Sentencia Social Nº 41/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5080/2007 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

RSU 0005080/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00041/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5080-07

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 129-07

RECURRENTE/S:LUS Y TACHI LUTA S.A.

RECURRIDO/S: D. Carlos Francisco

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintiocho de enero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 41

En el recurso de suplicación nº 5080-07 interpuesto por el Letrado DON RAFAEL NAVARRETE PANIAGUA, en nombre y representación de LUS Y TACHI LUTA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de MADRID, de fecha DIECIOCHO DE MAYO DE DOS MIL SIETE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 129-07 del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Carlos Francisco contra, LUS Y TACHI LUTA S.A., en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECIOCHO DE MAYO DE DOS MIL SIETE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo la demanda del actor, Carlos Francisco y declaro el despido realizado con efectos de 26/12/2006 por la demandada, de IMPROCEDENTE. En consecuencia, condeno a la empresa LUIS Y TACHI, LUTA S.A., a estar y pasar por las anteriores declaraciones, debiendo optar en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión del trabajador en las misma condiciones anteriores al despido o, en otro caso, podrá optar por la extinción del contrato con abono de la indemnización que queda fijada en la cantidad de 325 euros en concepto de indemnización. En ambos casos, la empresa abonará los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 650 euros mensuales con inclusión de ppe., y al pago de las cotizaciones en Seguridad Social desde el inicio de la relación laboral, segunda semana de septiembre de 2006 hasta que se extinga la misma."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: El actor, Carlos Francisco , con nº de Identificación de extranjeros NUM000 , venía prestando sus servicios para la empresa LUIS Y TACHI, LUTA SA., como Auxiliar de Peluquería, y mediante un contrato verbal, percibiendo una retribución de 650 euros mensuales con inclusión de ppe. El trabajador no tiene permiso de residencia ni permiso de trabajo. SEGUNDO.- El actor no fue dado de alta en Seguridad Social, no percibía nóminas. TERCERO.- El actor prestó sus servicios en la empresa en distintos períodos, desde enero/2006 hasta finales de julio/06 prestó sus servicios en el Centro de Trabajo de la peluquería que la empresa tiene en Serrano (Edificio ABC). A finales de julio/06 el actor se despidió de la empresa para irse a Galicia. CUARTO.- A primeros de Septiembre/06 volvió a la empresa a solicitar nuevamente trabajo por no haber sido satisfactorio el asunto de Galicia y después de una semana le volvieron a contratar para prestar sus servicios en la Peluquería de caballeros de El Corte Inglés de Castellana. QUINTO.- En el mes de octubre/06 la empresa le trasladó a otro centro de trabajo en una peluquería de la C/ Ortega y Gasset. SEXTO.- El día 26/12/06 un encargado del centro de trabajo de la C/ Ortega y Gasset le comunicó al actor que se dirigiese a las oficinas de la empresa que querían hablar con él. El actor se presentó en las Oficinas y por la Representante legal de la Empresa, FELIPA GONZALEZ NOVILLO, le manifestó que habían decidido prescindir de sus servicios. SEPTIMO.- El actor ese mismo día, se personó en su centro de trabajo en la C/ Ortega y Gasset acompañado de dos personas amigas para recoger sus cosas, y en dicho centro por una de las trabajadoras y por el Encargado llamado Antonio, se le dijo que ya no trabajaba con la empresa. OCTAVO.- Con fecha 5/2/07 se celebró acto de conciliación ante el SMAC con resultado de Sin avenencia. NOVENO.- El actor interesa con su demanda, una sentencia por la que se declare despido improcedente la decisión de la empresa de prescindir de sus servicios, con las consecuencias inherentes a dicha declaración. DECIMO.- La empresa mantiene que el actor no tiene acción porque no ha habido despido, ya que se marchó de la empresa de forma voluntaria."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte demandada frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de despido formulada en autos, por considerar, la recurrente, que no se ha acreditado, ni puede reputarse acreditado, el despido verbal que la demandante dijo haber padecido.

Con tal finalidad la parte recurrente articula un primer motivo de suplicación, que se ampara en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L ., para interesar la revisión de los hechos probados 6º y 7º de la sentencia de instancia.

Respecto del hecho 6º la recurrente propone la supresión de su última frase, en concreto, que -la representante legal de la empresa- "le manifestó -a la actora- que habían decidido prescindir de sus servicios", argumentando que se trata de un hecho predeterminante del fallo, y que "no puede admitirse" que la mera manifestación de la parte actora sirva sin más para acreditar el despido verbal. Pero ni dicho hecho es predeterminante del fallo, pues, y con independencia de su relevancia a efectos de la resolución del presente pleito, se limita a reproducir lo manifestado por un tercero, como es quien fuera la representante legal de la empresa, ni, en cuanto a su valoración, basta lo manifestado por la recurrente para el éxito de la revisión interesada, ya que, ni se cita el precepto procesal -el art. 316 de la L.E.C .- que regula la valoración del interrogatorio de las partes, ni dicho hecho puede desvincularse de lo afirmado, con base en prueba testifical, en el hecho 7º, sobre las circunstancias del cese. Por ello debe desestimarse.

También se interesa la revisión del hecho 7º, para el que se propone la sustitución de su último párrafo, por otro que diga "que le acompañó -a la actora- a la retirada de sus cosas. Los testigos no entraron en la peluquería y al marcharse oyeron que la recepcionista comentó que ya no trabajaba en la empresa". Pero de nuevo se acude a la prueba del interrogatorio de partes y a la testifical practicada, que no son medios de prueba idóneos a efectos de sustentar una revisión de hechos en sede de recurso - arts. 191.b) y 194.3 de la L.P.L .-, por lo que igualmente debe desestimarse.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso, ahora con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., la recurrente denuncia como infringido el art. 49.1.d) del E.T ., en relación con una sentencia del TSJ de Cataluña, de fecha 15-03-2006 , y otra del TSJ de Canarias, de fecha 5-05-2006, por considerar, en esencia, que el despido verbal, como hecho "positivo", debe acreditarse por quien lo aduce, sin que baste "su propia confesión", para efectuar a continuación una serie de "prolijas" consideraciones sobre los extremos relativos a la extinción contractual, acudiendo para ello al contenido del DVD de la vista oral, para entrar a valorar el resultado de los distintos medios de prueba practicados, y en especial del interrogatorio de las partes y de la testifical.

Tampoco puede prosperar. Es cierto, con base a lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C . -que no se cita como infringido-, que el actor tiene que probar los hechos constitutivos del derecho que afirma en el proceso, y que dicho hecho viene constituido, en el caso de autos, por el despido verbal que se aduce en el escrito de demanda. Pero también lo es que dicha responsabilidad probatoria no puede reputarse incumplida ni inobservada en estos autos, habida cuenta de que el extremo relativo a la producción del despido verbal, como conducta imputada al empresario, ha sido obtenida, no sólo del interrogatorio de partes, sino también de la testifical practicada a instancia de la parte actora, tal como así se argumenta en los Fundamentos de Derecho 4º y 5º de la resolución de instancia, que no son medios de prueba idóneos para sustentar una revisión de hechos en sede de recurso, conforme ya se ha adelantado, con lo que dichos hechos, relativos a la forma en que se extinguió el contrato, no pueden ser alterados ni ignorados en suplicación. Tampoco el DVD de la vista oral es un documento a efectos de la modificación de los hechos probados, sino una forma de documentación de las actuaciones judiciales que posibilita el art. 89.3 de la L.P.L ., en relación con el art. 147 de la L.E.C . De ahí que no pueda servir su cita a efectos de dejar sentado que no se probó el despido verbal, frente a lo concluido en sentido contrario en la instancia. Por último las dos sentencias que se citan en el recurso analizan dos supuestos en los que no fue posible acreditar el despido verbal que se aducía en las demandas, ni tal circunstancia se declaraba probada en las resoluciones recurridas, por lo que su doctrina no entra en colisión con lo que aquí se ha resuelto.

Por todo lo razonado, el recurso de la empresa debe ser desestimado, con imposición de las costas causadas a la recurrente -art. 233 de la L.P.L .- y la pérdida de las consignaciones y del depósito constituidos para recurrir -art. 202 de la L.P.L.-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por LUS Y TACHI LUTA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de MADRID, de fecha DIECIOCHO DE MAYO DE DOS MIL SIETE en virtud de demanda formulada por D. Carlos Francisco contra LUS Y TACHI LUTA S.A., en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 301 euros (trescientos un euros).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005080-07, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.