Sentencia Social Nº 41/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 123/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

Rº. 123/15 -AU- Sent. 41/16
Iltmos. Sres.:
Dª Mª Begoña Rodríguez Álvarez, Presidente de la Sala
D. Luis Lozano Moreno
Dª Carmen Pérez Sibón
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En Sevilla, a catorce de enero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 41 /2.016
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Luis Enrique contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº Cuatro de Córdoba, dictada en los autos nº 1594/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano
Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra la empresa CAMPSA EESS, S:A., se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el treinta de mayo de 2014 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: Primero.- Para la empresa CAMPSA EESS, SA, dedicada a la actividad de Estaciones de servicio, ha prestado sus servicios como trabajador dependiente, con categoría de Expendedor-vendedor, antigüedad de 13 de junio de 1988 y un salario mensual de 1.701,00 ?, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, el actor D. Luis Enrique , con D.N.I. NUM000 , en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida, a tiempo completo.

(Doc. 1 ramo actor) La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio(BOE 237 de 3 de octubre de 2013). (Doc.8 ramo de la demandada) Segundo.- El 31/10/13 recibió el actor carta de despido con efectos del 31/10/13 cuya literalidad íntegra se da por reproducida dada su extensión(Fol. 17 a 49), en la que expone que: '..., con fecha 9 de Octubre de 2013., ha tenido conocimiento cabal, a través del correspondiente Informe de Auditoría, de una serie de hechos y conductas, realizadas por usted, en la Estación de Servicio San Carlos, que son constitutivos de faltas muy graves, y que le han llevado a tomar la decisión , de proceder a su Despido Disciplinario, con fecha de efectos 31 de Octubre de 2013, imputándole los siguientes hechos, que de forma pormenorizada, seguidamente se le concretan: ...'.

En la carta se refieren: 1.- entre Julo y Agosto de 2013 ha venido apropiándose de productos de la empresa, realizando operaciones irregulares y fraudulentas para conseguir regalos aprovechándose de promociones vigentes en ese momento, para su beneficio o para regalar a clientes conocidos, y utilizando, fraudulentamente, la tarjeta Travel Club, de un conocido obteniendo puntos regalo de forma fraudulenta y contraviniendo la normativa de la Compañía y desobedeciendo las órdenes de la empresa, así refiere detalladamente 29 operaciones irregulares por las que el actor se apropió de productos por importe total de 36,30?, así: * Operaciones irregulares canje de promoción lavado en los días 23/07/13, 27/07/13, 17/08/13 22/08/13, 26/08/13, 27/08/13, 28/08/13.

* Operaciones irregulares promoción regalo botella de agua 17/07/13, 22/08/13, 23/08/13, 27/08/13, 28/08/13.

* Uso irregular tarjeta Travel Club: el 23/08/13 realiza al menos tres operaciones irregulares al asignar puntos del programa de fidelización pasando la tarjeta por el terminal de Solred sin que se aprecie venta real a dicho cliente, las mismas se realizan a la 21.02 horas, 21.17 horas y 21.43 horas.

El 25/08/13 un supuesto cliente le entrega una tarjeta de Fidelización realizando el empleado tres operaciones irregulares al asignar puntos del programa pasando dicha tarjeta por el terminal de Solred sin apreciarse venta real a dicho cliente, las mismas se realizan a las 20.59 horas, 21.23 horas y 21.30 horas.

* Otros comportamientos irregulares: 1.- Siendo el horario de cierre de la Estación de servicio a las 22.00 horas, el trabajador apaga las luces a las 21.56 el día 16/08/13, incluso habiendo un cliente en la estación repostando en la calle 6.

El 17/08/13 apaga las luces a las 21.51.

El 18/08/13 apaga las luces a las 21.52 horas.

El día 22/08/13 apaga las luces a las 21.54 horas mientras hay un cliente repostando en la calle 5.

2.-El empleado en al menos seis días ha cerrado el Lavado de vehículos antes de su horario de cierre colocando un cono para imposibilitar su uso, concretamente: 22, 23 y 24 de julio, y 16 y 18 de agosto, siendo que este último día se aprecia en las cámaras de seguridad que se encuentra fumando, estando total y absolutamente prohibido fumar en las estaciones de servicio conforme a la normativa interna de la Cía. Así como en el art. 7.r) de la Ley 28/2005 de 26 de diciembre .

El 22 de agosto coloca el cono a las 21.48 horas Finalmente sigue diciendo la carta de despido: ...' Los anteriores hechos son constitutivos de Faltas muy graves tipificadas en el artículo 54 nº 1 y 2, apartados b y d del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 49 nº 2 , 3 , 11 , 14 , 15 y 23 en relación con el artículo 51 y también en relación con el art. 52 apartado Faltas Muy Graves del Convenio Estatal de Estaciones de Servicio publicado en el BOE con fecha 3 de Octubre de 2013.

Teniendo en cuenta que los hechos que se le imputan son anteriores a la publicación y vigencia del Convenio Colectivo que se le ha citado, a usted le sería de aplicación también el anterior Convenio Colectivo, y en su consecuencia, los hechos que se le imputan son constitutivos de Faltas Muy Graves, tipificadas en el Convenio -Colectivo anterior, artículos 31 nº 2 , 11 , 12 y 14, en relación con el artículo 33 y 35 c) del dicho Convenio Colectivo ...' Tercero.- Interpuso el actor demanda de conciliación el 21 de noviembre de 2013, celebrado sin avenencia el 16 de diciembre de 2013. (fo.l.. 7 y 8) Cuarto.- El actor ha ostentado la condición de delegado de personal de empresa.

Quinto.- Por el Auditor D. Isaac se emite informe de fecha 09/10/13 (Doc. 3 del ramo de la demandada) Sexto.- El artículo 49 del Convenio Colectivo aplicable, establece que se considerarán faltas muy graves: '1. Más de 10 faltas no justificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo cometidas en un período de 6 meses, o 20 durante un año.

2. La desobediencia continuada o persistente en el trabajo.

3. El fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y la apropiación indebida, así como el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a tercera persona, dentro de las instalaciones de la empresa o durante el desarrollo de su actividad profesional en cualquier lugar.

4. Hacer desaparecer, inutilizar, destrozar o causar desperfectos en materiales, herramientas, útiles, aparatos, instalaciones, vehículos, edificios, enseres e incluso documentos de la empresa.

5. La condena por sentencia firme por delitos de robo, hurto, violación o abusos sexuales, así como cualesquiera otros delitos que pudieran implicar desconfianza de la empresa respecto a su autor, aún cuando éstos hayan sido cometidos fuera de la empresa y, en todo caso, la de duración superior a 6 años, dictada por los tribunales de justicia.

6. La embriaguez o toxicomanía habitual durante el trabajo que repercuta negativamente en el trabajo.

7. Violar el secreto de la correspondencia o de documentos reservados de la empresa.

8. Revelar a elementos extraños a la empresa datos de esta de obligada reserva.

9. Los malos tratos de palabra u obra o faltas graves de respeto y consideración a los superiores, compañeros o subordinados, o a clientes.

10. Dedicarse a actividades que implique competencia hacia la empresa.

11. La imprudencia, negligencia o incumplimiento de las normas u órdenes sobre seguridad e higiene en el trabajo, cuando por ello se produzca grave riesgo para los trabajadores o daños para las instalaciones.

12. Causar accidentes graves por negligencia, descuido o imprudencia inexcusables o serio peligro para las empresas.

13. La no utilización de los medios o materiales de prevención de riesgos de accidentes de trabajo facilitados por la empresa.

14. Abandonar el puesto de trabajo en cargo de responsabilidad o cuando con ello causara un perjuicio grave en el proceso productivo, deterioro importante de las cosas o serio peligro para las personas.

15. La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal o pactado.

16. La reincidencia en faltas graves, aunque sea de distinta naturaleza, dentro de un período de seis meses.

17. La falta de asistencia al trabajo no justificada por más de tres días, en el mes o en treinta días naturales.

18. La comisión de errores repetidos e intencionados que puedan originar perjuicios a la empresa.

19. La emisión maliciosa, o por negligencia inexcusable, de informes erróneos o a sabiendas de que no son exactos.

20. La simulación de supuestos de incapacidad temporal o accidente.

21. La reiteración en el uso no autorizado y con carácter personal de las herramientas, incluidas las informáticas (equipos informáticos, internet, correo electrónico, etc.) de la Empresa, dentro o fuera de la jornada laboral, cuando el mismo sea contrario a los usos y costumbres comúnmente aceptados. En todo caso se considerará incluido el material pornográfico, de abuso de menores, terrorista y belicista, chats no relacionados con la actividad de la Empresa y cualquier actividad con carácter lucrativo. Asimismo, el uso de claves ajenas para el acceso a cualquier equipo informático, red, fichero, archivo o documentación.

22. El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo.

23. Fumar en cualquier lugar del recinto de la instalación.

24. El uso el teléfono móvil en zonas no permitidas.

25. Incumplimiento de las medidas de seguridad en las descargas.

26. Consumir alcohol y otras sustancias no permitidas en tiempo de trabajo.'.

El artículo 52 del Convenio, prevé las siguientes sanciones: 'Corresponde a las empresas la facultad de imponer las sanciones de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones establecidas en las disposiciones legales de carácter general y en el presente convenio.

Las sanciones que podrán imponer las empresas en cada caso, se graduarán atendiendo a la gravedad de la falta cometida, pudiendo ser las siguientes: Por faltas leves: Amonestación verbal.

Amonestación escrita.

Por faltas graves: Suspensión de empleo y sueldo de uno a quince días.

Por faltas muy graves: Suspensión de empleo y sueldo de 16 días hasta 3 meses.

Traslado forzoso a otra localidad, sin derecho a indemnización alguna.

Despido.

Las sanciones que en el orden social puedan imponerse se entienden sin perjuicio de que sean remitidas a los tribunales competentes cuando el hecho cometido pueda ser constitutivo de falta o delito.

La imposición de sanciones por faltas muy graves será notificada a los representantes de los trabajadores.

La prescripción de las faltas y sanciones se regirá por lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores.'.

Séptimo.- Ha sido cumplido por la empresa en trámite legalmente previsto para el despido disciplinario.

Octavo.- Por el Juzgado de lo Social n º 3 de esta ciudad fue dictada Sentencia nº 152/04, de fecha 26/03/04 , en los autos sobre impugnación de sanción, seguidos con el nº 142/04, incoados a virtud de demanda interpuesta por D. Luis Enrique contra la empresa CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO SA, cuyo FALLO es del siguiente tenor: ' Que desestimando la demanda formulada por D. Luis Enrique , contra la empresa CAMPSA Estaciones de Servicio, S.A, debo confirmar la sanción de suspensión de empleo y sueldo que por término de diez días se ha impuesto al demandante.'

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que impugnó el despido del que fue objeto, declarando su procedencia.

Con carácter previo se solicita por la demandada la admisión de determinados documentos, al amparo del art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a lo que no procede acceder por su irrelevancia, pues el más concreto de ellos, que es la comunicación al trabajador sobre la utilización de cámaras de videovigilancia, ya lo aportó en el acto del juicio, en el que además se preguntó a uno de los testigos sobre su notificación al actor, sino que además este en ningún momento, antes del recurso de suplicación, que esa prueba hubiera vulnerado su derecho fundamental a la intimidad, por lo que sería una cuestión nueva, como después veremos, que no podemos entrar a analizar.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia que la sentencia no ha consignado los hechos probados necesarios para fundamentar la conclusión jurídica que sostiene, considerando infringidos los art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la CE .

Hay que partir de que, según tiene establecido una reiterada jurisprudencia, la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria perturbación procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, y que frecuentemente no lo puede hacer ante la insuficiencia manifiesta de órganos y medios materiales, por lo que su estimación queda sometida al cumplimiento de unos estrictos condicionantes y la indefensión constitucionalmente prohibida es la material, no la formal, nada de lo cual ha tenido lugar en el supuesto de autos, pues aunque es cierto que la sentencia parece que símplemente reproduce la carta de despido, ello no es así, pues tras consignar los hechos imputados en el relato fáctico, en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia se indica tajantemente que 'han quedado plenamente acreditados por la prueba practicada' los hechos que se consignan, por lo que, más allá de la simple incorrección formal, es evidente qué hechos ha tenido por probados la juzgadora para llegar a la conclusión jurídica que después expone, por lo que no ha lugar a la declaración de nulidad de actuaciones solicitada por el recurrente.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, que deduce al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por la recurrente se pretende que se añada a los hechos probados un nuevo apartado en el que conste que 'No ha quedado probado que exista un manual de operaciones en los supuestos de promociones a clientes', a lo que tampoco procede acceder, pues según reiterada doctrina judicial, no tienen por qué constar en los hechos probados los que sean meramente negativos, es decir, los que consistan en la afirmación de que no está probado determinado hecho, con independencia de la valoración que pueda merecer la ausencia del correlativo hecho positivo tras aplicar las normas que regulan la carga de la prueba.



TERCERO.- En el siguiente motivo, que ya deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , primero trascribe parte de un fundamento de derecho de una sentencia de T.S.J en el que se hacen referencias a la aplicación de la teoría gradualista, que no es invocable en suplicación en cuanto que las mismas no constituyen jurisprudencia ( art. 1.6 del C.Civil ), ya que esa condición se reserva a las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo. No obstante ello diremos que, por un lado, el hecho de fumar en las instalaciones de la gasolinera está expresamente tipificado como falta muy grave en el Convenio Colectivo, por lo que mal se puede aplicar la teoría indicada en esa sentencia. Y por otro lado, en cuanto a la aplicación de la teoría gradualista respecto a las demás conductas imputadas, hay que hacer expresa referencia a los relativos a que no entregaba a los clientes regalos que les correspondían (lavados de coches o botellas de agua) por las compras efectuadas, usándolos él mismo o entregándolos a conocidos, así como por el uso de una Tarjeta Travel Club de un mismo cliente, pasándola varias veces en un día, sin que este hubiera realizado compra alguna.

Como ha declarando esta Sala, en consonancia con reiterada jurisprudencia, la transgresión de la buena fe contractual se fundamenta en el hecho de que el trabajador ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe ( arts. 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ), constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato, siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo generando derechos y obligaciones recíprocos que se traducen en una exigencia e comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo. La esencia del incumplimiento no está pues en la causación de un daño, sino en la vulneración de los anteriores valores por lo que la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa no enerva la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesaria la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( SSTS de 18 de mayo de 1987 , 30 de octubre de 1989 , 14 de febrero de 1990 y 26 de febrero de 1991 ). Y no parece dudoso que la utilización indebida de las promociones indicadas, en campañas de fidelización a clientes, no a los que cumplían las condiciones de compra sino a otros conocidos, o incluso usándolos él mismo, o utilizar tarjetas de fidelización no en beneficio de los clientes que hubieran hecho las compras, como está establecido, sino de alguno otro que no realizó compra alguna, es claro que supone un quebrantamiento grave y culpable de la buena fe contractual, hubiera o no manual que prohibiera expresamente esas conductas.

Y también cita en el motivo la conocida sentencia del T.S. de 13 de mayo de 2014 , alegando ahora que se vulneró su derecho a la intimidad, pero esto no fue alegado en ningún momento en el acto del juicio, y por eso no mereció respuesta en la sentencia, pues como ha indicado el TS reiteradísimamente, las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Y desde luego, si la sentencia dio validez a la grabación utilizada por el auditor, por el recurrente no se cita norma alguna en la que base su impugnación por falta, afirma, de las necesarias garantías, sin que no obstante se pueda afirmar su tesis en cuanto que lo que manifestó el Encargado de la gasolinera en la testifical que depuso es que él, que era el que tenía acceso a las grabaciones, que se guardaban en CD,s, uno por día, era el que traspasó las de varios días al auditor, copiándolas en un Pendrive que le entregó personalmente.

En consecuencia, estimamos que no ha cometido la sentencia ninguna de las infracciones denunciadas, lo que conlleva que desestimemos su recurso, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Enrique contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Córdoba , en autos seguidos a instancias del recurrente contra Campsa Estaciones de Servicio S.A., sobre despido, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a catorce de enero de dos mil dieciséis.