Sentencia Social Nº 4094/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3893/2008 de 03 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0003893 /2008MRA

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, tres de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003893 /2008 interpuesto por Felix contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Felix en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD siendo demandado FERROCARRILES DE VIA ESTRECHA (FEVE). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000342 /2008 sentencia con fecha veinte de Mayo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:PRIMERO.- El actor, Don Felix , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, Viene prestando servicios para la empresa Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha (FEVE), desde el 15.1.81, con categoría profesional de Factor de Circulación y salario mensual de 2.062,20 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias y residencia laboral en Ribadeo./.-SEGUNDO.-EL actor tenia asignado por la empresa en el cuadro de vacaciones para el año 2007, entre otros el siguiente periodo:-Del 1-12-07 al 31-12-08= 22 días laborales. Para el año 2008 el actor tenía asignado los siguientes períodos de vacaciones: -Del 2-1-08 al 8-1-08= 7 días laborables del 11-01-08 al 12-01-08= 2 días laborables. Del 1-9-08 al 30-9-08= 21 días laborables-/ TERCERO. - El actor estuvo en situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común desde el 01.08.07 hasta /.-. CUARTO.- Mediante escrito de fecha 28.02.08 el trabajador 30licitó el disfrute de vacaciones en período distinto al fijado al haber permanecido en situación de Incapacidad Temporal durante el mes de enero./.- QUINTO.- En fecha 01.04.08 el actor remitió escrito a la empresa solicitando de nuevo las vacaciones en fechas: 06.08 a 06.06.08 (6 días); 11.06.08 (1 día); de 15.06.08 a ;.06.08 (2 días); 19.06.08 (1 día); 01.10.08 (1 día); de .10.08 a 05.10.08 (2 días); de 08.10.08 a 09.10.08 (2 días); 11.10.08 a 12.10.08 (2 días).

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TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, desestimando la excepción invocada por la demandada y que, desestimando la demanda presentada por DON Felix contra la empresa FERROCARILES ESPAÑOLES DE VIA ESTRECHA (FEVE), debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las peticiones formuladas en la demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que el demandante no tiene derecho al señalamiento de un nuevo periodo de vacaciones diferente al señalado por la empresa por el hecho de haber coincidido parte de sus vacaciones con la situación de incapacidad temporal.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: "La dirección de Recursos Humanos de FEVE emitió nota informativa nº 4/2002 el 1 de marzo de 2002, en cuyo último párrafo literalmente se dice, no obstante lo anterior, conforme al compromiso asumido por la Dirección de la Empresa en la reunión de la última Comisión Paritaria del XVI Convenio Colectivo, existe la voluntad de que todos los trabajadores puedan obtener un nuevo señalamiento de sus vacaciones cuando las grafiadas en el calendario hayan coincidido con un periodo de IT, siempre y cuando organizativamente lo permita el servicio y no se cause perjuicio a otros trabajadores, quedando la decisión final a criterio del responsable correspondiente, que informará por escrito al trabajador afectado del nuevo señalamiento, o bien, de las causas que motivan la imposibilidad de acceder a su desfrute en un nuevo periodo".

Revisión que no prospera ya que no hay contradicción sobre la existencia y contenido de tal nota informativa que además recoge la sentencia recurrida en la fundamentación jurídica.

SEGUNDO- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 38 deI Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 6.2 del Convenio N° 132 de la OIT y en relación con los artículos 1281 y ss del Código Civil , el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por su no aplicación o interpretación errónea así como infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia, así como del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Entendemos al igual que la sentencia recurrida que la pretensión no prospera porque es necesario tener presente la sentencia del Tribunal Supremo de 3-10-07 R. 5068-05 que deniega tal pretensión y en ella se establece respecto de estas denuncias que "El art. 5 del Convenio OIT 132 regula el llamado "período de calificación" o "período mínimo de servicios para tener derecho a vacaciones anuales pagadas". El apartado 4 de dicho artículo dice lo siguiente: "En las condiciones que en cada país se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios". El aspecto normativo contemplado en el precepto no es, si bien se mira, el de la coincidencia de incapacidad temporal y período de disfrute ya acordado, sino el del modo de cómputo del período mínimo de servicios que permite la maduración del derecho a vacaciones cuando el trabajador ha permanecido un tiempo más o menos largo en tal situación de incapacidad temporal.

Por su parte, el art. 6.2 establece que "los períodos de incapacidad de trabajo resultantes de enfermedad o accidente no podrán ser contados como parte de las vacaciones pagadas anuales prescritas como mínimo" en el propio Convenio OIT 132 (art.3.3 : "tres semanas laborables por un año de servicios"). Tampoco este precepto se refiere al problema de la coincidencia de un período de incapacidad temporal y un período de disfrute de vacaciones ya fijado, sino a una cuestión próxima pero netamente diferenciada, que es la resta o descuento automáticos de las ausencias al trabajo por baja respecto de los días de vacaciones, sustracción que ciertamente la norma internacional prohíbe de manera incondicionada, y que tampoco se permite en Derecho español desde las primeras regulaciones legales en la materia, pero que no es la decisión o práctica de empresa objeto de la presente litis...

Los preceptos del Estatuto de los Trabajadores sobre "vacaciones anuales" incluyen los siguientes aspectos normativos: 1) el ya aludido período mínimo legal ("treinta días naturales") (art. 38.1); 2) la fijación de la época o "período o períodos de su disfrute" por "acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones" (art. 38.2 párrafo 1º ); 3 ) la previsión "en caso de desacuerdo entre las partes" de un procedimiento jurisdiccional "sumario y preferente" para fijar la fecha de disfrute (art. 38.2 párrafo 2º ); y 4 ) la publicación en cada empresa del "calendario de vacaciones", debiendo el trabajador conocer "las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute" (art. 38.3 ).

Estos preceptos legales, junto con los reseñados en el fundamento anterior, constituyen las piezas normativas del régimen general o común a todos los trabajadores sobre vacaciones anuales retribuidas. En él se reservan, como se ha podido comprobar, importantes atribuciones a la regulación sectorial de los convenios colectivos y los acuerdos de empresa, tanto en la determinación de la duración del período de vacaciones por encima del mínimo legal como en la especificación de las fechas de disfrute...

No existe previsión explícita en el art. 38 ET sobre si la incapacidad temporal que acaece y que persiste en días coincidentes con el período acordado de vacaciones da derecho al señalamiento de un nuevo período de disfrute. Una previsión de esta naturaleza se contempla en algunos convenios colectivos, que mejoran las condiciones mínimas fijadas en la ley. Por supuesto, mediante pacto individual entre el empresario y el trabajador se puede también regular este aspecto de las vacaciones, siempre que se respete el derecho necesario. Además, en la práctica de las empresas, la fijación de un nuevo período de disfrute ha respondido a veces a la incorporación al contrato de trabajo de una "condición más beneficiosa". Así lo ha reconocido esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en varias sentencias recientes (STS 27-6-2007 y STS 28-6-2007 , entre otras).

Las consideraciones anteriores no quedan afectadas por lo dispuesto en el art. 7.1 de la Directiva comunitaria 93/104 , tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

Como se ha visto en el fundamento jurídico 3º, el citado art. 7.1 de la Directiva 93/104 regula solamente uno de los múltiples puntos o aspectos normativos del complejo régimen jurídico de las vacaciones anuales pagadas, que es el de la duración de las vacaciones. La determinación de la época de disfrute y de las restantes facetas del instituto corresponde, como reconoce expresamente el precepto, al derecho interno de los países miembros.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 26 de junio de 2001 (asunto Broadcasting, Entertainment, Cinematographic and Theatre Union, BECTU) no contiene una tesis contraria a la doctrina unificada que mantenemos en esta resolución, y tampoco trata desde luego el problema aquí enjuiciado de la coincidencia de la época de disfrute acordada con una situación de incapacidad temporal. Lo que en ella se decide es una cuestión atinente al reconocimiento o maduración del derecho a vacaciones establecido en la citada Directiva, que es incompatible según la sentencia BECTU con la exigencia de la reglamentación inglesa en la materia de un período de calificación o "período mínimo de trece semanas de empleo ininterrumpido con el mismo empresario".

En cuanto a la compatibilidad de nuestra doctrina con el art. 40.2 CE , bastaría con lo ya dicho sobre que la cuestión debatida es una cuestión de legalidad y no de constitucionalidad, de acuerdo con los encargos al legislador efectuados en la propia Carta Magna. Sin embargo, no está de más recordar que el Tribunal Constitucional, en un obiter dictum de la ya citada sentencia 324/2006 , participa de la misma posición aquí elaborada como doctrina unificada. En los términos literales de su fundamento jurídico 5º: " ... en principio, el trabajador que por causas no achacables al empleador, especialmente debido a una incapacidad laboral, no puede disfrutar de sus vacaciones en el período determinado ni dentro del plazo máximo, pierde el derecho a ellas", es decir, no tiene derecho al señalamiento de un período vacacional distinto."

El convenio colectivo de la demandada establece en el artículo 13 establece que "los trabajadores incluidos en este convenio disfrutarán de un período de treinta días laborables de vacaciones, Se considerarán laborables a los efectos de vacaciones. todos los días naturales, excepto los sábados, domingos festivos.

En el caso del personal sujeto a gráfico de trabajo se disfrutará de un mes de vacaciones completo entre los meses de abril, mayo, Junio, julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre. Los restos de vacaciones que excedan del mes completo hasta completar las mismas se disfrutaran los meses de enero, febrero, marzo y noviembre, según el cuadro siguiente:(que recoge la sentencia en los hechos probados).

Salvo acuerdo en contrario, los trabajadores no sujetos al gráfico de trabajo disfrutarán las vacaciones en los meses de verano. Por acuerdo entre la empresa y los distintos comités de empresa a los trabajadores no sujetos a gráficos se les podrán fijar hasta tres días puente e cuenta de las vacaciones.Por su parte el art. 128 de la normativa laboral FEVE dispone que las vacaciones sólo se entenderán interrumpidas cuando durante su disfrute se produzca hospitalización del trabajador justificada con el informe del hospital y parte de baja medica. Una vez finalizada la hospitalización, si procediera, el trabajador seguirá disfrutando sus vacaciones durante el periodo grafico, concediéndosele los días no disfrutados por la hospitalización en el período que el trabajador solicite siempre y cuando no resulte perjudicado el normal desarrollo del calendario.

De todo lo expuesto resulta que puesto que el demandante no estuvo hospitalizado no tiene derecho al nuevo disfrute de vacaciones por los días en estaba en IT; y no puede ser aplicación la nota informativa nº 4/2002 porque la misma se alcanzó en los acuerdos de la comisión paritaria de XVI convenio colectivo y ahora se haya en vigor el XVIII convenio colectivo de FEVE que la derogó y no contiene tal precepto.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Felix contra la sentencia de fecha 20-5-08 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo en el Procedimiento nº 342-08 sobre vacaciones, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.