Sentencia SOCIAL Nº 4096/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1906/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8023806
CR
Recurso de Suplicación: 1906/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 9 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4096/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Elecnor, S.A. y Jose Manuel frente a la Sentencia del
Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 16 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº
522/2015 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal y Fondo de Garantia Salarial, ha actuado como Ponente el
Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de junio de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jose Manuel contra ELECNOR S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y, en consecuencia, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto el actor con efectos de 7 de mayo de 2015, condenando como condeno a ELECNOR S.A. a abonar al actor una indemnización por importe de 13.346,74 euros, descontada ya la que le fue abonada con ocasión de la extinción contractual. Declaro extinguida la relación laboral con efectos del 7 de mayo de 2015. ' Condeno al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL a estar y pasar por la declaración de deuda contenida en esta sentencia, en el bien entendido de que su eventual responsabilidad subsidiaria deberá actuarse conforme al procedimiento y presupuestos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y reglamento de desarrollo.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Jose Manuel , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , se vinculó a la empresa ELECNOR S.A. en fecha 12 de enero de 2004, con la categoría profesional de auxiliar técnico y un salario diario de 55,46 euros, con la inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El actor prestaba servicios mediante un contrato de trabajo indefinido y a jornada completa. El centro de trabajo donde el actor desarrollaba sus cometidos se encontraba en la población de Cornellá. Percibía mensualmente su salario mediante transferencia bancaria (hecho expresamente admitido a excepción del tiempo de prestación de servicios, fundamento jurídico primero)

SEGUNDO.- El actor no ostenta la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa ni la ha ostentado durante el último año (hecho conforme)

TERCERO.- El actor se vinculó a la empresa INST. C. INSPECCIÓN Y CONTROL T en fecha 24 de febrero de 1991, prestando servicios hasta el 8 de diciembre de 1991. En fecha 9 de diciembre de 1991 se vinculó a la sociedad TÜV RHEINLAND IBERICA INSPEC.CERTIFIC, en la que prestó servicios ininterrumpidos (o con interrupciones inferiores a 20 días hábiles) a través de diferentes contratos hasta el 10 de diciembre de 2000. En fecha 11 de diciembre de 2000 se vinculó a la empresa LMOC MANTENIMIENTO DE GAS S.L., en la que prestó servicios ininterrumpidos hasta el 19 de diciembre de 2003, a través de dos contratos de obra o servicio determinado (folios123 a 130, 300).



CUARTO.- Con motivo de la segregación de la actividad de distribución de GAS NATURAL SDG S.A. a GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG S.A., en fecha 1 de octubre de 2005, esas dos sociedades y LMOC MANTENIMIENTO DE GAS S.L. acordaron que la segunda se subrogaría en la posición de la primera respecto del contrato de servicios formalizado en fecha 2 de enero de 2002. En este último contrato, GAS NATURAL SDG S.A. y SCI LABORATORIOS METALÚRGICOS Y OBRA CIVIL S.L. acordaron que la segunda se encargaría de los trabajos de inspección y puesta en servicio de instalaciones de gas y adecuación de aparatos que funcionaran con GLP a gas natural. Se convino una duración de tres años, con prórroga tácita anual (folios 131 a 202). El contrato formalizado con LMOC MANTENIMIENTO DE GAS S.L. se resolvió de mutuo acuerdo en fecha 31 de marzo de 2016 (folio 233)

QUINTO.- El actor se vinculó a la empresa demandada mediante un contrato de obra o servicio determinado en el que se hizo constar que prestaría sus servicios como inspector en un servicio consistente en la inspección y revisión sistemática de las instalaciones receptoras de gas en la zona de Catalunya, según contrato de fecha 1 de octubre de 2003 suscrito entre Elecnor S.A. y GAS NATURAL SDG de Barcelona. En su cláusula adicional se preveía la extinción del contrato por no superación de la acreditación (folios 317 a 319). Ese contrato se convirtió en definitivo en fecha 1 de marzo de 2007, con mantenimiento de la cláusula extintiva mencionada (folios 323 a 326)

SEXTO.- En fecha 1 de marzo de 2007 ELECNOR y GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG S.A.

formalizaron un contrato de servicios cuyo objeto consistía en la realización por parte de la primera de los trabajos de inspección periódica de las instalaciones receptoras suministradas por la segunda. Los trabajos serían encargados por la contratante o por sus compañías filiales o participadas. Se convino una duración de tres años, entendiéndose prorrogado tácitamente por períodos anuales de no mediar denuncia expresa y por escrito de una de las partes con seis meses de antelación (folios 416 a 433) SÉPTIMO.- En fecha 8 de mayo de 2015 la empresa entregó al actor comunicación por la que procedía a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, en concreto por ineptitud sobrevenida, todo ello con efectos del propio día 8 de mayo de 2015. En lo que se refiere a las causas, la comunicación extintiva se expresa del siguiente modo: 'Usted viene prestando servicios en Elecnor S.A. como inspector de gas, con la categoría de auxiliar técnico y con una antigüedad del 12 de enero de 2004.

El inspector de gas es el encargado de realizar la inspección y revisión periódica de instalaciones receptoras de gas individuales y comunes domésticas colectivas y/o comerciales, verificando que las mismas cumplan con la normativa.

Para poder desarrollar estas funciones es requisito obligatorio disponer de la acreditación correspondiente en vigor, acreditación que se obtiene mediante un, según se establece en el procedimiento de inspección periódica de instalaciones de gas UNE-60670. Para la acreditación como inspector de gas deben superarse de forma periódica unas pruebas teórico-prácticas de capacitación que efectúa la Asociación Española del Gas (SEDIGAS), entidad acreditada para realizar las evaluaciones y emitir las certificaciones de las personas capacitadas para realizar las funciones de inspección PAD 2.

En fecha 6 de mayo de 2015 la empresa ha sido conocedora, tras la comunicación por escrito y la publicación de la lista de personal acreditado por parte de SEGIDAS, que usted no ha superado las pruebas de reacreditación, prueba realizada el pasado 23 de abril de 2015, por lo que no dispone de la acreditación necesaria para continuar realizando su trabajo.

Recordarle que en el año 2012 usted ya no superó las pruebas de reacreditación PAD 2 y por dicho motivo la empresa, en aquella ocasión, el 17 de mayo de 2012 le suspendió de empleo y sueldo por el tiempo prudencial para que pudiera superar las mismas' (folios 16 y 17).

OCTAVO.- En la parte final de la comunicación extintiva se dice poner a disposición del actor la cantidad de 12.774,92 euros en concepto de indemnización legal (folios 16 y 17). El actor se negó a firmar el recibió de la comunicación y a recepcionar el cheque correspondiente a la indemnización (folios 313 y 314) NOVENO.- En fecha 14 de mayo de 2015, la empresa demandada transfirió a la cuenta bancaria del actor la cantidad de 12.774,92 euros (folio 198). En fecha 15 de mayo le transfirió la cantidad de 2.154,21 euros, comprensiva de la cantidad de 718,88 euros en concepto de 'otros devengos' (folios 341 y 343) DÉCIMO.- En fecha 17 de mayo de 2012 la empresa demandada y el actor acordaron de mutuo acuerdo la suspensión del contrato de trabajo desde el 19 de mayo de 2012 hasta el 24 de junio de 2012, al no haber superado el segundo el examen de reacreditación. Se le advirtió también de que si no superaba el examen de acreditación, la empresa daría por rescindido su contrato de trabajo (folio 344).

UNDÉCIMO.- Al actor le fue diagnosticado un adenocarcinoma de próstata a principios del año 2015.

Por esa razón permaneció incurso en un proceso de incapacidad temporal entre el 11 y el 17 de marzo de 2015.

Posteriormente inició un nuevo proceso de incapacidad temporal en fecha 7 de mayo de 2015, iniciando tratamiento en fecha 14 de mayo de 2015 (folios 305 a 308) DUODÉCIMO.- Según el listado publicado en fecha 6 de mayo de 2015 por el servicio de certificación de SEDIGAS el actor no había superado el examen para actuar como inspector de gas (folios 353 a 360). No consta que el actor dispusiera de esa acreditación en fecha 21 de diciembre de 2016 (folios 361 a 382) o 28 de agosto de 2017 (folios 383 a 408) DÉCIMO

TERCERO.- Cuando un aspirante no supera el examen de reacreditación, dispone de un plazo aproximado de un mes para presentarse a otro de recuperación (declaración del Sr. Jacobo , inspector de la empresa demandada hasta mayo de 2015, folios 344 y 409) DÉCIMO

CUARTO.- El Sr. Leoncio también se presentó a la misma convocatoria que el actor para la reacreditación y también suspendió. En fecha 11 de mayo de 2015, la empresa acordó con el Sr. Leoncio , trabajador en la misma situación que el actor, suspender su contrato de trabajo entre el 11 de mayo de 2015 y el 15 de junio de 2015, a fin de que pudiera obtener la superación de su acreditación (folio 409 y declaración del Sr. Jacobo ).

DÉCIMO

QUINTO.- Es de aplicación al presente conflicto jurídico el Convenio colectivo de la industria del metal de la provincia de Barcelona, publicado en el DOGC nº 4915 de 29 de junio de 2007 (hecho no controvertido) DÉCIMO

SEXTO.- Se intentó la conciliación por solicitud de 4 de junio de 2015, concluyendo el acto celebrado el día 26 de junio de 2016 con el resultado de 'sin avenencia' (folio 34) '

TERCERO.- En fecha 30 de octubre de 2017, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: ESTIMAR EN PARTE el recurso de aclaración interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, modificar la parte dispositiva de la sentencia en lo que respecta a la fecha del despido, no así en la indemnización, quedando redactada del siguiente modo: ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jose Manuel contra ELECNOR S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y, en consecuencia, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto el actor con efectos de 8 de mayo de 2015, condenando como condeno a ELECNOR S.A. a abonar al actor una indemnización por importe de 13.346,74 euros, descontada ya la que le fue abonada con ocasión de la extinción contractual. Declaro extinguida la relación laboral con efectos del 8 de mayo de 2015.

Condeno al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL a estar y pasar por la declaración de deuda contenida en esta sentencia, en el bien entendido de que su eventual responsabilidad subsidiaria deberá actuarse conforme al procedimiento y presupuestos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y reglamento de desarrollo. '

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Jose Manuel y demandada Elecnor, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora y la demandada Elecnor, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimó en parte la demanda interpuesta por D. Jose Manuel contra la empresa Elecnor SA, recurren en suplicación ambas partes litigantes.



SEGUNDO.- El recurso de la empresa consta de tres motivos, encaminados todos ellos al examen del derecho aplicado, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primero de ellos denuncia la infracción del apartado a) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores.

Alega que el actor, según se hace constar en el relato de hechos probados, no había superado el examen para actuar como inspector de gas y había perdido la aptitud que precisaba para el desempeño de su concreto puesto de trabajo, por lo que estaría justificada la extinción de su contrato a tenor de dicho precepto.

Según el artículo 52.a) del ET el contrato de trabajo podrá extinguirse 'por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa'.

De entrada cabría apreciar la existencia de tal causa de extinción en el caso del actor, pues prestando sus servicios como inspector de gas para la empresa demanda, consta que, según el listado en fecha 6.5.2015 por el servicio de certificación de SDIGAS, el actor no había superado el examen para actuar como inspector de gas. En este sentido se razona en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia que, 'en función de la prueba practicada debe concluirse que el actor habría incurrido en una causa de ineptitud sobrevenida, al no revalidar la autorización necesaria para la realización de sus cometidos básicos' y que 'la ausencia de esa acreditación le inhabilitaría para seguir prestando los servicios para los que fue contratado'.

Lo que ocurre es que, a pesar de ello, el juzgador de instancia, en el mismo apartado, expone las razones por las que, a su juicio, la decisión extintiva debe calificarse como improcedente y que la empresa impugna expresamente en el siguiente motivo de censura jurídica.



TERCERO.- En dicho motivo denuncia la infracción del artículo 7 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial de los actos propios, en relación con los argumentos que se exponen en la sentencia para justificar la improcedencia del despido del actor.

a) En el primero de ellos se dice que su despido por ineptitud entraña un trato desigual respecto de otros trabajadores de la empresa, desprovisto de cualquier justificación inteligible y racional, que trasluce un comportamiento arbitrario opuesto al principio de buena fe.

Discrepa el recurrente de este argumento por entender que la situación del actor y la del otro trabajador, el Sr. Leoncio , no es la misma, ya que aquel fue suspendido de empleo y sueldo en una ocasión anterior en el año 2012 y se le había advertido de las consecuencia de no superar el examen de acreditación.

En relación al principio de igualdad la STC nº 200/2001 de 4 de octubre de 2001 manifiesta lo siguiente: 'Como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio , recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación con el art. 14 del CEDH , el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 de la CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida ( SSTC 22/1981, de 2 de julio , FJ 3 ; 49/1982, de 14 de julio , FJ 2 ; 2/1983, de 24 de enero , FJ 4 ; 23/1984, de 20 de febrero , FJ 6 ; 209/1987, de 22 de diciembre , FJ 3 ; 209/1988, de 10 de noviembre , FJ 6 ; 20/1991, de 31 de enero , FJ 2 ; 110/1993, de 25 de marzo , FJ 6 ; 176/1993, de 27 de mayo , FJ 2 ; 340/1993, de 16 de noviembre , FJ 4 ; 117/1998, de 2 de junio , FJ 8 , por todas)'.

En la sentencia se ha dado por probado que cuando un aspirante no supera el examen de reacreditación, dispone de un plazo aproximado de un mes para presentarse a otro de recuperación. Esta es la práctica que se sigue en la empresa, pues ya el 17.5.2012 la empresa y el actor acordaron la suspensión del contrato de trabajo desde el 19.5.2012 al 24.6.2012 al no haber superado el segundo el examen de reacreditación, con la advertencia de que si no superaba el examen de acreditación la empresa daría por rescindido el contrato de trabajo. Asimismo se ha dado por probado que el Sr. Leoncio también se presentó a la misma convocatoria que el actor para la reacreditación y también suspendió y que el 11.5.2015 la empresa acordó con el Sr.

Leoncio , trabajador en la misma situación que el actor suspender su contrato de trabajo entre el 11.5.2015 y el 15.6.2015 a fin de que pudiera obtener la superación de su acreditación.

Nos encontramos por ello ante dos trabajadores de la misma empresa que no han superado el examen para obtener la acreditación como inspectores de gas y mientras a uno de ellos se le suspende el contrato a fin de que pueda volver a presentarse al examen para obtener la acreditación, al otro no se le ofrece esta posibilidad, por lo que efectivamente estamos ante una diferencia de trato ante dos situaciones iguales, carente de una justificación objetiva y razonable, sin que pueda considerarse como tal la reincidencia al no constar probado que la empresa otorgara esta posibilidad solo en una ocasión siendo lo cierto que, según el ordinal 13º de la sentencia, cuando un aspirante no supera el examen de reacreditación, dispone de un plazo aproximado de un mes para presentarse a otro de recuperación, sin que conste restricción alguna en tal concesión.

b) Se opone la recurrente, en segundo lugar, a la doctrina de los actos propios en los términos que aprecia la sentencia por entender que se trata de concesiones a título individual las otorgadas para suspender temporalmente el contrato de trabajo y que no ha infringido dicha doctrina al existir un claro factor diferencial entre el actor y el Sr. Leoncio .

Como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de diciembre de 1996 'por acto propio hay que entender la declaración de voluntad, expresa o tácita, pero manifestada en términos concluyentes e inequívocos, reveladora de la voluntad del sujeto que la emite frente a una determinada situación jurídica, de tal forma que conforme a las normas generales, la buena fe y el uso o las costumbres, determina dicha declaración de voluntad una situación de derecho en favor de una persona que obliga a quien la emitió a su observancia en aras a la protección que se debe a la apariencia en servicio de la estabilidad de las relaciones jurídicas, de la seguridad jurídica en suma' ( STS de 20 de marzo de 1985 y 4 de febrero de 1988).

Tampoco cabe apreciar una vulneración de dicha doctrina, no solo porque existen precedentes de la actuación de la empresa, sino porque es un hecho que se ha dado por acreditado que con carácter general y sin restricciones el trabajador que no supera el examen de reacreditación dispone del plazo aproximado de un mes para presentarse a otro.

c) En cuanto al argumento de que la ineptitud sobrevenida debe revestir una dimensión definitiva, que también se utiliza en la sentencia, alega la empresa que la pérdida de aptitud del actor no es temporal, sino definitiva al estar condicionada su recuperación, no al mero transcurso del tiempo, sino a la superación de unas pruebas teórico-prácticas, ya que no se conoce la fecha cierta en que el trabajador va a disponer nuevamente la acreditación para realizar su trabajo.

Tampoco esta alegación puede prosperar. No se trata en el presente caso de suspender indefinidamente la relación laboral para dar al trabajador la posibilidad de poder acreditar su aptitud, sino de una práctica consistente en suspender el contrato solo por un plazo aproximado de un mes para que el trabajador pueda volver a acreditar su aptitud, con la consecuencia de que si transcurrido dicho plazo no se cumple con tal exigencia, el contrato puede resolverse válidamente.

En el caso ahora enjuiciado la empresa procedió a extinguir el contrato de trabajo del actor mediante comunicación que le entregó el 8.5.2015 y en la que se decía que dos días antes, el 6.5.2015 había tenido conocimiento de que no había superado las pruebas de reacreditación celebradas el 23.4.2015, por lo que no disponía de la acreditación necesaria para continuar realizando su trabajo, sin darle la posibilidad de presentarse a otras pruebas en el plazo de un mes.

El motivo por lo expuesto debe desestimarse.



CUARTO.- Denuncia por último la empresa la infracción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incorrecta aplicación de la prueba de presunciones.

Según dicho precepto 'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. Añade el precepto que 'la sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

En la sentencia de instancia, al final del fundamento jurídico cuarto se dice: 'En función de lo hasta aquí razonado debe concluirse que la conducta empresarial examinada se apartó de los más elementales principios de buena fe que informan toda relación jurídica, lo que permite presumir, aunque no apareje consecuencia jurídica específica, que el contrato de trabajo se extinguió únicamente porque el actor inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 7 de mayo de 2015 (un día antes del despido)'.

Con este razonamiento, aunque se hable de 'presumir', no se ha aplicado propiamente la prueba de presunciones, pues se precisa que ello no comporta consecuencia jurídica específica. Más bien se trataría de una prueba de indicios, aunque sin efecto jurídico relevante, ya que la sentencia ha declarado, no la nulidad, sino la improcedencia del despido.

Por las razones expuestas el recurso de la empresa debe ser desestimado.



QUINTO.- El recurso del actor, D. Jose Manuel , consta de dos motivos encaminado al examen del derecho aplicado. En el primero de ellos denuncia la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 53.5.b) y los artículos 122.3 y 123.1, alegando un supuesto error a la hora de calcular la indemnización derivada del despido improcedente y una aplicación disfuncional de la Disposición transitoria 5ª del RDL 3/2012, de 10 de febrero, por entender que la indemnización correcta que le corresponde es de 26.329'63€ y no la que fija la sentencia de 26.121'67€.

El artículo 56.1 del ET establece que 'cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisióndel trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'.

Establece la Disposición transitoria 11ª del ET lo siguiente: '1. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012. 2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso'.

Los datos que obran en la sentencia son los siguientes: antigüedad del trabajador en la empresa: 12.1.2004, fecha de la extinción del contrato: el 8.5.2015 y salario diario de 55'46€. La indemnización que fija la sentencia con arreglo a dichos datos de 26.121'67€ es correcta, por lo que el motivo debe desestimarse.



SEXTO.- En el siguiente motivo denuncia la infracción de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil, en relación con el artículo 56.1 del ET, por no haberse accedido en la sentencia a los intereses moratorios que reclamaba, con cita de una sentencia de 27 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria.

La sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2017, recurso nº 146/2017 se ha pronunciado sobre los intereses a aplicar a las indemnizaciones por despido en estos términos: 'De conformidad con el artículo 1.101 del Código Civil 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que, de cualquier modo, contravinieren el tenor de aquellas'. Por su parte el artículo 1.108 establece que 'si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

El Tribunal Supremo ha estimado procedente en diversas ocasiones la aplicación de dichos preceptos en reclamaciones que tenían por objeto el pago de una cantidad, en las sentencias que cita la recurrente. Así a partir de la sentencia de dicho Tribunal de de 30 de enero de 2008 , en la que el objeto del debate versaba sobre una reclamación de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo. En la de 10 de noviembre de 2010 se reclamaba una mejora voluntaria en el subsidio de incapacidad temporal y en la de 23 de enero de 2013, que vino a confirmar la de esta Sala de 13 de enero de 2012, se reclamaban unas diferencias en la indemnización por despido improcedente. La doctrina sentada por el Tribunal Supremo la recoge la última de las indicadas sentencias en los siguientes términos: ' Nuestra sentencia de 30 de enero de 2008, del Pleno, (R. 414/07 ) , rectificando doctrina anterior en este punto y seguida ya, al menos, por la de 10 de noviembre de 2010 (R. 3693/09), ha establecido que la regla general en esta materia ' ha de ser -supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas a favor del trabajador generan intereses a favor de estos desde la interpelación judicial' (FJ 7º STS 30-1-2008 ).

En relación, pues, a los intereses sustantivos... hemos de reiterar nuestra consolidada doctrina, conforme a la cual (FJ 4º STS 10-11-2010, R. 3693/09 ): '... si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar la suma ..., porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses- no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor» (así, la STS -Sala Primera- 09/02/07 -rec. 4820/99 -, en línea con diversos precedentes como las resoluciones de 03/06/05 -rec.

4719/98- y 05/04/05 -rec. 4206/98-, que rechazan todo automatismo en la aplicación del brocardo in illiquidis non fit mora).

En palabras de la misma Sala Primera, esta interpretación atenuada de la máxima de que tratamos - in illiquidis no fit mora- entronca con la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial ( STS 19/02/04 -rec. 941/98 -, con cita de las SSTC 206/1993, de 22/Junio ; y 114/1992, de 14/Septiembre .) Pues bien, la Sala IV ha entendido que esta flexibilidad aplicativa de la máxima tradicional, todavía con mayor rotundidad ha de tenerse en cuenta en el campo del Derecho del Trabajo, terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho Civil; aparte de que los intereses en juego -afectantes a valores de singular trascendencia- imponen una interpretación pro operario, contraria al tradicional favor debitoris que informa la práctica civil. Y estas singularidades de nuestro Ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los arts. 1.100 y 1.108 CC atienda -incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser - supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial o extrajudicial ( SSTS 30/01/08 -rcud 414/07 -; y 08/06/09 - rcud 2873/08 )'.

En la sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2016 , fue también objeto de debate una diferencia entre la indemnización ofrecida por la empresa a un trabajador como consecuencia de su despido que la misma reconoció como improcedente y la que en realidad le era debida.

Pero en el presente caso el objeto del litigio no es una reclamación de cantidad que la empresa debía al actor, una deuda a favor del trabajador que genera intereses a favor de este desde la interpelación judicial, en los términos que utiliza el Tribunal Supremo, sino una reclamación por despido producido con efectos de 30 de abril de 2015, respecto del cual postulaba su improcedencia, con derecho a percibir el interés legal del dinero sobre la cantidad indemnizatoria o de salarios de tramitación que se declaren generados desde la fecha de la interpelación judicial hasta el pago de la misma, habiéndose ya abonado las cantidades que también se reclamaban como finiquito, siendo una cuestión jurídica controvertida que la sentencia ha resuelto la de si nos encontrábamos ante una válida extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario o ante una sucesión por haber continuado la actividad empresarial. No nos encontramos por ello ante una obligación consistente en el pago de una cantidad de dinero, en la que el deudor haya incurrido en mora y deba pagar el interés legal, que es lo que establece el artículo 1.108 del Código Civil ' .

Aplicando la misma doctrina el motivo debe desestimarse y con ello el recurso del trabajador.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por D. Jose Manuel y la empresa Elecnor SA contra la sentencia de 16 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en los autos nº 522/2015, seguidos entre ambos litigantes y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando la misma e imponiendo a la empresa Elecnor SA las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado impugnante de su recurso, que esta Sala fija en 350 euros. Se acuerda la pérdida del depósito y de la consignación constituida para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.