Sentencia Social Nº 4093/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1756/2013 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. BARRIO CALLE- GZ

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2010 0001045 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001756 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000208 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA

Recurrente/s:GENERADORES EUROPEOS SAL ( GENESAL )

Abogado/a:IGNACIO PINTOS CLAPES

Recurrido/s: Narciso , Pascual , Raúl , Samuel , Simón

Abogado/a:FELIX ANGEL SUAREZ DE LA FUENTE, IGNACIO PINTOS CLAPES

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

MAGISTRADOS/AS

Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

Dª. ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a doce de Septiembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001756/2013, formalizado por GENERADORES EUROPEOS SAL (GENESAL), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000208/2010, seguidos a instancia de Narciso frente a GENERADORES EUROPEOS SAL (GENESAL), Pascual , Raúl , Samuel , Simón , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Narciso presentó demanda contra GENERADORES EUROPEOS SAL (GENESAL), Pascual , Raúl , Samuel , Simón , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de Noviembre de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1º.- D Narciso , presta servicios bajo el ámbito de organización y dirección de la empresa GENERADORES EUROPEOS SAL en calidad de presidente del consejo de administración y consejero delegado de dicha entidad siendo designado en el acto fundacional de la precitada empresa -véase 21 de octubre de 1994- otorgándosele las facultades que se enumeran en el art 19 de los estatutos sociales, ratificándose en su cargo en la junta universal de fecha 18 de septiembre de 2003.

2°.- Como socio trabajador viene prestando sus servicios con la categoría de jefe de personal con una antigüedad de 21 de octubre de 1994 con un salario mensual de 2.461,20 euros.

3°.- El Sr. Narciso estuvo de baja laboral reincorporándose a su trabajo en fecha de 10 de abril de 2008, remitiéndosele un burofax, en fecha de 11 de abril de 2008, en los que tres socios (D. Pascual D. Raúl y D. Simón ) le comunican que: 'Por la presente pasamos a informarles que esta empresa ha tomado la decisión de extinguir, con efectos de 10 de abril de 2008, por desistimiento, en base a lo dispuesto en el art 11.1 del RD 1382/1985 de 1 de agosto , su relación laboral especial de alta dirección que le vinculaba con esta entidad, como gerente de la misma. Asimismo ponemos en su conocimiento que a partir del día de hoy tiene a su disposición e las oficinas de esta empresa, la cantidad de 14.686,43 euros por los conceptos y cantidades que se reseñan a continuación. Omisión de preaviso: 7.383,57 euros. - indemnización de 7 días por año de servicio, con el límite de seis mensualidades: 7.746,77 euros. -liquidación correspondiente a fecha de 10-4-2008: 1.294,13 euros.

4°.- El Sr. Narciso interpuso demanda judicial ante el juzgado de lo mercantil en el cual se dicto sentencia, en fecha de 24 de marzo de 2008, en la que se declaraba nulo el acuerdo adoptado por el que se aprobó el reglamento del consejo de administración de fecha 25 de septiembre de 2007, así como la nulidad del acuerdo de estructuración del consejo de administración adoptado en septiembre de 2007, dejando sin efecto el nombramiento de cargos de presidente, vicepresidente, secretario y vocales del consejo de administración, calificando como nulo el acuerdo adoptado en la citada fecha, por el que s acordó el nombramiento de D . Pascual como único consejero delegado. Con fecha de 28 de abril de 2008 se celebro acto de conciliación que resulto sin avenencia.

5°.- La sociedad denominada Generadores Europeos SAL constituida mediante escritura otorgada el día 21 de octubre de 1994, ante el notario de la Coruña, D Federico Maciñeira Teijeiro, numero 2.514 de su protocolo, figura inscrita en el registro mercantil dé La Coruña a los folios 212 y ss del tomo 1550 del archivo, sección general, hoja C-12.497, inscripción 1.En el acto constitutivo se nombró como consejero y secretario del consejo, por el plazo estatutario de cinco años a D. Pascual . Asimismo, reunidos los miembros del consejo de administración y en dicho acto constitutivo acordaron nombrar al Sr. Pascual y a D Narciso como consejeros delegados solidarios, delegando en ellos todas y cada una de las facultades legalmente delegables del consejo de administración. Con fecha 20 de julio de 2007, y al margen de la citada inscripción primera, se ha puesto nota de caducidad de los referidos nombramientos, en aplicación de lo establecido en el art 145 del reglamento del registro mercantil . La hoja de la sociedad se encuentra cerrada, por no haberse efectuado los depósitos de cuentas de los ejercicios 1995 y siguientes- art 378.1 del reglamento del registro mercantil .

6º.- La empresa insto su representación en autos para el juicio señalado el día 30 de julio de 2008 con el poder otorgado el día 21 de febrero de 2008, el cual se da por íntegramente reproducido, donde comparece el Sr. Pascual , en nombre y representación de la empresa, en virtud de nombramiento de consejero delegado por acuerdo de fecha 25 de septiembre de 2007. Como se recoge en el acta de juicio extendida al efecto, se acordó estimar la pretensión de tener por incomparecida a la empresa puesto d que desde el día 24 de marzo de 2008, fecha del dictado de la sentencia por el juzgado de lo mercantil de la Coruña era conocedora de que el poder con el que comparecía ante el juzgado carecía de la mas absoluta validez, máxime la incuestionable conexión de la subsistencia o no del cargo de consejero delegado en la persona que efectúa el despido con el fondo del asunto. Acordado nuevo señalamiento de juicio para el día 26 de septiembre de 2008 la empresa intento comparecer con poder otorgado el día 29 de julio de 2008, el cual consta en autos y se tiene por íntegramente reproducido, compareciendo el Sr. Pascual como consejero delegado en virtud de la escritura fundacional otorgada el día 21 de octubre de 1994, acordándose por el juzgado tener por incomparecida a la empresa por cuanto el cargo con el que intervenía en la escritura de apoderamiento en julio de 2008 el Sr. Pascual , se encontraba caducado desde el día 20 de julio de 2007'.

7°.- El citado despido fue declarado nulo en virtud de sentencia de fecha 13 de noviembre de 2009 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia

8°.- En ejecución de la Sentencia de 13-11-2009 , el día 20 de enero de 2010 la demandada comunicó al actor , por medio de conducto notarial, que se presentase el día 21 de enero de 2010 a las 08.00h horas en las instalaciones de la Mutua Gallega, sita en el Polígono de la Grela , calle Gambrinus, n°7 bajo , A Coruña , para llevar a cabo el reconocimiento médico , y que , a continuación, iniciaría un periodo de vacaciones a la espera de recibir instrucciones del Consejo de Administración de la Compañía.

9°.- En fecha de 21 de enero de 2010 el actor recibió una nueva comunicación notarial en la que se le comunicaba que la empresa procedía al desistimiento de su contrato de trabajo. En dicha comunicación se hace constar:

...' El compareciente , en el concepto en que interviene ME REQUIERE a mi, Notario , para que NOTIFIQUE a Don Narciso , que el Consejo de Administración de la empresa ha decidido proceder al desistimiento del contrato de trabajo de alta dirección que tiene suscrito con esta Empresa y ello en virtud de lo establecido en el artículo 11.1 del Real Decreto 1382/ 1985 de 1 de Agosto , mediante el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

Dada la naturaleza del puesto que ocupa y la necesidad inmediata se seguir un nuevo GERENTE , la efectividad del desistimiento se producirá a partir de día siguiente a la recepción de la presente notificación sin perjuicio de su derecho a percibir la indemnización legal por incumplimiento del plazo de preaviso , que es le abonara junto con el finiquito correspondiente , junto con la indemnización legal por desistimiento , mediante cheque bancario nominativo por importe de nueve mil ciento treinta y nueve euros con ochenta y un centimos (9.138, 81 €) , que e encuentra depositado en mi despacho en Cambre, el cual si no es retirado por el beneficiario, D. Narciso , lo retirará el requirente en el plazo de quince días a partir de que se produzca la notificación. Incorporo fotocopia con valor de testimonio del citado cheque ....'

Damos aquí por reproducido el tenor literal de la citada comunicación, ya que la misma consta en las actuaciones (documento n° 15 del ramo de prueba del demandante).

10°.- D. Narciso consta dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el uno de julio de 2012.

11°.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.

12°.- Se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, el 17-02-2010, con el resultado de intentado sin avenencia.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: 1°.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Narciso contra la entidad GENERADORES EUROPEOS S.A.L , debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que el actor ha sido objeto en fecha de 21 de enero de 2010 ( con fecha de efectos del día siguiente ) , condenando a la entidad demandada a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la fecha de notificación de la sentencia, opte entre la READMISIÓN inmediata del demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad o bien al abono de una INDEMNIZACION por despido a razón de 56.299,95 €, mas al abono de los salarios de tramitación ( a razón de 82, 04 € diario) desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

2°.- Desestimo la demanda interpuesta por D. Narciso contra la entidad GENERADORES EUROPEOS S.A.L, contra D. Simón , D. Pascual D. Samuel y D. Raúl en materia de tutela de derechos fundamentales y reclamación de indemnización por perjuicios personales profesionales, absolviendo a los demandados de las peticiones contra los mismos articuladas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada GENERADORES EUROPEOS SAL (GENESAL), siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada, GENERADORES EUROPEOS S.A.L, la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, con amparo en el art. 191.b) LPL , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 1º), 2º) y 5º) proponiendo para el PRIMERO: 'D. Narciso , forma parte de la compañía GENERADORES EUROPEOS SAL, en calidad de presidente del consejo de administración y consejero delegado de dicha entidad siendo designado en el acto fundacional de la precitada empresa - véase 21/10/94- otorgándole las facultades que se enumeran en el artículo 19 de los estatutos sociales, ratificándose en su cargo en las juntas generales celebradas en fecha 19/10799 y en fecha 18/9/2003 y esta labor continuó hasta noviembre de 2008, fecha en la que fue válidamente cesado como miembro del consejo de administración. A partir de esa fecha y hasta el momento del desistimiento, continuó su labor como gerente/director General'; cita en su apoyo los f.537 a 550; 629 a 637, 685 a692; 694 a 972 y 1123 a 1297.

Propone para el SEGUNDO: 'Como socio trabajador viene prestando sus servicios como gerente/director general con una antigüedad de 21/10/94 con un salario mensual de 2461Ž20 €. Hasta 24 de noviembre de 2008, ostentó también el cargo de consejero delegado, con lo que su relación debe considerarse como mercantil; a partir de ese momento, siguió prestando servicios como gerente/director general, con lo que su relación debe considerarse como especial de alta dirección'; cita en su apoyo los folios invocados en el precedente.

Propone adicionar al final del ordinal QUINTO: '(..) Dicha circunstancia fue subsanada con la reanudación del tracto llevada a cabo a través de inscripción de fecha de 23/12/2008. Con ello se subsanó la falta de inscripción desde el inicio, con lo cual se convalidaron y cobraron plena validez todos los actos realizados desde el inicio de la sociedad'. Cita en sustento de tal proposición los f. 643 a 652.

De conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo. 5) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 7) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [ RTC 198944 ] y 24/1990, de 15 de febrero [ RTC 199024] ). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 [RJ 19843062 ], 24-12-1986 [ RJ 19867597 ] y 22-12-1989 [ RJ 19899256] , entre otras). 8) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia ( SS. TS de 18-7-1984 [ RJ 19844192 ] y 3-3-1987 [RJ 19871321], entre otras muchas), debiendo subrayarse que siendo únicamente las pruebas documental y pericial aptas para amparar este tipo de motivo, sólo son admisibles para poner de relieve el yerro fáctico los documentos hábiles que ostenten un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad ( SS. del TS de 19-11-1987 [ RJ 19878028 ] y 18-1-1988 [ RJ 19886] ), de forma que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas (Sª TS de 18-1- 1988, entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 [ RJ 19826185 ] y 16-3-1987 [ RJ 19871615], entre otras muchas).

La aplicación de la anterior doctrina implica rechazar las tres modificaciones que se proponen así, la del ordinal primero por cuanto es valorativa, en el primer inciso, y en la adición final resulta que hubo un cese que fue impugnado y como consecuencia de ello un tiempo durante el cual la afirmación que se vierte es inexacta, en consecuencia, se rechaza dicha adición; en cuanto al ordinal segundo igualmente se rechaza por cuanto la condición o categoría del actor en la empresa es una cuestión debatida, sin que el término 'director general' surja de ningún documento de los que se invocan, por otra parte, contiene una conclusión final valorativa que predetermina el fallo por lo que tampoco puede ser adicionado dicho ordinal; por último, la adición que se propone al final del ordinal tercero de probados incurre en el defecto de constituir una calificación jurídica sobre los efectos de una inscripción registral lo cual no es admisible dentro del relato fáctico, por lo que se mantiene incólume dicho ordinal.

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL , denuncia como infringido el art. A) En primer lugar denuncia la infracción del art.1 ; 10 y 11 del RD 1382/95 sobre los requisitos del contrato de alta dirección para sostener que concurren en el contrato del actor con la recurrente. B) En segundo lugar infracción del art. 1.c) del RD 1382/95 en relación con el art. 1.c) LET argumentando, en esencia, que al haber realizado desde el inicio funciones de consejero delegado y gerente/alto directivo en la empresa, tal periodo de vinculación debe excluirse del periodo de cómputo indemnizatorio pues el vínculo allí establecido es mercantil y no laboral, cita diversa doctrina STS22/12/94 , 26/1272007 y 9/12/2009 . C) En tercer lugar denuncia la infracción de la jurisprudencia contenida en STS de 2/3/87 sobre el valor de los hechos probados de una sentencia precedente firme máxime cuando en aquella a la empresa se le tuvo por no comparecida y por tanto no propuso prueba alguna en defensa de sus pretensiones, lo cual si realizó en el presente juicio.

Se ha de resolver los motivos de recurso en orden inverso al planteado, esto es, comenzando por el tercero relativo al valor de los hechos probados de la sentencia precedente, sobre despido entre las mismas partes, en aquel procedimiento se discutió ya la naturaleza del vínculo que unía a recurrente y recurrido, la retribución y la antigüedad y declarada la nulidad de la decisión patronal se impuso la readmisión, readmisión que por imperativo legal hubo de producirse en los términos en que aquella misma resolución declaró probados y que constituyen la esencia del vínculo entre las partes, así la LPL en su art. 104 establecía los requisitos de la demanda de despido entre los cuales se señala la categoría profesional, características del puesto de trabajo, salario, antigüedad y en el art. 107 establecía igualmente el contenido mínimo de hechos probados, tales como el salario del trabajador, la categoría profesional la antigüedad etc., es decir, que forman parte esencial del debate en proceso por despido, la antigüedad, la categoría profesional y el salario y tales extremos fueron resueltos en instancia y por este Tribunal al resolver el RSU 2592/2009 en la Sentencia de 13/11/2009 , en los autos seguidos entre las mismas partes por despido. Dicho lo anterior se ha de añadir que la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia y que las sentencias previas, instancia y suplicación, que obran unidas a los autos son medio de prueba válido y por lo tanto valorable por el juzgador de instancia en su contenido íntegro, por lo que no cabe imponer por la vía del recurso, al juzgador de instancia una exclusión de medios de prueba para proceder a valorar otros practicados en el acto de juicio, que es realmente a la postre lo que la parte pretende con este motivo de suplicación, esto es, que se valore la documental aportada a su instancia en detrimento de los documentos públicos que son las sentencias del proceso de despido anterior donde las cuestiones de fondo ahora planteadas también fueron objeto de debate y expresamente resueltas, sin que a ello obste el hecho de que la empresa no hubiera comparecido por cuanto no puede perjudicar a la parte actora la decisión de incomparecencia que a ella solamente es imputable. A mayor abundamiento resulta que en el proceso de despido tanto el salario como la categoría profesional y la antigüedad son elementos esenciales que integran el debate y por ello no constituye indebida acumulación de acciones el planteamiento en dicho proceso especial de tales cuestiones ( STS 10/7/2007 , 12/7/2006 ), la consecuencia, de ello es que lo allí resuelto sobre las mismas adquiere valor de cosa juzgada al menos en el efecto positivo que prevé el art. 222.4 LEC tal y como resulta de la doctrina contenida entre otras en la STS, de 4 marzo 2010 según la cual 'a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre ( RTC 1999190) , FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio ( RTC 2002135) , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero ( RTC 200615) , FJ 4 ); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 ( RJ 2006812) -rec. 4153/04 -; 5/12/05 ( RJ 20061228) -rec. 996/04 -; 19/12/05 ( RJ 2006331) -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 ( RJ 20065174) -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 ( RJ 20047680) -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 ( RJ 20047163) -rec. 4058/2003 -. Conforme al art. 222 LECiv «la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» [párrafo 1] y que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» [ párrafo 4 ]. Con la redacción del art. 222 LECiv se pone de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo de la cosa juzgada - párrafo 1-, en el que es necesaria la concurrencia de las tres identidades [sujetos, objeto y fundamento de la pretensión; «objeto del proceso», ] el efecto positivo de la cosa juzgada -párrafo 4- no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para producir tal efecto es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado (así, SSTS 20/10/04 ( RJ 20047163) - rec. 4058/2003 -; 30/09/04 ( RJ 20047680) -rcud 1793/03 -; 03/03/09 ( RJ 20093810) -rcud 1319/08 -; 05/05/09 -rcud 2019/08 -; y 10/11/09 ( RJ 2010 69) -rco 42/08 -). (..) La apreciación de la cosa juzgada se impone aún a pesar de que no hubiese sido alegada por ninguna de las partes (..) y el efecto positivo de la cosa juzgada en todo caso es apreciable de oficio cuando tal consecuencia derive de supuesto previamente resuelto por la propia Sala. Apreciación de oficio -se ha dicho- que «es más apropiada aún en el proceso laboral donde normalmente se plantean cuestiones repetitivas ... y no sería coherente que por falta de alegación o prueba en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior» ( SSTS 29/03/99 ( RJ 19993766) -rcud 1286/98 -; 08/02/00 -rcud 2208/99 -; 13/10/00 ( RJ 20009650) -rec. 79/00 -; 06/03/02 ( RJ 20024658) -rcud 1367/01 -; y 05/05/09 ( RJ 20093000) -rcud 2019/08 -)'; conforme a dicha doctrina, en el presente supuesto no cabe debatir, sino que ha de estarse a lo resuelto en el proceso de despido, sobre la categoría profesional del actor, ni sobre el salario correspondiente a la misma ni sobre la antiguedad y por lo tanto no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ni a la valoración de la prueba en la resolución de instancia sino que al mantener el efecto vinculante de la resolución anterior sobre tales extremos se da cumplimiento precisamente a la tutela judicial manteniéndose lo resuelto de forma previa de manera definitiva y firme, por ello, con valor de cosa juzgada, lo que conlleva desestimar el tercer motivo de recurso.

Hallándose vinculado el juzgador de instancia en su momento y la Sala ahora por la fuerza de la cosa juzgada en relación con la naturaleza del vinculo contractual que unía a las partes, la categoría profesional del actor, su antigüedad en la empresa y el salario, los dos motivos iniciales del recurso dirigidos expresamente a combatir la decisión de instancia sobre tales extremos resulta incompatible con aquel efecto positivo de la cosa juzgada debiendo estarse a lo previamente resuelto con carácter firme en el anterior procedimiento y por lo tanto decaen igualmente dichos motivos de recurso, desestimándose los mismos y confirmándose el fallo recurrido en su integridad.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente ( art. 204 LRJS ). Igualmente la desestimación implica la imposición de las costas a la mercantil recurrente a quien se condena al abono de la suma de 200 € en concepto de honorarios de letrado de la parte actora impugnante del recurso ( art. 235 LRJS )

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por GENERADORES EUROPEOS S.A.L. contra la sentencia dictada el 28/11/2012 por el Juzgado de lo Social Nº 5 de A CORUÑA en autos Nº 208-2010 sobre DESPIDO seguidos a instancias de Narciso contra la recurrente resolución que se mantiene en su integridad. En cuanto al depósito, aseguramiento y costas estese a lo razonado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.