Sentencia Social Nº 41/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5195/2008 de 20 de Enero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005195/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00041/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 41/2009

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilma. Sra. Doña Concepción Ureste García

En Madrid, a veinte de enero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 41/2009

En el recurso de suplicación nº 5195/2008, interpuesto por COBARALBA SL., representado por el Letrado D. Gonzalo Pérez Guerrero contra la sentencia nº 297/2008 dictada por el Juzgado de lo Social Número 9 de los de Madrid, en autos núm. 483/2008, siendo recurrido DON Carlos Alberto , representado por el Letrado D. Mariano Ayuso Pacha, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DON Carlos Alberto contra COBARALBA SL, en reclamación de DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha veintiséis de junio de dos mil ocho , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- D. Carlos Alberto , provisto de NIE nº: NUM000 , prestó sus servicios para la empresa demandada desde el 19 de febrero de 2007, teniendo reconocida la categoría profesional de Encofrador, y percibiendo un salario diario prorrateado de 46,01 euros, Convenio Colectivo de la Construcción de la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.- El día 18.03.2007 en la obra el Encargado donde el actor prestaba servicios le hizo entrega de la carta de despido que obrante al folio 98 se da íntegramente por reproducido.

Al negarse al firmar la misma, lo hicieron como testigos el Sr. Daniel y D. Julián , llevándose el actor una copia.

TERCERO.- Al lunes siguiente se presentó el demandante en la obra haciendo entrega a su Encargado, Don. Daniel , de los documentos que obrantes a los folios 50 a 55 se da íntegramente por reproducidos.

CUARTO.- El 17.03.2008 el actor no fue a trabajar acudiendo a consulta en el Centro de Salud Caramuel, donde permaneció hasta las 18:41 horas (folio 50).

El 12.03.2008 el actor faltó al trabajo para realizar gestiones en relación con la modificación de la tarjeta sanitaria (folio 51 a 53).

El 11.01.2008 compareció en el Registro Civil para solicitud de Nacionalidad, faltando al trabajo.

El resto de días que refiere la carta de despido, el actor tampoco fue a trabajar.

QUINTO.- El 24.03.2008 recibe el actor por burofax carta de despido que textualmente expresa:

"Muy Sr. Mío:

Por medio de la presente le comunico la decisión de esta empresa de proceder a su despido disciplinario con efectos del día de recepción del presente documento. Las causas que motivan esta comunicación son las siguientes:

Los días 03 de enero de 2008, 11 de enero de 2008, 22 de enero de 2008, 25 de enero de 2008, 12 de marzo de 2008 y 17 de marzo de 2008, faltó a su puesto de trabajo sin causa o motivo que lo justifiquen.

Dichos hechos son considerados como falta muy grave, según recoge el art. Artículo 105.2 del Convenio General del Sector de la Construcción Faltas muy graves (2 . Faltar al trabajo más de dos días al mes, sin causa o motivo que lo justifique), así como el art. 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores .

La sanción impuesta por esta empresa, el despido disciplinario, viene establecida en el art.106.3 b) del Convenio General del Sector de la Construcción, así como el art. 54 del ET .

Además de lo anterior, le comunico asimismo, que queda a su disposición en las oficinas correspondiente a la liquidación de haberes calculada hasta la fecha de la extinción".

El actor fue dado de baja en Seguridad Social el 17.03.2008.

SEXTO.- El actor no ostenta ni lo ha hecho en el último año cargo de representante de personal ni sindical.

SEPTIMO.- En fecha 18.04.2008, el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 09.05.2008 sin avenencia ante la oposición de la demandada.

El 22.04.2008 fue registrada la demanda judicial.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Carlos Alberto , frente a la empresa COBARALBA, S.L., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actor, efectuado el 18.03.2008, y CONDENO a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador, o la extinción del contrato de trabajo, abonando en este supuesto una indemnización de 2.242,98 Euros, y en todo caso a abonar los salarios de tramitación desde la fecha del despido 18.03.2008 hasta la notificación de la sentencia, a razón de 46,01 Euros por día.

Se apercibe a la parte demandada que caso de no efectuar la opción expresa se tendrá por hecha tácitamente a favor de la readmisión

En el caso de readmisión, el empresario podrá descontar de los salarios, lo percibido por el trabajador si hubiere encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y el empresario probase lo percibido para su descuento.

En cualquier caso, el empresario deberá instar el alta del trabajador en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese período, que se considera de ocupación cotizada a todos los efectos.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por COBARALBA, SL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la demandante que declaró que éste había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa COBARALBA SL, condenándola a que a su libre opción procediera a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo o alternativamente o abonarle la cantidad de 2.242, 98 euros, en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios de tramitación dejados de percibir a razón de 46, 01 euros diarios, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a ) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b.) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Se debe examinar en el presente caso por razones obvias la primera de las alegaciones que efectúa la recurrente en el primer motivo del recurso, formulada al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , mediante la cual denuncia, la infracción del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 103 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender que la acción de despido ejercitada por el trabajador ha caducado, ya que el despido se produjo el 18 de marzo de 2008 y la presentación de la papeleta de conciliación el mismo día del mes siguiente.

Teniendo en cuenta que el despido fue notificado el 18 de marzo, aunque se deduzcan los sábados (22 y 29 y 30 de marzo y, 5 y 12 de abril), aparte de los domingos (23 y 30 de marzo y, 6 y 13 de abril) y los festivos día 20 y 21 de marzo, Jueves y Viernes Santo, los veinte días se cumplieron el día 17 de marzo y la papeleta de conciliación se presentó al día siguiente, por lo que de conformidad con los preceptos mencionados, que exigen que el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido, habiéndose señalado por el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de enero de 2007 , que examina un supuesto similar al presente que no es aplicable lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al decir que: "Podría objetarse, en atención a nuestra sentencia de 15 de marzo de 2005 (rec. 1565/4 ), que, si la demanda se presentó el día siguiente a aquel en que vencía el plazo, sería aplicable el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en virtud del cual cuando la presentación de un escrito está sujeta a plazo, dicha presentación podrá realizarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo.

Pero en el presente caso la caducidad, sin cómputo de sábados, se había producido ya el día antes no de la presentación de la demanda, sino de la presentación de la papeleta de conciliación. Y para el trámite de conciliación, que es un trámite administrativo, ya no resulta aplicable la norma del artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por ello, cuando la papeleta de conciliación se presentó el día 16 de noviembre el plazo de veinte días ya había transcurrido, y, en consecuencia, cuando el día 25 de noviembre tiene entrada la demanda en el órgano judicial el vencimiento del plazo ya no puede salvarse a través del artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aparte de que este problema de la eventual incidencia de la ampliación del plazo del artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a un plazo vencido antes del comienzo del proceso es por completo ajeno a la sentencia de contraste.".

Por todo lo expuesto procede declarar caducada la acción y en su consecuencia se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia, absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en el suplico de la misma.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa COBARALBA SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Madrid con fecha en autos 483/2008, sobre despido, seguidos a instancia de don Carlos Alberto contra la recurrente, y en su consecuencia revocamos dicha sentencia y en su lugar al apreciarse la caducidad de la acción, desestimamos la demanda de la actora, y absolvemos a la demandada de todas las pretensiones de dicha demanda. Se devolverá a la recurrente el importe del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000051952008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día veintinueve de enero de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.