Sentencia Social Nº 41/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4601/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

RSU 0004601/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00041/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4601/11

Sentencia número: 41/12

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a VEINTE DE ENERO DE DOS MIL DOCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4601/11, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. José Manuel Sánchez-Cervera Valdés, en nombre y representación de D. Gaspar contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de MADRID , en sus autos número 105/11, seguidos a instancia de recurrente frente a AUDATEX ESPAÑA, S.A, AUDATEX DATOS ESPAÑA S.A y AUDATEX HOLDING GMBH, en reclamación de despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral , en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1.- La parte actora, Gaspar, ha prestado servicios a la demandada AUDATEX DATOS ESPAÑA SA, que mantiene, como se reconoce, relaciones de grupo empresarial con las otras dos demandadas, contratado inicialmente' como titulado medio-Ingeniero técnico industrial, por contrato de 28-6-96 , aunque se le reconoce en nóminas antigüedad desde 28-6-1993, con salario último de 143.670,62 .euros año, 11.952,75 euros mes, 399,08 días (incluida prorrata de pagas) , salario reconocido por la empresa.

2.- El 24-9-2010 la empresa lé comunica que va a abrir una investigación por presunta violación de contrato laboral, que se procederá al análisis forense de su ordenador y de los datos archivados y se le suspende de empleo por 30 días en los que debe estar a disposición de la empresa (doc. 6 empresa).

3.- En fecha de 15-12-2010 fue despedida por la demandada

de forma escrita (doc. 7 de la empresa , por reproducido, no

obstante la reseña que sigue) por incumplimiento de

obligaciones laborales y trasgresión de la bueha fe

contractual agravada por su posición de máxima confianza como SENIOR DIRECTOR DATA R&D TOOLS, al haber tenido conocimiento por el informe de una consultora especializada de los siguientes hechos:

a) Participar en la constitución de BRECAR

AUTOMOCIÓN SL, empresa competidora de AUDATEX, junto clon ex empleados de AUDATEX, que se constituyó el 26-10-2009 con el objeto social de gestión integral de recambios de vehículos y la consultoría en el mundo automotriz para sus clientes, que registró el 29-4-2009 el dominio INTERNET de Brecar automoción , con cuenta corriente en esa empresa, que aunque no figura como miembro de su consejo de administración acordó con su cuñado Victorio . hermano de su esposa Esther , que ocupara su cargo en el consejo y fuese titular de sus acciones "para posterior transferencia en el futuro, utilizando el correo electrónico de la empresa demandada para enviar información de BRECAR a los administradores y apoderados de esta última empresa , recibiendo correos de éstos, analizando otras empresa de sector como AZELER competidora directa de Brecar enviando,información general a dicha entidad a través del correo electrónico de nuestra empresa, incumpliendo además las normas de utilización de las herramientas de trabajo y correo electrónico.

b) Haber venido ejerciendo actividad como

empresario individual-autónomo en producción de energía eléctrica desde 2009 con una facturación aproximada de 800.000 euros año.

c) Autorizar el pago de la factura 2009-147 emitida

por KOTASOFT SL a esta empresa el 31-12-2009 por 29.050 euros y 83 días , cuando sabía que solamente podían facturar 27 días (14 de Jesús, 7 de Santi,6 de Nacho) e incrementando la factura en 56 días más hasta facturar 28 días por Jesús, 28 días por Santi, 27 días por Nacho y era la única persona que gestionaba relación con KOTASOFT ':y el dueño de esta última es David ., socio de Brecar Automoción SL.

4.- El actor firmó un contrato laboral de alta dirección el 1-4-2008 (doc. 2, págs. 7-16 prueba actor , doc. 1 dda., por reproducido en su totalidad no obstante las referenciaS que siguen) , con efectos 1-11-2007, como SENIOR DIRECTOR. R&D TOOLS (Director General de Investigación V Desarrollo)' con

Audatex España y AUDATEX HOLDING GMBH , empresa constituida en Suiza , de duración indefinida, salvo resolución según las causas fijadas en el mismo documento.

a) La actividad realizada, como responsable de una delas dos áreas de la empresa y del grupo, era dirigir el área de investigación y desarrollo a nivel internacional,

directamente bajo la responsabilidad del vicepresidente del grupo, según precisó el testimonio del analista de negocio de la empresa, Millán, que declaró como testigo. El objeto contractual señalado es el desarrollo del negocio de las dos empresas, designadas como La Compañía O de cualquier filial del grupo , y su posición en la compañía (ap. 3) y consiste en informar y responsabilizarse ante el vice-presidente y comités de dirección del holding o conjunto empresarial titular de las empresas demandadas.

b) Se pacta dedicación completa de su tiempo de trabajo (ap. 5) pudiendo organizar libremente su trabajo salvo consulta a los comités del holding empresarial.

c) El salario base anual desde 1-11-2007 a 30-6-08 es de 88.462 euros brutos y 113.077 euros brutos desde 1-7-2008, más un bonus anual por objetivos del 30% del salario base en función de resultados aprobados por el Vicepresidente del holding.

d) La expiración del contrato se pacta con un preavisc de seis meses para ambas partes y si la compañía resuelve el contrato sin justa causa o si se declara el despido improcedente o nulo se le indemnizará con 45 días por año, reconociéndose antigüedad de 28-6-1993 a efectos de

indemnización. Durante la vigencia del contrato y medio ,año después se compromete a no inducir a cualquier empleado de la compañía o del grupo a abandonar su puesto, o interferir en su relación, a no despedir a cualquier empleado de la compañía en los seis meses anteriores a la terminación 'del contrato, a no inducir a cliente, proveedor , licenciatario, o cualquier persona que mantenga relación mercantil con la compañía o el grupo a cesar el negocio o interferir en la relación entre los anteriores incluidos comentarios negativos sobre la empresa o el grupo. De incumplir el pacto se le impondrá penalización en cuantía equivalente a una anualidad de salario y el demandante declara que en su salario base y la compensación por desistimiento sin causa legal está incluida la compensación por no colisión y no competencia. A la terminación de la relación ha de devolver todos los archivos, registros, manuales, libros,

formularios, documentos, cartas, memorandos , notas, cuadernos, reportes , tablas de datos, dibujos, planes de negocio, previsiones, información específica guardada' en ordenadores, tarjetas de crédito o de entrada y acreditaciones , claves, copias propiedad de la compañía o relacionadas con el negocio y las demás propiedades e informaciones confidenciales, no pudiendo salvo causa legal retener tales documentos y materiales.

5.- El 30 de marzo (doc. 3 pág. 17 actor) el Director de Relaciones Humanas le comunica que su empleador pasa a per AUDATEX DATOS ESPAÑA SA por reorganización del grupo y con subrogación en los Derechos y obligaciones de AUDATEX ESPAÑA SA y "le confirmamos expresamente" que se mantienen sus Derechos laborales (antigüedad, condiciones salariales, jornada de trabajo , convenio colectivo y demás aspectos de la relación laboral). AUDATEX DATOS ESPAÑA SA, según nota del Registro Mercantil aportada por el actor, fue constituida como Autodata X SA, cuyo accionista mayoritario (99% en su fundación) es AUDATEX ESPAÑA SA , y tiene como finalidad desarrollo y distribución de datos de utilización internacional para procesos de reparación y mantenimiento y valoración y descripción detallada de costes para todo tipo de vehículos.

6.- De acuerdo con el organigrama aportado (doc. 5

empresa), que ratificó expresamente la testifical de la parte demandada, la empresa AUDATEX DATOS ESPAÑA (que se integra en un grupo multinacional más amplio , SOLERA, y así consta en su documentacion, bajo la mención "A Solera Company", es decir, una empresa del grupo SOLERA) , a través de la empresa matriz del subgrupo, la demandada Audatex Holding y de la filial intermedia AUDATEX ESPAÑA se estructura en dos ramas, con'un Director General, Antonio S., debajo de él un director y por debajo a su vez varias áreas (3 D, Reporting, Desarrollo de datos) y unos setenta empleados adscritos , y en paralelo un Director General, el actor, por debajo del cual están 11 empleados, aunque tiene responsabilidad funcional también en su cargo y en su área de investigación y desarrollo de herramientas informáticas (R&D Tools) sobre todos los demás departamentos operativos señalados antes, y el actor está expresamente equiparado en responsabilidad como Director General al otro Director General ( Millán .), y reporta directamente ' al vicepresidente del grupo AUDATEX HOLDING, en su día el'Sr. Franco .

7.- El 24 de septiembre 2010 la responsable de recursos humanos le remite comunicación (folio 6 dda.) indicando que la empresa ha tenido información de una posible violación de su contrato laboral , por lo que se abre una investigación con análisis forense de su ordenador y datos en servidor y ordenador y se le suspende con pago de empleo por 30 días e indicación de quedar a disposición de la empresa , seguida de nueva comunicación de 25-10-2010 (unida a la anterior) que prorroga por 15 días más la suspensión con pago de empleo, nuevamente prorrogada el 8 de noviembre hasta el 23 de noviembre (ibidem), ,y de nuevo por tres semanas más hasta 14-12-2010 (asimismo unida), que el actor firmó como recibidas con la expresión no conforme o qué le fueron remitidas por burofax el 22 de noviembre yque objetó por escrito (documento 46 parte actora). Asimismo le fue intervenido un teléfono móvil con dispositivo blackberry de correo electrónico. Ambos constituían herramientas de trabajo facilitadas por la empresa por el desempeño de sus funciones laborales (ap. 4° 2 de la querella presentada por el actor contra las demandadas).

8.- La empresa depositó en una entidad especializada en custodia de información el ordenador que venía usando el actor y el 7 de octubre se practica acta de requerimiento ante Notario -doc. 10-11 empresa- en la que consta el examen del ordenador, la extracción de los discos duros del ordenador y de la blackberry, y la realización de' dos copias de los correos encontrados y la entrega al actor del dispositivo telefonico blackberry (que no obstante todavía el 25-10-2010 se documenta en forma privada que es ofretida y rehusada por el actor, doc. 43 actor), seguida de depósito de una de las copias ante el mismo Notario. El actor objetó por escrito unido al acta que no reconoce el ordenador , que ha sido retenido sin su consentimiento como el blackberry desde el 24 de septiembre anterior y que ha podido ser alterado.

9.- La empresa especializada en informes de investigación que realizó el examen del ordenador y del dispositivo blackberry, que recibió la caja precintada el 7-10-2010 en acta notarial del mismo día (pág. 25 informe pericial), emitió informe el 9-12-2010 -doc. 15 empresa, por reproducido, así como los documentos incorporados en imagen como anexo y soporte al mismo), ratificado y ampliado en juicio en los términos del acta practicada, del que resulta la constitución por Franco como Presidente- Consejero y otras personas de BRECAR AUTOMOCION SL inscrita en Registro Mercantil que inicia operaciones el 26-10-2009 con el objeto social de gestión integral de recambios de vehículos y consultoría en el mundo automotriz y cualquier actividad relacionada con recambios automotrices. El actor participó en la constitución por medio de su cuñado Victorio, que ocupa su lugar en el consejo (corre0 de 19-10-2009) y para quien elabora el actor con otro de ' ,los socios fundadores un documento preparativo de' la transmisión de las acciones del citado Victorio a su favor con renuncia a los Derechos de adquisición preferente (correo de 19-10-2009). El actor participa activamente en la constitución, manteniendo activa relación con los demás fundadores y en la determinación del nombre social, mue$tra su interés en participar con una participación minoritaria y propone también con participación minoritaria a un amigo propietario de una empresa de consultoría (doc. 16 actor), dispone de dirección de correo electrónico ( DIRECCION000 @brecar.com ) y registra a su nombre el dominiO de Internet www.brecar.com . Entre los fundadores de BRCAR AUTOMOCION SL (doc. 9 actor) constituida con capital de 500.000 euros figuran el propio actor (por medio de Victorio, con 50.000 euros) , Franco (que integra el consejo de admnistración, con su hija María Inmaculada y un tercero, Jesús Carlos ), KOTASOFT ENGINEERS 'SL, representada por David (25.000 euros), 17.'clos antiguos apoderados de Audatex, Francisco y Ovidio . La participación a nombre de Victorio es vendida al actor en escritura' notarial de 1-3-2010 (doc. 22 actor). El mismo día se eleva a escritura notarial contrato privado de opción de compra otorgado además de por el propio actor, por María Inmaculada, Salvadora , Francisco, Kotasoft,Engineers SL (representada por David ) a favor de AUDATEX SCHWEIZ GMBH sobrelas participaciones sociales de todos ellos en BR*CAR AUTOMOCIÓN SL.

10.- El actor confirmó por escrito a un directivo de Audatex el 21-9-2009 (doc. 98 y su traducción) que todas sus funciones y su trabajo se habían ajustado a su contrato de abril 2008 en respuesta a la demanda de éste, posterior a previa conversación de ambos, de que tenía por confirMado que no tenía ni había tenido implicación intelectual , tecnológica de datos o de otra clase en la empresa creada o en proceso de creación por cualquier otro empleada de AUDATEX y que cualquier implicación activa en una empresa que desarrolle o tenga planeado desarrollar su actividad en área relacionada directa o indirectamente con la actividad de Audatex no sería ética y vulneraría los contratos de trabajo con los empleados de esta empresa

11.- De acuerdo con el informe de investigación, el 7-1-2010 una administrativa de Kotasoft, al parecer hermana del dueño , dirige correo al actor con una factura por el proyecto denominado JANUS o Jano (2009-147) por consultares y horas de esta empresa de diciembre 2010 de 6, 7 y 14 horas por 9.450 euros, que desglosa y justifica el correo con el nombre de cada consultor y las horas realizadas(N. ha trabajado 6 días, S. 7 y J. 14 porque se cogió diaS de vacaciones), y el 18 enero lunes envía de nuevo la misma factura con 28 , 27 y 28 horas, respectivamente, para,los mismos empleados, y un total de 29.050 euros. El demandante (que en este como en anteriores correos, a diferencia de lo habitual, no remite copia a otros departamentos de Audatex) pide a la administrativa de Kotasoft que le indique las jornadas pendientes para no olvidarlo dentro de unos meses y ésta le contesta que esta es la factura de diciembre y que "los chicos han trabajado un total de 27 días'(14 jesús, 7 santi, 6 nacho) y hemós puesto 56 jornadas más". El 10 de febrero 2010 el actor se dirige a otros empleados de la empresa con la anterior factura y la adicional de enero 2011 , recordando que aún no se ha pagado diciembre. La factura presentada por Kotasoft a Audatex número 2009-147 (doc. 21) emitida en consecuencia, según las indicaciones del actor y aceptada expresamente por éSte, con más horas de las realizadas y un total de 29.050 euros por consultoría de diciembre, fue pagada por Audatex el 12-2-2010 por transferencia desde Credit Suisse a la cuenta indicada por Kotasoft en la factura (doc. 21 anexo). Como concluye el informe de investigación, el actor era la única persona de Audatex que llevaba la relación con Kotasoft y decidía la facturación y trabajos de esta empresa, aplicada a proyectos de los que era responsable el actor.

12.- El 15-1-2011 KOTASOFT SLU emite factura 2011-03 que incluye el consulting de octubre, de noviembre y dicieffibre 2009 , con tres partidas, una por mes , por un total 45.'115 euros, correspondiente a trabajos realizados por esta firma para AUDATEX SCHWEIZ GMBH de, consultoría en el mismo proyecto de referencia. En ella se añade a continuación un concepto negativo (deducción) por la suma de 18.025 euros, correspondiente a la factura 2009-147 mencionada en el apartado anterior, y concepto "provisión por excesd de jornada 2010". Audatex GMBH contesta el 22-2-204 a Kotasoft (doc. 27 dda.) que han revisado la factura y,clue pagarán a Kotasoft 63.140 euros por los servicios de consultoría de octubre noviembre y diciembre 2010, que su política o práctica de empresa es pagar por las horas trabajadas , que no aceptan la factura 2009-147 que está siendo objeto de investigación por conducta indebida/fraudulenta, que respecto de lo que en el correo electrónico previo expone (Kotasoft) sobre que este crédito corresponde a la revocación de una provisión por horas abonada por Audatex a principios de 2010 y nunca utilizada en ese año finalmente , que solo pagan por horas trabajadas, que no hay en el contrato provisión por horas extras y no hay ningún registro de tal provisión , pidiéndoles cualqUier documento de Kotasoft que refleje tal provisión.

13.- El 2-3-2011 (doc. 26 empresa) comparece ante Notario KOTASOFT SLU, por medio de su administrador y propietario único David y tras manifestar que emitió el 15 de enero la factura a la que se ha hecho mención, que imputa a previas indicaciones de Audatex, de la que adjunta copia , y que dice asimismo incluye una "deducción por 18.025 euros", correspondiente al anticipo o provisión de fondos que fue satisfecho por Audatex a Kotasoft a cuenta de las 56 jornadas extras de trabajo que se provisionaron para 2010, de las que se han realizado exclusivamente 4,5 jornadas. Manifiesta también haber recibido el importe de 63.140,00 euros en su momento (el 1-3-2011), suma de la consultoría de octubre a noviembre más la deducción, no aplicada por tanto , pero que estaba incluida en la factura 2011-003, a su vez correspondiente a la previa factura por horas extras de la factura 2009-147 , y no el de 45.115 indicado en la factura como saldo líquido, según dice "sin haber deducido la suma de 18.025 euros. a pesar de que han sido múltiples las ocasiones en que se les ha mostrado; la disposición de Kotasoft SL de imputar dicho anticipa de horas o devolverselo en los términos que Audatex considerase oportunos.que a pesar de lo acordado entre las partes en relación con la citada factura existe la obligación de Kotasoft de devolver la citada suma." , lo que lleva a cabo mediante un cheque por este importe , que queda depositado en la Notaría, "correspondiente al exceso de'la provisión de fondos por horas extras correspondientes al arao 2010", a disposición de cualquiera de las tres

sociedades hoy demandadas.

14.- El actor posee una inversión en energías renovables como reconoce y declara en renta 2009, además de ingreSos de trabajo de 145.887,14 euros, ingresos por actividades económicas de 87.162,65 euros (doc. 26).

15.- Audatex ha elaborado una denominada NORMATIVADE CONVIVENCIA INTERNA (doc. 12 empresa por reproducidO), publicada en la intranet de Audatex, que el actor no podía desconocer por su posición direCtiva en la empresa , en el que se dice que el uso de las herramientas de trabajo suministradas por la empresa son (sic) de uso exclusivo para la actividad que se desarrolla en la misma y en equipos informáticos se aplica la normativa de "políticas de seguridad" (ap. 12), aportada como documento 13, y por reproducida asimismo , expresando que (uso del correo electrónico, pág. 11) el sistema, la red*y los terminales son propiedad de Audatex, que ningún mensaje es privado, incluyendo interno entre terminales como externo dirigido o proveniente de otras redes publicas o privadas y Internet , y que se reserva el Derecho de revisar sin previo aviso el correo de los usuarios y los archivos LOG del servidor.

16.- El actor disponía de poderes notariales de 20-9-2004 (doc. 4 empresa) gestióncomerciaordinaria(correspondencia comercial, contrato de suministros, firma de facturas pólizas cheques y documentos mercantiles, apertura y cancelación de cuentas, cheques con limitación de cantidad hasta 30.000 o 60.000 euros según los casos, actuaciones ante la Administración, actos procesales, compraventa de bienes y mercaderías salvo títulos y valores, que precisan firma conjunta con otro.

17.- El 29 de marzo 2011 el actor presenta querella , cuyo Estado de tramitación no consta, contra Audatex Espata, Audatex Datos y Audatex Holding GMBH y los responsablesde las mismas que cita por presuntos delito de revelación-de secretos del art. 197 CP .

18.- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda.

19.- El demandante desistió de las pretensiones de nulidad del despido y conexas , sin cuestionar finalmente en el juicio tampoco los aspectos relativos a las sucesivas demoras en la suspensión de empleo.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, estimando en parte la prescripción alegada y declarando prescritos los hechos del apartado 1º) de la carta de desido, y desestimando la demanda interpuesta por Gaspar, como parte actora, contra, como demandado , AUDATEX ESPAÑA SA, AUDATEX DATOS ESPAÑA SA, AUDATEX HOLDING GMBH, declaro la procedencia del despido y extinguida la relación laboral con efectos de la fecha des despido sin abono de importe indemnizatorio alguno".

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales , en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta sección Primera en fecha 23 de septiembre de 2011 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 4 de enero de 2012 , señalándose el día 18 de enero de 2012 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Interpone recurso de suplicación el demandante contra sentencia que, estimando en parte la prescripción alegada y declarando prescritos los hechos del apartado 1º de la carta de despido, desestimó la demanda rectora de autos sobre despido nulo o, subsidiariamente improcedente , declarando la procedencia del despido y extinguida la relación laboral sin derecho a indemnización.

SEGUNDO. Los seis primeros motivos, con correcto encaje procesal en el apartado b) del art. 191LPL, interesan , con soporte en los documentos que cita, la revisión de los siguientes hechos probados:

Del octavo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

" (...)examen del ordenador , que fue el único aparato o elemento que se depositó en la maleta precintada de la empresa de custodia, sin embargo, cuando se procedió a abrir la maleta en presencia del notario se extrajeron el ordenador y la BlackBerry. Acto seguido se procedió a la realización de dos copias de los correos encontrados y, posteriormente a introducir los dos elementos en la maleta citada...".

Justifica la revisión en que se trata de una prueba efectuada sin garantía, sin cadena de custodia ni fiabilidad, obteniéndose con violación de Derechos fundamentales.

Del cuarto , proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"(..) como SENIOR DIRECTOR DATA R&D TOOLS EMEA (Director Señor de datos, investigación y desarrollo y herramientas EMEA),...

a). La actividad realizada era relativa a la dirección del área de desarrollo e Investigación en Europa (EMEA).Reportaba al Chief Database Officer, Solera INc, MD, Audatex India and Middle East (Director de Base de Datos, Solera Inc , Director Ejecutivo Audatex India i Oriente Medio) Sebastián , en primer lugar y, más recientemente, a un Manager o Director en España llamado Jose Ángel . En alguna ocasión recibió Instrucciones del Director General de Audatex España SA, el Sr. Belarmino quien aparte de firmar y autorizar facturas relativas al área de negocio del actor en alguna ocasión (doc. 29 de las partes demandadas) , le envió correos con instrucciones directas y prohibiciones específicas de visitar clientes sin su autorización (doc. 6 de la parte actora).

b) Se pacta dedicación completa de su tiempo pudiendo organizar libremente su trabajo previa consulta al "Managing Director of EMEA" (Director General de EMEA) o CEO Solera (Director General de Solera).

c) Junto al salario base anual fijo se establece un bonus anual por objetivos del salario anual en función de resultados aprobados por el Vice-presidente de Database&Core Business Delivery EMEA (director de desarrollo en Europa, Middle East y Africa) (...)".

Justifica la revisión en que con ello se rompería la premisa de la que parte la Sentencia de que dependía exclusivamente del Consejo de Administración.

Del sexto , por considerar la redacción dada por el iudex a quo se basa en un organigrana de unilateral elaboración, parcial, sin firma ni sello, preconstituido para el juicio, proponiendo la redacción que sigue:

"La empresa Audatex Datos España S.A., a través de la empresa matriz del subgrupo, la demandada Audatex Holding GMBH y de la filial intermedia Audatex España, se estructura en dos ramas:

Por un lado, Área de desarrollo de Datos dirigida por un Director Sr. Lorena , que, a su vez reporta a un Director General Sr. Leopoldo,

Por otro lado, el Área de Investigación y Desarrollo Herramientas para Centros de Desarrollo de Datos de Audatex está dirigida por el Director Señor Argimiro R&D Tools Sr. Gaspar, que a su vez reporta a un Director Señor de Investigación y Desarrollo Jose Ángel sin aparecer éste en el organigrama de Julio de 2010 aunque es reconocido por testimonial del Sr. Millán (sic) que (Video Min. 14:24:47.000).

Que no consta hecho probado alguno en el que el Sr. Gaspar suscriba o firme con su cargo de Señor Argimiro R&D Tools con la definición de "Managing Director" o "Director General", cargo y denominación que es utilizada por el Sr. Belarmino (doc. Nº 6 de la parte demandante y aceptado por la parte demandada).

Que tanto Don. Leopoldo como el Sr. Jose Ángel reportaban al Director Ejecutivo de Base de Datos Solera Inc y Managing Director Audatex India y Oriente Medio (Chief Database Officer, Solera Inc. MD, Audatex India and Middle East), Sebastián . Sin quedar demostrado que este forme parte del consejo de administración de Solera".

Del undécimo , proponiendo la siguiente redacción:

"Durante el año 2009 diversas facturas emitidas por Kotasoft, como la la núm 245, 095 y 118/2009, fueron pagadas por importes inferiores a las horas trabajadas manifestando el actor a los responsables de Kotasoft la posibilidad de regularizar en el último trimestre del año (correos de 1 de octubre, 8 de septiembre y 31 de agosto de 2009).

Con fecha 28 de diciembre de 2009 , Kotasoft emite la factura 2009/147 por importe de 29.050?; con fecha 29 de diciembre de 2009, el actor contesta por correo electrónico que no está conforme con la factura y que se le envíe el reporte de horas realizadas para cerrar dicha factura. (Folio 193 del ramo de prueba de la parte actora).

Con fecha 7 de enero de 2010 se remite dicha información resultando una factura por importe de 9.450 ?. (Folio 193 del ramo de prueba de la parte actora). Finalmente con fecha 18 de enero de 2010 por Kotasoft se envía la factura definitiva por importe de 29.050 ?, que incluye un exceso respecto de las horas realmente trabajadas, de 19.600?. Dicha factura viene en su anverso comprobada y autorizada por Sebastián, que firma como Señor Manager y por el COF de Suiza.

Con fecha 20 de enero de 2010, el actor solicita por escrito a Kotasoft que se reporte por escrito las jornadas pendientes y con fecha 22 de enero de 2010 reitera esta petición contestando dicha empresa que se han puesto 56 jornadas más. (Folios 194 y 195 de la parte actora).

Con fecha 5 de octubre de 2010, Kotasoft remite correo electrónico a Claudio y a Jose Ángel informando de que tras las últimas horas consumidas, la bolsa de jornadas queda en 51,5 horas , mostrando los receptores del correo su conformidad y agradecimiento sin que conste oposición alguna a ese consumo y utilización de la llamada bolsa de horas. (Folio 196 del ramo de prueba de la parte actora)."

Justifica la revisión en que lo único que puede imputársele es el cierre de una provisión de fondos de forma no suficientemente expresa, con tolerancia empresarial.

Del décimo-tercero, proponiendo la siguiente redacción :

"Con anterioridad, al 2 de marzo de 2011, fecha del depósito notarial del exceso de la provisión de jornadas del año 2010, se realizan una serie de comunicaciones entre Audatex Schwelz GMBH y el representante de Kotasoft SL tendentes a cancelar la provisión de jornadas reflejada en la factura 2009/147 , sin resultado concluyente ante los inexplicables cambios de parecer de la empresa (doc. 27 (folio 198) de la parte demandante respecto a una provisión aceptada y acordada por ella para el año 2010".

Justifica la revisión en que los responsables de de los proveedores de Audatex también conocían la existencia de esa provisión de jornadas.

Del décimo-sexto, para adicionar al mismo:

"El actor disponía de poderes notariales de 20-09-2004 (doc. 4 empresa), otorgados exclusivamente por Audatex Datos España S.A, de gestión comercial ordinaria" .

TERCERO. El recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria , casi casacional, de objeto limitado, [ base trigésimo tercera de la Ley 7/1989 ] en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SS.T.C. 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. [ Artículo 188.2 LPL ]. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario , no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [ base trigésimo primera de la Ley 7/1989 ].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las Sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos , con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198 ].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [ Artículo 191 b) LPL ]

Es necesario , atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.0] :

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas , suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas , naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando , en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de Derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la Sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos , después de la celebración del juicio en la instancia , en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 L.E.C. .

CUARTO. De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido , por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes , no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

QUINTO. Fijado lo anterior ninguno de los motivos de revisión ha de alcanzar éxito. Así, la revisión del octavo no permite concluir que los elementos obtenidos del "examen forense" estén contaminados, más allá de meras suposiciones o especulaciones. Respecto a la revisión del hecho probado cuarto se ha de tener en cuenta los documentos en que se soporta lo son de parte habiéndose valorado en conexión con el conjunto probatorio con las amplias facultades otorgadas al iudex a quo por el art. 97 LPL . En lo que hace a la revisión del hecho probado sexto se ampara básicamente en prueba testifical que no es un medio hábil para alterar el relato histórico dejando el Juez de instancia suficientes razonamientos acerca de cuáles han sido sus elementos de convicción para redactarlo. La redacción del hecho probado undécimo tiene soporte en el documento nº 15 del ramo de prueba de la parte demandada , al que el iudex a quo dado credibilidad , sin que pueda prevalecer el criterio subjetivo y parcial del recurrente sobre el objetivo e imparcial del Juzgador de instancia, en cuanto tercero ajeno al proceso. No advertimos error contundente e incuestionable en la redacción del hecho probado décimo- tercero, siendo parte de los correos referenciados posteriores a la fecha del despido. Por último, no es relevante la revisión que se pretende introducir del hecho probado décimo-sexto.

SEXTO. Al error in iudicando, con correcto encaje procesal en el apartado c) del art. 191 LPL, dedica tres motivos:

El séptimo, denunciando infracción de los artículos 90.1 LPL, 20.3 ET, 18 y 24 CE así como 11.1 LOPJ , todos ellos en conexión a la doctrina constitucional y judicial que cita, haciendo valer la intervención del ordenador y de la BlackBerry ha provocado vulneración de Derechos fundamentales, siendo "indignante" las copias quedasen "a disposición de todo el mundo", por lo que las pruebas obtenidas, al no valorarse atendiendo a las reglas de la lógica, de la razón y sana crítica, son ilícitas, ya que si bien tales herramientas de trabajo eran propiedad de la empresa ello no supone un poder omnímodo e indiscriminado de la misma.

El octavo , denunciando como infringido el art. 1.2 del RDL 1382/1985, en la consideración de que no se cumplen los presupuestos como para considerar la relación del actor de alta dirección , puesto que limitaba su actuación laboral a Europa , con poderes ordinarios y sin datos que permitan entender actuaba con autonomía.

El noveno, denunciando infracción de los artículos 54, 55, 56 y 60.2 del ET , en conexión a la doctrina judicial que cita ,en la consideración de que no ha habido ocultación de los hechos ni mala fe o abuso de confianza por parte del actor, estando prescrita la imputación de facturar por horas no realizadas, terminando por suplicar la declaración de relación laboral ordinaria del actor y el despido como improcedente, con las consecuencias inherentes a ello.

SEPTIMO. Las objeciones puestas de manifiesto por el recurrente en relación a la intervención del ordenador no se sostienen , al constar la cadena de custodia seguida, desprendiéndose de la testifical por él aportada "justamente lo contrario", reconociendo que tanto el ordenador como la blackberry eran propiedad de la empresa , no existiéndoos indicios razonables de alteración, procediéndose a la apertura y obtención de copia bajo custodia notarial, lo cual no quiere decir que el notario debiera estar presente durante toda la duración del proceso , seis horas aproximadamente, constando, eso sí, la presencia del actor y de su letrado en la notaría sin que impugnaran el proceso seguido, no habiéndose interferido aspectos meramente personales propios del círculo de intimidad del actor.

Aun cuando los trabajadores tiene los mismos Derechos fundamentales que el resto de los ciudadanos, el marco de la relación laboral determina que los términos de dicho reconocimiento sea más restrictivo , reduciéndose el ámbito de protección, lo que deriva del ejercicio de las facultades empresariales que derivan del mismo contrato de trabajo y de la libertad de empresa, entre las que se encuentran la organización del trabajo, control de su cumplimiento y de las obligaciones contractuales y, en su caso, sanción de los incumplimientos. Con todo, tal poder empresarial no es absoluto , pues estamos en un régimen de libertades democráticas y no en un sistema feudal , siendo bien conocida la reiterada la doctrina del TCO de que la limitación de Derechos fundamentales de los trabajadores debe superar los juicios o test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, para juzgar la racionalidad de la medida. Existe un reducto de intimidad para los trabajadores que, en el ET , se proyecta en tres artículos: 4.2.e ), 18 y 20.3 , pues, en efecto, el Derecho a la intimidad se proyecta también en el centro de trabajo ( STCO 98/2000 ) en cuanto " no cabe ignorar (..) es factible acceder a informaciones atinentes a la vida íntima y familiar del trabajador que pueden resultar lesivas del Derecho a la intimidad personal protegida por el art. 18.1 CE ". Pero conviene tener presente la esfera de intimidad es relativa" y ha de ser el Juzgador quien, en referencia a cada persona y atento a las circunstancias del caso, prudencialmente, delimite el ámbito digno de protección". ( STS 4-11-1986 ).

El Derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de todo tipo de intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última. En este sentido , no cabe la menor duda que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales Impuestos al trabajador y de instrumentar al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como así lo imponen , ya de forma específica, los artículos 42-e ), 18 y 20-3 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo , que fue promulgada en virtud de lo dispuesto en el artículo 35 de la Constitución Española . Ahora bien, el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular, como es obvio, el Derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial. ( STSJ Cataluña de 4-12-2001 ).

Al respecto , es de cita obligada la STS 26-9-2007, Rec. 966/2006, según la que:

"El control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario no se regula por el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores , sino por el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y a este precepto hay que estar con las matizaciones que a continuación han de realizarse. La primera se refiere a los límites de ese control y en esta materia el propio precepto citado remite a un ejercicio de las facultades de vigilancia y control que guarde «en su adopción y aplicación la consideración debida» a la dignidad del trabajador, lo que también remite al respeto a la intimidad en los términos a los que ya se ha hecho referencia al examinar las Sentencias del Tribunal Constitucional 98 . En este punto es necesario recordar lo que ya se dijo sobre la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esa tolerancia crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial , porque, aunque el trabajador tiene Derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio. Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos , así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado «una expectativa razonable de intimidad» en los términos que establecen las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 ( TEDH 199737) (caso Halford ) y 3 de abril de 2007 ( TEDH 200723 ) (caso Copland ) para valorar la existencia de una lesión del artículo 8 del Convenio Europeo par la protección de los Derechos humanos ."

Así pues, la utilización personal indebida de los medios informáticos de titularidad de la empresa constituye, en principio , un incumplimiento contractual que, en casos extremos, puede llevar aparejada la máxima sanción disciplinaria, el despido. Porque si bien, prima facie, puede entrañar la transgresión de la buena fe contractual y constituir un abuso de confianza , sin embargo y en general, los tribunales han venido admitiendo un cierto margen de tolerancia respecto de tales usos, de tal suerte que para considerar transgredida la buena fe contractual es preciso excederse más allá de lo considerado como un uso moderado de los mismos.

Solamente si el empresario ha establecido una prohibición de uso para fines privados y ha avisado a los trabajadores de la posibilidad de hacer controles, podrá entenderse que al registrar el ordenador no ha vulnerado el Derecho a la intimidad. En esta misma dirección se ha venido considerando la posibilidad de las empresas para vigilar y monitorizar las conversaciones que mantiene el personal comercial que presta su actividad por teléfono si previamente lo ha anunciado y existe una línea telefónica diferenciada para conversaciones extralaborales ( STS de 5 de diciembre de 2003 ). Consecuentemente, la empresa ha de avisar previamente a sus empleados de la fiscalización de su prestación de servicios , lo que conecta con el principio de buena fe según el cual se ha de preservar la expectativa de los trabajadores de respeto a la intimidad. El art. 20.2 ET expresa taxativamente el sometimiento tanto del trabajador como del empresario a las exigencias de buena fe. El empresario debe establecer previamente las reglas de uso de esos medios e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado «una expectativa razonable de intimidad» en los términos que establecen las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 (caso Halford ) y 3 de abril de 2007 (TEDH 2007, 23 ) (caso Copland ) para valorar la existencia de una lesión del art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos humanos .

Dicho lo anterior , dada la contundencia , fuerza expositiva y rotundidad que luce en los hechos probados, es fácil advertir que la empresa no ha vulnerado con su actuación e intervención Derechos fundamentales del trabajador, siendo lo relevante que la empleadora, en cuanto propietaria del ordenador y la blackberry, advirtió que su uso debía ser exclusivamente profesional, reservándose el acceso a los mismos, siendo el actor perfecto conocedor de la normativa interna sobre el particular (Véase sobre el particular el hecho probado décimo-quinto) así como que no debía hacer un uso para fines particular de esos medios puestos a su disposición , por lo que el motivo séptimo claudica.

OCTAVO. Hay que tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo representada, entre otras, en Sentencia de 4 de junio de 1999, que en interpretación de los artículos 1-1 del Estatuto de los Trabajadores y 1-2 del Real Decreto 1382/1985 ha declarado:

«a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el Art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades jurídicas de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( STS/Social 24-1-1990 , 2-1-1991 y STS/IV 22-4-1997 )».

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado Art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que «el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además , de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que , normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostenta la titularidad de la empresa , pues los mandos intermedios , aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado Art. 2º» ( STS/Social 12-9-1990 ).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el Art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el Art. 2.1.a) ET , «en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva» ( SSTS/Social 13-3-1990 y 11-6-1990 ).

d) Destacándose que «lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial» y que «para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa , el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de "alto cargo", es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría Superior en el marco de la empresa "( SSTS/Social 24-1-1990 y 2-1-1991 )"».

NOVENO. De conformidad a los hechos declarados probados por la Sentencia llegamos a la conclusión de que la relación laboral del actor era especial de alta dirección, siendo a tal efecto indicativo firmara un contrato el 1-2-2008 , (hecho probado cuarto) asignándole al demandante una de las dos áreas del grupo, la investigación y desarrollo a nivel internacional , directamente bajo la responsabilidad del vicepresidente del grupo , organizando libremente su trabajo, salvo consulta a los comités de holding empresarial, con poderes notariales de gestión comercial ordinaria (hecho probado décimo-sexto), disponiendo de facultades y poderes inherentes a la titularidad de la empresa , con autonomía y plena responsabilidad , con actuación referida a los objetivos generales de la empresa, con responsabilidad funcional en el área de investigación y desarrollo sobre todos los demás departamentos operativos.

La calificación de una relación como de alta dirección depende, como apunta la STS de 17-12-2004, de la concurrencia de las notas características de dicho contrato especial de trabajo , que son el ejercicio "con plena autonomía y responsabilidad" de: 1) "poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa" (lo que la STS de 4 de junio de 1999 llama "decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa"); y de 2) poderes "relativos a los objetivos generales de la misma" (en la dicción de la Sentencia citada: desempeño de "áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa").

El octavo motivo del recurso, en coherencia, claudica.

DÉCIMO. El artículo 60.2 del Estatuto lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben "a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y , en todo caso, a los seis meses de haberse cometido". Por tanto, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción , pues mientras la de los sesenta días, conocida como "prescripción corta" comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o "prescripción larga" comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Esta es la regla general que deriva del hecho de que -como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, por todas Sentencias del Tribunal Supremo de de 21-7-1986 y 24-7-1989 - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido.

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues , la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa.

Por faltas continuadas debe entenderse la concurrencia de aquellas que responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción.

Respecto a las faltas continuadas el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente -Sentencias de 27-11-1984, 6-10-1988, 15- 9-1988, 21-11-1989 , 25-6-1990 , 7-11-1990 y 19-12-1990 -, que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última "pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción", bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario.

En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador , que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas, se ha considerado , bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual " el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida" - Sentencia del Tribunal Supremo de 25-6-1990 -, más en concreto "desde que cesó la ocultación" - Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1990 y Auto de 15-7-1997 -, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - Sentencias del Tribunal Supremo de 25-4 - 1991, 3-11-1993 y 29-9-1995 -, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

En fin, el contenido de esta norma ha sido objeto de una interpretación correctora por parte de la jurisprudencia, con el fin «de evitar una hermenéutica del precepto que llevase a beneficiar al infractor y a premiar la clandestinidad de conductas continuadas , frente a hechos notorios y puntuales que pudieran resultar de inferior gravedad » ( STSJ Galicia 30 septiembre 1999 ). Así, no hay dificultad en la fijación del día que luego podrá servir de cómputo para el plazo de prescripción, cuando el incumplimiento del trabajador está constituido por una sola acción u omisión que se ha consumado en un día. Sin embargo, hay incumplimientos reiterados o continuados en el tiempo que plantean evidentes problemas a la hora de determinar la fecha de inicio del plazo de prescripción. En estos casos de falta continuada la jurisprudencia suele aplicar la doctrina según la cual el cómputo de los plazos de prescripción ha de iniciarse desde el último de los ilícitos, o desde que la empresa descubre la significación global del incumplimiento. En el ilícito laboral continuado«no es cada acto el desencadenante de la actividad sancionadora, porque no se pretende castigar un hecho aislado en su unidad sino una conducta repetida y continuada que presupone una pluralidad de hechos consecutivos, por lo que en definitiva la fecha inicial del período prescriptivo sólo comienza a contar desde el día en que se tiene un conocimiento cabal de los hechos» (STSJ Andalucía 11 junio 1999) o « a partir del conocimiento por la empresa de la última infracción cuando cesa la conducta continuada que debe ser apreciada en forma conjunta a efectos de su sanción» ( ST.S.J. Comunidad Valenciana 29 enero 1999 ).

DÉCIMO-PRIMERO. En cuanto a la facturación por trabajos no realizados, que es la imputación en que basa la Sentencia la procedencia del despido, es una falta que no está prescrita , tanto se considere su relación como laboral común o como especial de alta dirección, pues estamos ante un hecho ocultado a los responsables contables y de Administración de la empresa, y necesitado de investigación, que el actor deliberadamente oculta, y que solamente aflora cuando KOTASOFT , en cuanto proveedor de servicios de consultoría, procede a la facturación de un importe nuevo, descontando una presunta provisión de fondos que no aparecía como tal en la documentación previamente emitida en su día, no consumándose y aflorando hasta finales de 2010, como resultado del proceso de investigación iniciado en septiembre.

DÉCIMO-SEGUNDO . No es ocioso recordar a los efectos que aquí interesan, y dado el planteamiento de la cuestión, lo siguiente:

A) Constituye doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1984, 18 y 21 de junio de 1985, 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986, 21 de enero y 13 de noviembre de 1987, 7 de junio, 11 de julio y 5 de diciembre de 1988, 15 de octubre de 1990, y 2 y 23 de enero , 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991, la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos , pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el art. 54 del Estatuto , en su número uno, ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 832/2006 Madrid (Sala de lo Social, sección 2), de 31 octubre Recurso de Suplicación núm. 3767/2006 ) pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

B) En cuanto a la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo , que el artículo 54.2 d) del propio Estatuto de los Trabajadores, señala asimismo como causa justa de despido, ha puesto también de manifiesto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con carácter general, en Sentencias , entre otras de 25 de junio de 1990 y 4 de marzo de 1991, que la buena fe contractual que el precepto legal cuida de guardar es el que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el artículo 5 a) en relación con el art. 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores impone al trabajador, buena fe en su sentido objetivo que constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de Derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los Derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad , honorabilidad , probidad y confianza, y que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la Resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador. Buena fe que así consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera Derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional , la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en Sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1988 y 19 diciembre 1989 ; en la materia de pérdida de confianza no debe establecerse graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 y 16 julio 1982 y STSJ Andalucía/Málaga 18 abril 1994 ), pues la confianza no admite graduaciones.

La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1991 y 9 diciembre 1986 ), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( STS de 30 octubre 1989 ).

De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) del ET, las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1991 , 4 febrero 1991 , 30 junio 1988, 19 enero 1987, 25 septiembre 1986 y 7 de julio 1986 ) .

DÉCIMO-TERCERO . La emisión de facturas por trabajos no realizados, "hinchando" o falseando el número de horas trabajadas, ha quedado cumplidamente acreditada en autos, y coincidimos plenamente con el iudex a quo en que es un ilícito grave y culpable, absolutamente desleal , que ha supuesto un perjuicio económico a la empresa de 18.000 euros, todo ello a través de medios clandestinos e irregulares, destacando la especial relación del actor con el único socio y administrador de Kotasoft , con el que mantuvo una anterior relación societaria en la promoción de Brecar Automoción en 2009, comportamiento recriminable que mina de forma radical la confianza para que pueda continuar desempeñando su puesto de trabajo, lo que conduce a desestimar el recurso y confirmar íntegramente la Sentencia de instancia.

Sin costas, en aplicación del art. 233 LPL .

VISTOS los anteriores , y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta Sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gaspar contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 30 de los de esta ciudad, de fecha 12 de abril de 2011, en sus autos nº 105/11 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación , que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente Sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta Sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de Justicia gratuita , deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente , en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito , sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid , pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.