tenor del artículo 222.1 LEC . Además de encontrarse pendientes ante Juzgados de distintos órdenes jurisdiccionales, los litigios no son idénticos ya que el objeto de cada uno de ellos es diferente. Así mientras en el pendiente ante el Juzgado de lo Social el objeto es la extinción de un contrato de trabajo por falta de pago o retraso continuado en el abono de los salarios, al amparo del artículo 50.1b) ET , el sometido a la consideración del Juzgado de lo Mercantil es la extinción colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ex artículo 64 LC . Cuarto: La pendencia de una demanda ente el Juzgado de lo Social instando la extinción del contrato en los términos anteriormente señalados ninguna incidencia tiene en la vigencia del contrato, ya que la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme, que estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a la resolución, pero no antes, entre otras STS de 20 de julio de 2012, recurso 1601/2011 '", el criterio expuesto, no puede depender de que por el Juez del concurso se requiera la inhibición del Juez Social sino que debe ser aplicado en el momento en que tiene conocimiento de la existencia del ERE concursal y por lo tanto inhibirse del conocimiento de la rescisión individual que por imperativo legal se ha convertido en colectiva, no pudiendo entenderse que la atribución al juez mercantil de la competencia (autos de conflictos y STS citada) no conlleva declarar la incompetencia del juez social pues atribuida a uno se ha de entender excluida la del otro no siendo factible una competencia concurrente y al mismo tiempo en ambas jurisdicciones y tal atribución tampoco puede depender de la actuación de requerimiento del juez mercantil, por lo que entendemos que este tipo de acciones resolutorias convertidas en colectivas conllevan la incompetencia del Juez social para su resolución una vez iniciado el ERE concursal.

D)La solución dada ya constituye doctrina jurisprudencial a tenor del art. 1.6 del CC , por cuanto ha sido ratificado el criterio por la STS 13/4/2016 que con remisión a la precedente STS de 9/2/15 extiende tal declaración a los supuestos de despido tácito señalando "3.- 'b)..La propia esencia y finalidad del concurso de acreedores que ha venido exigiendo que en su ámbito deban extinguirse los contratos para no defraudar la finalidad de su procedimiento que veía justificando la 'vis atractiva' que el incidente concursal tiene para las acciones de resolución colectiva por imperativo del art. 64.1.I LC (' Los expedientes de ... extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo'); y c) La extensión de la referida finalidad, inicialmente limitada a las extinciones colectivas, a las singulares o plurales tras la reforma operada en el art. 64.10 LC por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (vigente en la fecha de los hechos ahora enjuiciados), aun limitándose literalmente a las resolutorias individuales motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, al disponer el citado precepto que 'Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del expediente previsto en este artículo, para la extinción de los contratos.(..) 4.- La conclusión debe ser, con una interpretación finalista y por analogía ex art. 4.1 Código Civil ('Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón') del referido art. 64.10 LC , referido a acciones resolutorias individuales ex art. 50 ET motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, su aplicación a los despidos tácitos singulares o plurales motivados por esas mismas circunstancias, con la finalidad de que ante unos mismos hechos deba darse idéntica solución en aras a la igualdad entre los diversos trabajadores del mismo empleador concursado evitando el posible fraude derivado de poder elegir ante una misma situación acciones distintas (resolución ex art. 50 ET o despido tácito, como de hecho aconteció en el supuesto ahora enjuiciado) que pudieran llevar a resultados desiguales, entre otros, en cuanto a la fecha de la extinción, salarios e indemnizaciones procedentes". La reiteración de la doctrina expuesta, para supuestos idénticos al actual ya que la acción resolutoria ahora ejercitada evidencia un mismo objeto (causas económicas negativas en la empleadora), que la situación concursal que lleva a la intervención del juez mercantil, siendo así que ante el juzgado mercantil se tramita el expediente de extinción colectiva de contratos de trabajo, se ha de concluir que, la competencia para resolver la cuestión objeto de este pleito es del juzgado mercantil ante el cual deben resolverse todas las incidencias relativas a la misma situación generada evitando así la producción de situaciones de desigualdad de trato entre los trabajadores de la misma empresa, por lo que se desestima el recurso y se mantiene el fallo recurrido.

E)Se ha de indicar además que en el presente caso existió un preconcurso solicitado por SUMTEC el 27/4/15, lo cual a la vista de que en el art. 5 bis 2º) según el cual 'Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario' y teniendo en cuenta que la declaración de concurso voluntario se efectuó el 23/7/2015, esto es dentro del plazo que prevé el art. 6 se puede entender que tal solicitud implica, una vez fracasada la medida previa y generado el concurso voluntario dentro del plazo de tres meses siguientes a aquella solicitud, que la fecha de solicitud de este podría entenderse retrotraída al momento de comunicación del preconcurso con lo que se llegaría a la conclusión de que la demanda rectora de los autos se ha formulado con posterioridad a la solicitud del concurso, interpretación probablemente excesiva, pero que evidencia en todo caso que, de una parte la mercantil demandada ha actuado con diligencia para clarificar su situación económica y que el actor y los demás trabajadores con su demanda, legitima, pueden alterar los principios esenciales y finalidad concursal, esto es, la igualdad entre acreedores y lo que es más importante defraudar la igualdad entre los propios trabajadores, obteniendo resoluciones con efectos temporales diferentes e indemnizaciones distintas ante una situación igual, por lo que, para no defraudar la finalidad del procedimiento concursal se ve justificada la 'vis atractiva' que el ERE concursal tiene para las acciones de resolución individual convirtiéndolas en colectivas por lo que la demanda resolutoria formulada debe ser remitida al Juez mercantil.

F)A mayor abundamiento, en este momento procesal, una solución contraria iría -mutatis mutandis- contra la doctrina sobre la equivalencia de resultados ( STCO 62/12 de 29 de marzo y 39/12 de igual fecha, así como STS 1ª de 1/12/11 , 21/1/14 y 14/2/14 , STS 4ª 13/5/14, 10/2/16 y 17/3/17), según la cual la falta de efectos de la estimación del recurso no debe llevar a la modificación del fallo y dado que en el presente caso la devolución de los autos a instancia generaría la aplicación del efecto de cosa juzgada de la resolución del Juez mercantil, deviene en inútil tal devolución.

CUARTO:Como se indicó precedentemente existió una acumulación de acciones formulándose una reclamación de cantidad acumulada a la acción de rescisión y si bien la parte recurrente no efectúa argumentación adecuada al respecto, entendemos que, conforme al principio de que quién pide lo más pide lo menos, para el enjuiciamiento de tal acción individual es competente el Juez de lo Social toda vez que la misma, tal y como argumentamos, no se encuentra incluida dentro del primer párrafo del art. 64.10 LC y por lo tanto no es colectiva y, siendo anterior a la declaración del concurso (admitiendo que la interpretación del apartado E anterior es excesiva) debe seguir su trámite ante dicho juzgador y por ello se ha de anular parcialmente la sentencia de instancia y reponer los autos a la fecha de dictarse dicha resolución a los únicos y exclusivos efectos de resolver la acción de reclamación de cantidad, acción para la cual ostenta competencia plena dicho juzgador y ello con libertad de criterio plena">.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jon contra el auto del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña, de 11 de enero de 2015 en autos nº 646/2015, sobre rescisión de contrato y reclamación de cantidad contra SUMTEC SL, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SUMTEC SL, PUERTAS BLINDEX SL, GENERAL PANELS SL, BIANINVER SOCIEDAD E INVERSIONES SL, CAAMAÑO Y BIANCHI SOCIEDAD DE INVERSIONES SL con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y con anulación parcial de dicha resolución, acordamos reponer los autos al momento de haberse dictado dicha resolución para que, con libertad de criterio y asumiendo la competencia propia, se resuelva la acción de reclamación de cantidades acumulada, y desestimando en el resto el recurso formulado se mantiene la declaración de incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la acción de resolución de contrato formulada por la parte actora.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.