Sentencia Social Nº 41/2013, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 699/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA NIG: 50297 34 4 2012 0101661 402250 RECURSO SUPLICACION 0000699 /2012 PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DEMANDA 855/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de ZARAGOZA Recurrente: Apolonio Abogado: ANDRES UNGRIA MATEO Recurrido: INSS I N S S LETRADO SEGURIDAD SOCIAL Rollo número 699/2.012 Sentencia número 41/2013 L MAGISTRADOS ILMOS. Sres: D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT En Zaragoza, a cuatro de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 699 de 2.012 (autos núm. 855/2.011), interpuesto por la parte demandante D. Apolonio , siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Zaragoza, de fecha veintiuno de junio de dos mil doce , sobre base reguladora pensión de jubilación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Apolonio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre base reguladora pensión de jubilación, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Zaragoza, de fecha veintiuno de Junio de dos mil doce , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Apolonio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo de absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: ' 1º.- El actor D. Apolonio , nacido el NUM000 -1944, solicitó pensión de jubilación en el Régimen General, que le fue reconocida por resolución del INSS de fecha 16-5-2011 con el porcentaje del 104% de la base reguladora de 1.402,45 euros. Interpuesta reclamación previa solicitando una base reguladora de 1.883,66 euros, fue desestimada, quedando agotada la vía previa administrativa.

2º.- El actor venía cotizando por una base reguladora de 1.497,58 euros en 2005, cuando la misma se vio incrementada en el mes de junio de 2005 a la cantidad de 2.813,40 ?, en 2006 a 2.897,17 ?, en 2007 a 2.996,10 ?, en 2008 a 3.074,10 ?, en 2009 a 3.166,20 ?, en 2010 a 3.198,00 ? y en 2011 a 3.230,10 ?.

El actor en 2005 tenía 61 años de edad.

El INSS para el cálculo de la base reguladora no ha tenido en cuenta los incrementos de cotización producidos a partir de junio de 2005, aplicando como incremento el índice de precios al consumo correspondiente a cada año. En el supuesto de aplicar las cotizaciones efectivamente realizadas, la base reguladora ascendería a 1.883,66 ?.

3º.- La sociedad LEXYRE S. L fue constituida en escritura pública con fecha 3-1-1984 por D. José (140 participaciones), Dª Virginia (35 participaciones), D. Santiago (35 participaciones), D. Jesús Carlos (35 participaciones), Dª Elena (35 participaciones), D. Bienvenido (35 participaciones), D. Apolonio (35 participaciones) El actor venía prestando servicios para la misma empresa Lexyre S.L. desde el 14-11-1977, siendo consejero, administrador de la empresa y único empleado de la misma, firmando las nóminas en nombre de la empresa.

El actor además de percibir el importe de su nómina, percibía una cantidad fija en concepto de dietas y gastos, que tenía dicha naturaleza pues compensaba los gastos que realizaba el actor en sus viajes, dichas dietas y gastos ascendían a una cantidad de aproximadamente 500 euros mensuales en 2004, así en diciembre de 2004 si en nómina constaba una cantidad de 1.066,22 euros le era abonada la cantidad de 1.550 euros en la que se incluía el importe de dietas y gastos'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ) pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. La cita legal debe entenderse realizada al artículo 193 b) del Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , vigente ya al tiempo de interposición del recurso, y lo que se solicita, en concreto, es que se añada al ordinal 2º del relato que la empresa, además de con el recurrente, contaba con otro trabajador. Extrae la parte recurrente esa conclusión del texto de la resolución del Instituto demandado que puso fin a la vía administrativa previa, la cual, sin embargo, amén de no ser, por su naturaleza y finalidad, documento que demuestre error sobre este particular de la sentencia, tampoco patrocina esa interpretación, pues de sus expositivos lo que se desprende es que, además de su condición de consejero administrador, el recurrente era el único trabajador inscrito en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la empresa, encontrándose la misma de baja, sin trabajadores, tras el cese del mismo.

SEGUNDO.- Por la misma vía se solicita la adición de un nuevo párrafo donde consten las bases de cotización del recurrente desde el año 2005, con indicación de que 'se corresponden con el salario realmente percibido por el trabajo realmente realizado'.

Los importes cotizados ya figuran en el ordinal 2º, resultando por tanto innecesaria la reiteración de ese dato, y en cuanto al resto de la revisión, esa pretendida correspondencia, que la sentencia niega en su fundamentación jurídica, no resulta de la prueba ofrecida al respecto (certificado de cotización y nóminas). Estas últimas han sido elaboradas por el propio interesado en su condición de administrador social, lo que les priva, al menos en sede de un recurso extraordinario como el presente, del valor de convicción que se les atribuye.

TERCERO.- Denuncia el recurso, con base en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 162, núm. 2 y 3, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), como precepto sustantivo atinente al fondo de la cuestión planteada. Como en los apartados anteriores, la cita legal debe entenderse realizada al artículo 193 b) del Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , viniéndose a censurar en este motivo la apreciación por parte de la sentencia recurrida de fraude de ley en el aumento experimentado por las cotizaciones del recurrente a partir de junio de 2005, respecto del que, se dice, se ha dado explicación detallada, refiriéndose con ello al cese de la intensa labor comercial llevada a cabo por el recurrente, determinante de la transformación de las dietas percibidas por tal razón en salario por el que se empezó a cotizar a partir de ese momento.

La cuestión controvertida, en consecuencia, radica en determinar si ha habido un fraude de ley en la cotización a la Seguridad Social realizadas por el recurrente, y como explican distintas resoluciones de esta Sala dictadas para casos análogos al presente, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia de 12.5.2009 [r. núm. 2497/2008 ]), aunque el fraude de ley no se presume, es dable acreditarlo mediante prueba indirecta o indiciaria, lo que obliga a acudir a las presunciones judiciales, previstas en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello no supone que el fraude se presuma, sino que, a partir de unos indicios acreditados, el órgano judicial infiere lógicamente --la Ley de Enjuiciamiento Civil habla de 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'-- la existencia del fraude.

CUARTO.- En el presente caso es hecho acreditado, por un lado, la condición de consejero, administrador, titular de participaciones sociales y único empleado de la empresa, por parte del demandante, y, por otro, el repentino aumento a partir de junio de 2005de las bases de cotización, que prácticamente se duplican, sin que exista justificación coherente de esa circunstancia. Se dice en el recurso con fundamento en prueba testifical practicada en el acto del juicio oral a la que en la instancia no se le ha concedido verosimilitud, pues no figura el dato en los hechos probados, que el fenómeno es consecuencia de una variación en las funciones del interesado, que de comerciales se fueron transformando paulatinamente en administrativas y gerenciales, pero, amén de no haberse probado esa mutación, tampoco resulta creíble la comentada duplicación si se tiene en cuenta (hecho probado 3º) que las dietas, concepto retributivo extrasalarial, ascendían en 2004 aproximadamente a 500 ? mensuales, cantidad tres veces inferior a la que supuso el aumento, que nada tiene de paulatino, experimentado en las bases pocos meses después.

Las anteriores consideraciones obligan a compartir el punto de vista de la sentencia recurrida sobre la presencia del fraude de ley que el recurso niega pero que fluye con claridad, a la luz del artículo 6.4 del Código Civil . Y la conformidad con la decisión recurrida se extiende también a su argumentación relativa al plazo de extensión del supuesto de hecho de la norma que denuncia como infringida, pues, como ya tiene declarado la doctrina jurisprudencialmente unificada ( sentencia del Tribunal Supremo de 8.4.1992 [r. 2011991 ], 27.10.1998 [r. 3616/1997 ] y 30.1.2001 [r. 715/2000 ]), la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicado o, en su defecto, en el del correspondiente sector, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , no puede ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude porque, según el artículo 1.1 del Real Decreto-ley 13/1981 , no se excluye la posibilidad de extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma. La misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales.

En atención a lo expuesto,

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 699 de 2.012 (autos núm. 855/2.011), interpuesto por la parte demandante D. Apolonio , siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Zaragoza, de fecha veintiuno de junio de dos mil doce , sobre base reguladora pensión de jubilación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Apolonio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre base reguladora pensión de jubilación, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Zaragoza, de fecha veintiuno de Junio de dos mil doce , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Apolonio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo de absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: ' 1º.- El actor D. Apolonio , nacido el NUM000 -1944, solicitó pensión de jubilación en el Régimen General, que le fue reconocida por resolución del INSS de fecha 16-5-2011 con el porcentaje del 104% de la base reguladora de 1.402,45 euros. Interpuesta reclamación previa solicitando una base reguladora de 1.883,66 euros, fue desestimada, quedando agotada la vía previa administrativa.

2º.- El actor venía cotizando por una base reguladora de 1.497,58 euros en 2005, cuando la misma se vio incrementada en el mes de junio de 2005 a la cantidad de 2.813,40 ?, en 2006 a 2.897,17 ?, en 2007 a 2.996,10 ?, en 2008 a 3.074,10 ?, en 2009 a 3.166,20 ?, en 2010 a 3.198,00 ? y en 2011 a 3.230,10 ?.

El actor en 2005 tenía 61 años de edad.

El INSS para el cálculo de la base reguladora no ha tenido en cuenta los incrementos de cotización producidos a partir de junio de 2005, aplicando como incremento el índice de precios al consumo correspondiente a cada año. En el supuesto de aplicar las cotizaciones efectivamente realizadas, la base reguladora ascendería a 1.883,66 ?.

3º.- La sociedad LEXYRE S. L fue constituida en escritura pública con fecha 3-1-1984 por D. José (140 participaciones), Dª Virginia (35 participaciones), D. Santiago (35 participaciones), D. Jesús Carlos (35 participaciones), Dª Elena (35 participaciones), D. Bienvenido (35 participaciones), D. Apolonio (35 participaciones) El actor venía prestando servicios para la misma empresa Lexyre S.L. desde el 14-11-1977, siendo consejero, administrador de la empresa y único empleado de la misma, firmando las nóminas en nombre de la empresa.

El actor además de percibir el importe de su nómina, percibía una cantidad fija en concepto de dietas y gastos, que tenía dicha naturaleza pues compensaba los gastos que realizaba el actor en sus viajes, dichas dietas y gastos ascendían a una cantidad de aproximadamente 500 euros mensuales en 2004, así en diciembre de 2004 si en nómina constaba una cantidad de 1.066,22 euros le era abonada la cantidad de 1.550 euros en la que se incluía el importe de dietas y gastos'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Al amparo del artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ) pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. La cita legal debe entenderse realizada al artículo 193 b) del Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , vigente ya al tiempo de interposición del recurso, y lo que se solicita, en concreto, es que se añada al ordinal 2º del relato que la empresa, además de con el recurrente, contaba con otro trabajador. Extrae la parte recurrente esa conclusión del texto de la resolución del Instituto demandado que puso fin a la vía administrativa previa, la cual, sin embargo, amén de no ser, por su naturaleza y finalidad, documento que demuestre error sobre este particular de la sentencia, tampoco patrocina esa interpretación, pues de sus expositivos lo que se desprende es que, además de su condición de consejero administrador, el recurrente era el único trabajador inscrito en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la empresa, encontrándose la misma de baja, sin trabajadores, tras el cese del mismo.

SEGUNDO.- Por la misma vía se solicita la adición de un nuevo párrafo donde consten las bases de cotización del recurrente desde el año 2005, con indicación de que 'se corresponden con el salario realmente percibido por el trabajo realmente realizado'.

Los importes cotizados ya figuran en el ordinal 2º, resultando por tanto innecesaria la reiteración de ese dato, y en cuanto al resto de la revisión, esa pretendida correspondencia, que la sentencia niega en su fundamentación jurídica, no resulta de la prueba ofrecida al respecto (certificado de cotización y nóminas). Estas últimas han sido elaboradas por el propio interesado en su condición de administrador social, lo que les priva, al menos en sede de un recurso extraordinario como el presente, del valor de convicción que se les atribuye.

TERCERO.- Denuncia el recurso, con base en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 162, núm. 2 y 3, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), como precepto sustantivo atinente al fondo de la cuestión planteada. Como en los apartados anteriores, la cita legal debe entenderse realizada al artículo 193 b) del Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , viniéndose a censurar en este motivo la apreciación por parte de la sentencia recurrida de fraude de ley en el aumento experimentado por las cotizaciones del recurrente a partir de junio de 2005, respecto del que, se dice, se ha dado explicación detallada, refiriéndose con ello al cese de la intensa labor comercial llevada a cabo por el recurrente, determinante de la transformación de las dietas percibidas por tal razón en salario por el que se empezó a cotizar a partir de ese momento.

La cuestión controvertida, en consecuencia, radica en determinar si ha habido un fraude de ley en la cotización a la Seguridad Social realizadas por el recurrente, y como explican distintas resoluciones de esta Sala dictadas para casos análogos al presente, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia de 12.5.2009 [r. núm. 2497/2008 ]), aunque el fraude de ley no se presume, es dable acreditarlo mediante prueba indirecta o indiciaria, lo que obliga a acudir a las presunciones judiciales, previstas en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello no supone que el fraude se presuma, sino que, a partir de unos indicios acreditados, el órgano judicial infiere lógicamente --la Ley de Enjuiciamiento Civil habla de 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'-- la existencia del fraude.

CUARTO.- En el presente caso es hecho acreditado, por un lado, la condición de consejero, administrador, titular de participaciones sociales y único empleado de la empresa, por parte del demandante, y, por otro, el repentino aumento a partir de junio de 2005de las bases de cotización, que prácticamente se duplican, sin que exista justificación coherente de esa circunstancia. Se dice en el recurso con fundamento en prueba testifical practicada en el acto del juicio oral a la que en la instancia no se le ha concedido verosimilitud, pues no figura el dato en los hechos probados, que el fenómeno es consecuencia de una variación en las funciones del interesado, que de comerciales se fueron transformando paulatinamente en administrativas y gerenciales, pero, amén de no haberse probado esa mutación, tampoco resulta creíble la comentada duplicación si se tiene en cuenta (hecho probado 3º) que las dietas, concepto retributivo extrasalarial, ascendían en 2004 aproximadamente a 500 ? mensuales, cantidad tres veces inferior a la que supuso el aumento, que nada tiene de paulatino, experimentado en las bases pocos meses después.

Las anteriores consideraciones obligan a compartir el punto de vista de la sentencia recurrida sobre la presencia del fraude de ley que el recurso niega pero que fluye con claridad, a la luz del artículo 6.4 del Código Civil . Y la conformidad con la decisión recurrida se extiende también a su argumentación relativa al plazo de extensión del supuesto de hecho de la norma que denuncia como infringida, pues, como ya tiene declarado la doctrina jurisprudencialmente unificada ( sentencia del Tribunal Supremo de 8.4.1992 [r. 2011991 ], 27.10.1998 [r. 3616/1997 ] y 30.1.2001 [r. 715/2000 ]), la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicado o, en su defecto, en el del correspondiente sector, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , no puede ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude porque, según el artículo 1.1 del Real Decreto-ley 13/1981 , no se excluye la posibilidad de extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma. La misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales.

En atención a lo expuesto, F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación núm. 699 de 2.012, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.