Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
PALENCIA
SENTENCIA: 00041/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/MENÉNDEZ PELAYO Nº 2 2ª PLANTA
Tfno:979168795/979168726
Fax:979-722904
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: MQR
NIG:34120 44 4 2018 0000595
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000311 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña: Susana
ABOGADO/A:MARTINIANO LOPEZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:CASTILLA SIGLO XXI SL
ABOGADO/A:AMAYA RODRIGUEZ SANZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En la ciudad de Palencia, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
María José Pérez Sevillano, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social nº 2 de Palencia, tras haber visto los presentes autos sobre reclamación por despido, seguidos con el número 311/18, en los que ha sido parte, como demandante, DOÑA Susana , que comparece representada por el Letrado Sr. López Fernández, y como demandada la empresa CASTILLA SIGLO XXI S.L., que comparece representada por la Letrada Sra. Rodríguez Sanz,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 41/2019
Antecedentes
PRIMERO.-El 22/06/18 por DOÑA Susana se presentó demanda frente a la empresa CASTILLA SIGLO XXI S.L. en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideraba de aplicación, solicitaba se dictara sentencia por la que se declare la improcedencia del despido de que la trabajadora fue objeto, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, así como se condene a la empresa demandada al abono de la cantidad de 2.751,57 euros, en concepto de liquidación, más el 10% de interés de demora.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a las demandadas y se convocó a las partes a la celebración de vista, que finalmente tuvo lugar el 31/01/19.
TERCERO.-Llegado el día señalado, las partes comparecientes formularon alegaciones. Practicados los medios de prueba que fueron admitidos y formuladas las conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.
Hechos
PRIMERO.-La actora, DOÑA Susana , con DNI NUM000 , ha prestado servicios laborales para la empresa CASTILLA SIGLO XXI S.L, con antigüedad de 21/11/2012, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, con la categoría profesional de directora adjunta y salario bruto diario de 90,41 euros, incluida prorrata de pagas extras.
SEGUNDO.- El 13/04/18 la actora remitió un correo electrónico a la directora del hotel, con el siguiente contenido:
'Desde mi regreso de descanso en Semana Santa, están ocurriendo hechos en mi día a día laboral que dificultan gravemente mis tareas:
Para empezar, por orden tuya, tal y como me ha confirmado el informático este mediodía, se me ha restringido el acceso a varias carpetas del servidor, plantillas que en su mayoría han sido elaboradas por mi durante estos años, y sin las cuales son indispensables para realizar correctamente las funciones para las que se me contrató:
*Carpeta con los horarios del personal.
Yo soy la encargada de elaborar los horarios del personal del hotel, y todos los archivos con los cuadrantes de turnos de años anteriores han desaparecido, los cuales servían como referencia para la elaboración de los nuevos, sobre todo si en años anteriores la gestión de personal ha sido satisfactoria para cubrir los servicios y la atención a los clientes. Además, estos horarios contienen información sobre las horas extra, días que se deben a los trabajadores, vacaciones no disfrutadas, etc., que es información indispensable para cuadrar los turnos en el presente.
*La plantilla para la elaboración de los horarios de pisos ha desaparecido por completo, no solo los cuadrantes de años anteriores, sino también los de este año, lo que me imposibilita modificarlos cuando es necesario. Los horarios de pisos cambian con muchísima frecuencia, pues están sujetos a la ocupación de cada día, y si no tengo acceso al archivo no puedo gestionar adecuadamente este departamento.
*La carpeta donde estaban guardadas las plantillas para realizar los pedidos a proveedores, tarea que llevo realizando también desde mis inicios, asesorando y supervisando las compras de los distintos departamentos.
*Asimismo, el archivo de control de proveedores, con los productos en cartera de cada uno, precios de los mismos, números de contacto, etc., tampoco está ya a mi disposición en el servidor, por lo que me es imposible consultarlo en caso de necesidad; y ello redunda negativamente en la gestión de costes del establecimiento.
Tampoco tengo oportunidad de cotejar precios y buscar productos en las facturas recibidas, pues la llave del despacho de administración también ha desaparecido de mi llavero.
*El archivo de la CEA, donde se plasman los costes, ingresos y ratios de efectividad de gestión de la empresa, tampoco está ya a mi alcance. Una de mis principales tareas, desde hace 5 años y medio que comencé a trabajar en este hotel, ha sido el análisis exhaustivo de estos resultados para garantizar unos resultados positivos, analizando y corrigiendo los desvíos en costes, y aumentando los ingresos año tras año, mediante diferentes variables a las que ya no tengo acceso, lo que directamente IMPOSIBILITA, mi capacidad de gestión como directora adjunta.
Ha desaparecido de mi despacho la carpeta física donde tenía guardada toda la información relativa a los trabajadores: Cálculo de liquidaciones en despidos, cálculo de horas extras realizadas en años anteriores, solicitudes de vacaciones y días de descanso, etc. Asimismo, en esta carpeta están archivadas las hojas de firmas, (donde únicamente los trabajadores con jornada reducida y el personal adherido al departamento de restauración firma) que posteriormente yo modificaba con sus horas efectivas de trabajo en los horarios en Excel. Estos documentos ya no me son facilitados, por lo que tampoco puedo calcular si el personal está realizando más horas de las establecidas en sus contratos.
Desde hace varias semanas, no contestas a mis emails, no me pones en copia en los protocolos de actuación y órdenes a los distintos departamentos, e incluso has prohibido abiertamente hablar conmigo a varios de mis compañeros, instándolos a ocultarme información relativa al trabajo, lo que dificulta mis tareas y me hace perder tiempo innecesariamente.
Se ha desinstalado deliberadamente de mi ordenador el programa que permitía visualizar las cámaras de seguridad del hotel, lo que limita también mi percepción de lo que ocurre en mi área de trabajo (recepción, salones, entradas de proveedores, etc.), reduciéndolo exclusivamente a mi despacho, cuyo tamaño no alcanza los 2m2.
Te ruego encarecidamente que vuelvas a facilitarme estas herramientas indispensables para la realización de mis funciones, tal y como ya te solicité directamente en varias ocasiones, y a lo que no he recibido ninguna respuesta aun.
TERCERO.- Hasta el mes de marzo de 2018, la empresa demandada realizaba una copia de seguridad con volcado de toda la información del disco duro dos veces a la semana: los lunes y los viernes. A partir de dicha fecha, la directora del hotel dio instrucciones al responsable de mantenimiento de que se realizara una tercera copia semanal, los miércoles, con la expresa orden de que no comunicara a ningún trabajador la existencia de la referida copia.
CUARTO.- En fecha que no se ha concretado, se produjo una eliminación masiva de archivos del ordenador de la empresa que era utilizado por la demandante en su puesto de trabajo, incluidos los archivos de Microsoft Outlook, y que contenían información de la empresa, citándose, a modo de ejemplo: documentos relativos a los trabajadores de la empresa (datos de afiliación, horarios, ...) facturas y contratos con agencias de viaje, tarifas y acuerdos con HOTUSA, ofertas del departamento de restauración, etc. La información fue recuperada gracias a las copias de seguridad.
QUINTO.-Tres personas tenían acceso al ordenador de empresa de la Sra. Susana : la propia demandante, la directora del hotel, Dª. Agustina , y D. Benigno , técnico informático de la mercantil Mis Informáticos S.L., empresa que lleva el mantenimiento informático del hotel Eurostars Diana Palace en el que prestaba servicios la demandante. Los tres conocían las claves de acceso y el Sr. Benigno accedía con habitualidad a dicho ordenador, al igual del resto de ordenadores de la empresa, cuando tenía que realizar labores de mantenimiento informático.
SEXTO.- La demandante usaba con habitualidad el ordenador de la empresa con descargarse películas de Internet para uso personal.
SÉPTIMO.- El 16/04/18 la demandante inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, situación en la que permanecía a fecha de despido.
OCTAVO.- Mediante escrito fechado el 18/05/18, la empresa comunicó a la actora su despido disciplinario:
'Estimada Colaboradora:
Por medio de la presente le comunico que queda Vd. despedida con efectos del día 21 de mayo de 2018 por la comisión de los siguientes hechos.
Tal y como Vd. conoce la Dirección de esta empresa ha procedido a solicitar a una empresa externa encargada de la gestión de los servicios informáticos la adaptación de los sistemas a nuevas necesidades surgidas en el seno de la empresa.
Desde hace algún tiempo, y sin el conocimiento de ningún empleado, la empresa viene realizando una copia de seguridad adicional a las dos copias semanales de las que usted sí que era conocedora y las cuales, como usted bien sabe, se sobrescriben unas encima de otras. Gracias a dicha copia adicional de la que usted no era conocedora, la empresa externa que gestiona nuestros equipos informáticos ha podido ejecutar un trabajo de investigación a través del cual se han recuperado la totalidad de los archivos que usted eliminó intencionadamente y que en base a su conocimiento de la empresa hubieran quedado destruidos de las copias de seguridad ordinarias.
En este sentido, le comunicamos que su comportamiento nos ha generado un gran estupor, decepción y preocupación por las graves acciones ejecutadas por usted en los mencionados sistemas informáticos, inmediatamente antes de iniciar proceso de incapacidad Temporal el pasado lunes 16 de abril. En concreto, hemos recabado pruebas de la actividad que usted ha llevado a cabo, y que seguidamente pasamos a enumerar:
1. Eliminación masiva de archivos del ordenador que utilizaba como herramienta de trabajo: Documentos de afiliación a la Seguridad Social de trabajadores, títulos universitarios de nuestro personal, nóminas de trabajadores, relación de trabajadores donde constan sus DNI, fechas de antigüedad, fechas de nacimiento, nóminas de pagos de garantía salarial, Estudio comparativo de precios de mercado realizado por el Departamento de Recepción, Producción de Empresas, Producción de Agencias de Viajes, Acuerdos contractuales con Hotusa donde aparecen tarifas confidenciales, Acuerdos de empresas con tarifa negociada, facturas con agencias de viajes y centrales de reservas, facturas de clientes, contratos con agencias de viajes, contratos de aportaciones publicitarias, cartas de delegación de firma para facturación electrónica, Contrato de Gestión suscrito con Hotusa, tarifas de grupos y tarifas confidenciales con Hotusa en base a los contratos suscritos, justificantes de pago, datos bancarios, relación de facturas con nombre de clientes y fechas d alojamiento, contactos de la central de Hotusa donde aparecen nombres, teléfonos, cargos, direcciones de correo electrónico, contrato suscrito con la desaparecida mercantil Trashotel y deuda pendiente actualmente en situación concursal, comisiones de las distintas agencias y centrales de reservas con las que trabajamos, documentación de Renfe Viajeros, tarjeta de identificación fiscal de empresas con las que trabajamos, Licitaciones y ofertas económicas y confidenciales presentadas, producción segmentada del establecimiento en los años en los que usted ha trabajado en la empresa, detallada día por día, control de gastos, controles de compras, plan de marketing de la empresa, tarifas negociadas de proveedores suscritos a la central de compras de Hotusa, y por tanto confidenciales, presupuestos de la empresa, Resumen de la cuenta pérdidas y ganancias de los últimos seis años, horarios de la plantilla, toda la documentación referente a la oferta del departamento de restauración, menús, precios, eventos, ordenes de servicio, contrataciones de grupos, etc. Usted ha eliminado del mencionado equipo informático más de 2.000 documentos por lo que nos es imposible hacer una relación de todos.
Toda esta información está protegida por la Ley Orgánica de Protección de Datos, conteniendo datos de especial sensibilidad y gran parte de ella, sobre todo la relativa a trabajadores e información financiera estaba archivada en el servidor central, por lo que Vd. ha tenido que copiarla en su ordenador procediendo luego al borrado de la misma. Lo que desconocemos es si previamente lo ha grabado en un disco externo o no, por lo que no se le puede sancionar por ello, pero sí por la copia en su ordenador y posterior borrado justamente antes del inicio de su proceso de Incapacidad Temporal.
2. Creación de dos archivos de Microsoft Outlook utilizados para la sustracción de la totalidad de los correos electrónicos de la cuenta direccion@eurostarsdianapalace.com de la empresa, cuenta que se le facilitó como herramienta de trabajo. Usted creó el primer archivo el 27 de agosto del año 2016.
Con fecha 26 de marzo de 2018, dicho archivo tenía un volumen de datos cercano a los 7GB, datos que fueron borrados el 10 de abril de 2018 tras su vuelta del descanso de semana santa. Descanso que se le concedió con gran esfuerzo por nuestra parte y siendo permisivos con Vd., dado que es época de alta ocupación.
El segundo archivo que usted creó tenía también un volumen de datos cercano a los 7GB con fecha 12 de abril de 2018, último día en el que se realizó la copia de seguridad ordinaria, siendo éste borrado en su totalidad el viernes 13 de abril de 2018, último día que usted trabajó antes de iniciar proceso de incapacidad temporal el siguiente lunes l6 de abril 2018. Como usted bien sabe, 7GB de datos en una cuenta de correo electrónico incluye una cantidad de información ingente que, en este caso, se corresponde con la totalidad de los correos electrónicos de la cuenta cuyo contenido es incluso anterior a su incorporación a la empresa ya que dicha cuenta fue utilizada por personas que ocupaban su mismo cargo con anterioridad.
Con el objeto de sustraer toda la información que puede contener un archivo de Microsoft Outlook, que incluye correos electrónicos, contactos, direcciones, calendario, en definitiva, todo el contenido de la cuenta, usted creó los archivos anteriormente mencionados para posteriormente grabarlos en un dispositivo de almacenamiento externo. Gracias a la recuperación de estos archivos podemos afirmar que usted los eliminó intencionadamente y que estaba en disposición de sustraer toda la información incluyendo facturas de clientes, facturas, proforma de facturas de empresa, datos bancarios de empleados y clientes, datos personales de empleados donde aparecen sus domicilios personales, números de la seguridad social, tarifas oficiales de grupos con distintas agencias con las que trabajamos, tarifas confidenciales de Hotusa (sociedad propietaria de la cadena hotelera Eurostars), tarifas negociadas y acuerdos de colaboración con empresas, curriculum vitae de candidatos.
3. Borrado de la práctica totalidad de estos correos de la cuenta direcc ion@eurostardianapalace.com pasando de 7 GB a 1.6 gb.
En el supuesto de no haber podido recuperar esa información a través de la copia de seguridad, de la que Vd. era desconocedora, el perjuicio para esta empresa hubiese sido muy grave.
4. Utilización del ordenador de la empresa para la descarga ilegal de películas de Internet utilizando el protocolo de comunicaciones bittorrent, que adicionalmente podría conllevar la inclusión de virus informáticos y malware (para el secuestro de información) dentro de los sistemas informáticos de la empresa causando un grave perjuicio ya que, como sabe, el hotel está completamente informatizado y tiene una absoluta dependencia de nuestros sistemas para gestionar el alojamiento de nuestros clientes.
Además de lo expuesto hemos constatado una actitud que esta empresa no puede tolerar por cuanto no demuestran interés alguno en el desempeño del mismo:
Por otro lado, se le ha requerido para que lleve a cabo las siguientes funciones haciendo Vd. caso omiso a la Dirección de esta empresa:
. Mayor implicación y apoyo al nuevo personal de Recepción que, por su corta experiencia, necesitaban de una mayor dedicación por su parte para completar el proceso de formación y adaptación En numerosas ocasiones se le ha requerido para que supervisase personalmente dicho proceso en vez de limitarse a dar instrucciones,mayoritariamente desde su despacho o por correo electrónico, debiendo interaccionar con ellos de manera cercana y personal.
. Mayor control del funcionamiento y calidad de nuestro servicio de Desayuno Buffet, así como vigilancia y control en la presentación de los productos. Antes de Semana Santa se le encomendó esta tarea ya que como usted sabe nuestro establecimiento tiene una puntuación de satisfacción en el portal Booking de 7.4 en este servicio, puntuación que nos preocupa teniendo en cuenta que compara con el resto de los servicios cuya puntación varía entre 8 y 8.8. En este sentido le comunicamos que nos habíamos propuesto reforzar este servicio con el objeto de alcanzar una puntuación en línea con el resto de servicios ofrecidos. Le reiteramos que se le encomendó la tarea de bajar diariamente a supervisar el funcionamiento en sala y en cocina de dicho servicio, algo que no ha realizado ni un solo día, entre otras razones, por su abuso continuado de la flexibilidad horaria que la empresa, en su ánimo de ayudarle a conciliar su vida personal con la laboral, le había permitido. A pesar de que la empresa le haya transmitido su preocupación al respecto, usted ha llegado a personarse en su puesto de trabajo prácticamente cuando el servicio ya había finalizado, no molestándose ni siquiera en revisarlo a última hora del mismo.
. Supervisión del trabajo realizado por las nuevas incorporaciones en el Departamento de Pisos. Esta es una tarea sumamente importante, como usted debería conocer dado el tiempo que ha estado trabajando en nuestra empresa, ya que los estándares de calidad deben cumplirse con el máximo rigor. Usted no ha revisado ni una sola habitación realizada por el nuevo personal, es más, prácticamente no conoce personalmente a la mayoría de las nuevas incorporaciones más allá de verlas ocasionalmente desde su despacho del que últimamente se negaba a salir para interaccionar con otros departamentos, y desde el que, al parecer y para nuestra sorpresa, vigilaba a través de las cámaras de seguridad tal y como usted misma reconoce en un escrito remitido a la empresa.
Por esto no hubiese sido despedida, entre otros motivos por su difícil prueba, salvo testificales, sino por los hechos anteriormente narrados, pero denota un comportamiento de pasividad contraria a los intereses de esta empresa.
Por ello, consideramos todo ello es constitutivo de una falta MUY GRAVE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.2 y 40.3 del IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la Hostelería, por lo que se procede A SU DESPIDO CON EFECTOS DEL DÍA 21 DE MAYO DE 2018.
No le consta a esta empresa que esté Vd. afiliada a ningún Sindicato.
Al encontrarse Vd. en situación de Incapacidad Temporal, se le remite la presente vía burofax'.
NOVENO.-La demandante no es ni ha sido durante el último año, representante de los trabajadores.
DÉCIMO.-El 22/05/18 la empresa demandada abonó a la trabajadora la cantidad líquida de 1.603,09 euros, correspondiente a 2.154,88 euros brutos, en concepto de liquidación (vacaciones 8,98 días: 766,55€, enfermedad 60% 5 días: 277,67€, enfermedad 75% 16 días: 1.110,66€).
UNDÉCIMO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo para el sector de industrias de Hostelería de Palencia y Provincia, publicado en el BOP de 27 de septiembre de 2017.
DUODÉCIMO.-La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 6/06/2018, celebrándose en fecha 20/06/2018 el acto de conciliación resultando el mismo intentado sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental, interrogatorio de parte y testifical practicadas en el acto del juicio en el sentido en que se valorará en los fundamentos jurídicos siguientes.
SEGUNDO.-Se interesa por la demandante que se declare la improcedencia del despido disciplinario del que fue objeto y que le fue comunicado por los hechos recogidos en la carta de fecha 18/05/18, con efectos de 21/05/18. Como punto de partida se ha de indicar que, para que un despido disciplinario sea calificado como procedente, ha de quedar acreditada por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( artículo 217 de la LEC , 55.3 Estatuto de los Trabajadores ), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el artículo 54 E.T ., siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario ( artículo 58.2 E.T .).
La empresa considera que la trabajadora ha cometido una serie de hechos susceptibles de ser calificados como falta muy grave, prevista en los art. 2 y 3 del art. 40 del Acuerdo Estatal del Sector de Hostelería, que tipifica las siguientes:
2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla.
3.Hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en materiales, útiles, herramientas, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa.
Concretamente y en esencia, se imputa a la trabajadora la eliminación del ordenador puesto a su disposición por la empresa demandada para la prestación de servicios, de numerosos archivos (cerca de 2000 se dice) en los que se contiene información relevante para la empresa, los cuales, se señala, habrían sido copiados en su ordenador y después borrados justo antes del inicio del proceso de incapacidad temporal, así como la eliminación de correos electrónicos de la cuenta de la trabajadora direcc ion@eurostardianapalace.com, pasando de 7 GB a 1,6 GB. Mantiene la empresa en la carta de despido que se ha recuperado la información gracias a una tercera copia de seguridad que la empresa realizaba sin conocimiento de la actora, a mayores de las dos copias de las que la trabajadora sí era conocedora, y de no ser por la cual se habría perdido, añade que no se puede sancionar a la actora por vulneración de la normativa en materia de protección de datos puesto que se desconoce si la misma ha guardado la información en un disco duro externo antes de su eliminación, y por lo tanto, no se imputa a la trabajadora la sustracción de documentos (se dice expresamente que 'estaba en disposición de sustraer toda la información') sino su eliminación.
Asimismo, se le imputa a la actora la utilización del ordenador de la empresa para la descarga ilegal de películas de Internet, y el incumplimiento de las instrucciones de la dirección en relación con las siguientes cuestiones:
- Mayor implicación y apoyo al nuevo personal de recepción
- Mayor control del funcionamiento y calidad del buffet del desayuno
- Supervisión del trabajo de las nuevas incorporaciones del departamento de pisos.
La trabajadora, por su parte, alega, por un lado, la falta de claridad de los mismos, realizándose imputaciones genéricas sin concreción, y por otro, niega la autoría de los hechos, manifestando que no es la única persona que manipula su ordenador, dado que las personas que realizan el mantenimiento informático utilizan todos los ordenadores sin la presencia de los titulares o usuarios de los equipos. Añade que la actora sí tenía conocimiento de las copias de seguridad realizadas por la empresa, por lo que ninguna razón de ser tiene la eliminación de archivos que la propia empresa reconoce que han sido recuperados, que se ausentó por vacaciones de Semana Santa del 29 de marzo al 2 de abril y, tras regresar, comprobó cómo alguien había estado manipulando su ordenador, razón por la cual envió un correo a la empresa poniendo en conocimiento todos los hechos y que su cuenta de Outlook no funcionaba, lo que es habitual pues los servicios informáticos de la cadena Hotusa hacen conexiones remotas al servidor.
En otro orden de cosas, la actora reconoce haber descargado películas de Internet, si bien asegura que lo hacía con conocimiento de la directora, que incluso 'la animó a que las descargara' dado que la propia directora lo hacía habitualmente, tratándose de una actividad que el ordenador realizaba en segundo plano y que no le impedía realizar sus tareas diarias. Niega, finalmente, el resto de incumplimientos.
TERCERO.- Antes de analizar la prueba practicada consideramos necesario realizar las siguientes puntualizaciones en relación con dichos medios de prueba:
- En el acto del juicio se 'apuntó' por la empresa demandada a una posible declaración de Dª. Agustina , directora del hotel, vía diligencia final. No se invoca la concurrencia de ninguna circunstancia revelada en el acto del juicio que justifique su propuesta y declaración en un momento posterior al período probatorio, ni se acredita la imposibilidad de comparecencia al acto del juicio, por lo que no concurren los presupuestos legalmente establecidos para su citación.
- En el acto del juicio la parte actora argumentó que se había producido una vulneración del derecho fundamental a la intimidad y dignidad de la demandante, al haberse accedido a su ordenador sin su conocimiento y consentimiento. La primera vez que la parte actora introduce esta alegación, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, es cuando se le da traslado para alegaciones, precluído ya el momento procesal de realizar alegaciones por parte de la empresa. Se alega por la parte demandada que nos encontramos ante una modificación sustancial de la demanda, en la que, ni se invoca ninguna vulneración de derechos fundamentales, ni se solicita la declaración de nulidad del despido por esta causa, ni por ende, la presencia del Ministerio Fiscal. Efectivamente, en cuanto a este extremo hemos de dar la razón a la empresa, a la que se ha causado una evidente indefensión, puesto que, no realizadas tales alegaciones en la demanda, no ha podido preparar prueba que trate de desvirtuarlas.
CUARTO.- Sentado lo anterior, y entrando a valorar los medios de prueba practicados, debe señalarse lo siguiente:
1) La principal conducta que se imputa a la trabajadora es la destrucción de archivos y de correos electrónicos del ordenador utilizado por la misma en el centro de trabajo. Como ya señalábamos en el fundamento jurídico segundo, lo que se refleja en la carta de despido es que la conducta sancionada es el 'borrado' de los archivos, no su sustracción, y de hecho, la empresa reconoce en la carta que 'no se le puede sancionar' por vulneración de la normativa en materia de protección de datos, al desconocer si la demandante había grabado la información en ningún disco duro externo. Por ello, las alegaciones realizadas en el acto del juicio en cuanto a los posibles perjuicios para la empresa derivados del presunto incumplimiento de tal normativa de protección de datos no pueden ser tomadas en consideración, al no haber sido objeto de sanción. Por lo que respecta al borrado en sí, no resulta controvertido que ningún perjuicio ha ocasionado a la empresa, dado que en la carta reconoce que se ha recuperado toda la información. Resta analizar si resulta probada la autoría por la actora, es decir, que con su conocimiento y voluntad se eliminaron los 'más de 2000 documentos' y correos que de forma genérica se citan en la carta de despido y que luego fueron recuperados. Esta juzgadora no puede considerar probada la misma teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
- En primer lugar, se señala por la empresa de forma genérica, que, los archivos informáticos se eliminaron 'antes de iniciar el proceso de incapacidad temporal el lunes 16 de abril' y que los archivos del correo se eliminaron el 10 de abril de 2018 (martes) y el 13 de abril de 2018 (viernes). Dado que el 16 de abril la actora ya no prestó servicios, y que su último día de trabajo previo al proceso de IT fue el 13 de abril de 2018, y teniendo en cuenta que tanto los lunes como los viernes se realizaban copias de seguridad que según la empresa sí eran conocidas por la Sra. Susana , no se entiende por qué se señala que los archivos se hubieran perdido - como manifestó el informático - si no hubiera sido gracias a la copia de seguridad realizada los miércoles y desconocida por la actora.
- El mismo día 13 de abril de 2018 la demandante ya remitió un correo electrónico a la empresa, que transcribíamos literalmente en el hecho probado segundo, en la que advertía de las dificultades que estaba teniendo en su puesto de trabajo desde la vuelta de vacaciones de Semana Santa y, particularmente, de la desaparición de archivos de su ordenador y de su cuenta de correo.
- La demandante no era la única persona con acceso a su ordenador. A nuestro modo de ver el hecho crucial que no permite considerar acreditada la autoría de la Sra. Susana es que lo único que se ha acreditado es que el borrado se produjo desde su ordenador, pero no que fuera ella la que lo realizó, teniendo en cuenta que eran, como mínimo, tres personas las que la empresa reconoce que tenían las claves y que podían acceder a su contenido.
- Puesto en relación con el anterior, no se indica ni acredita por la empresa qué beneficio habría obtenido la trabajadora con el borrado de dicha documentación, teniendo además en cuenta que la empresa sí reconoce que realizaba copias de seguridad periódicas de las que la trabajadora tenía conocimiento, y que el técnico informático tenía acceso con regularidad al ordenador de todos los trabajadores de la empresa.
2) Utilización del ordenador de la empresa para la descarga ilegal de películas de Internet.
La sentencia de 10 de abril de 2015 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid realiza, a nuestro modo de ver, un completo recorrido por la doctrina y la jurisprudencia, en relación con la utilización indebida de los medios tecnológicos por parte del trabajador, y lo hace en los siguientes términos:
'A la hora de determinar si la utilización no autorizada o indebida de los medios tecnológicos de información y comunicación de la empresa por parte del trabajador es susceptible de merecer el despido disciplinario, han de tenerse en cuenta, al decir de autorizada doctrina, (Roqueta Buj) los siguientes criterios:
1. La conducta del trabajador ha de venir reglada como causa de despido disciplinario, debiéndose estar a tales efectos al régimen de sanciones establecido en el correspondiente convenio colectivo. Sin embargo, con independencia de que la conducta venga reglada como causa de despido o no en el convenio colectivo aplicable en la empresa, lo cierto es que nos encontramos ante una ' infracción de carácter genérico' , encuadrable dentro de los incumplimientos contractuales que pueden sancionarse con el despido por infracción o vulneración de la fe contractual [ art. 54.2 d) ET ]. En cualquier caso, es necesario que los convenios colectivos especifiquen la graduación de las faltas y la tipificación de las sanciones por la utilización indebida de los medios tecnológicos de información y comunicación de la empresa, pues de no ser así se pueden producir situaciones de arbitrariedad con la consiguiente indefensión de los trabajadores.
2. El incumplimiento contractual del trabajador ha de estar calificado por las notas acumulativas de gravedad y culpabilidad.
3. Para diagnosticar la existencia de la gravedad y de la culpabilidad ha de procederse a un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las del autor.
4. Al ser el despido disciplinario la máxima sanción que el empresario puede imponer al trabajador, se exige que en la infracción cometida por éste se aprecie la suficiente gravedad. La doctrina judicial, sin embargo, no se muestra uniforme en estos casos a la hora de enjuiciar si la transgresión de la buena fe cometida por el trabajador reúne la suficiente gravedad como para justificar su despido. Así, algunas resoluciones judiciales niegan la admisión de grados en la buena fe, llegando a afirmar que el trabajador que usa los medios tecnológicos de información y comunicación de la empresa sin su autorización abusa de la confianza depositada en él, que es causa que justifica el despido, pues la relación laboral tiene un entorno que, sobrepasado, conduce a confundir lo ajeno con lo propio, disponiendo de medios al margen de su finalidad, lo que, desde el punto de vista laboral tiene la máxima gravedad, configurándose como causa de despido. Otros pronunciamientos judiciales, por el contrario, -y significativamente los más numerosos- aplican con buen criterio la teoría gradualista para intentar conseguir la adecuada proporcionalidad y adecuación 'entre el hecho, la persona y la sanción' .
Los factores a considerar en la ponderación del requisito de la gravedad de la vulneración de la buena fe contractual son los siguientes: la importancia del daño o perjuicio económico causado a la empresa, el daño o perjuicio potencial, el efecto pernicioso para la organización productiva, la concurrencia de abuso de autoridad o de confianza en el desempeño del trabajo, las posibilidades de la empresa de detectar el uso desviado de los medios informáticos y telemáticos, etc.
SEXTO .- Los llamados ' actos de tolerancia ', es decir, los usos aceptados y consentidos por quien en la empresa puede y aun debe corregirlos y que suavizan el estricto cumplimiento de las normas emanadas de la dirección suprema, degradan sin duda tanto la gravedad como la culpabilidad que, sin ellos, pudiera atribuirse a la infracción contractual. Cuando la empresa, en un clima de tolerancia, no advierte al trabajador de la necesidad de ajustarse al uso estrictamente profesional de los medios tecnológicos de información y comunicación de la empresa o no le sanciona adecuadamente frente a las primeras infracciones y espera silenciosa una cierta acumulación de faltas para dar lugar aldespido, actúa sin conformarse al principio de recíproca lealtad y buena fe ya referido, e incurre en un ejercicio abusivo de sus facultades disciplinarias . No obstante, como subrayan las SSTS de 22 de noviembre de 1986 y 30 de septiembre de 1987 , para que la actuación empresarial pueda apreciarse como 'una actitud permisiva de tolerancia' con las consecuencias que establece la doctrina de los actos propios ' debe tener suficiente consistencia para que a partir de la misma sea deducible una voluntad de admitir como no sancionables determinados incumplimientos contractuales '. Lo que no sucede cuando no sólo no exterioriza esa tolerancia a través de actos u omisiones suficientemente significativos para crear la confianza de que se actúa dentro de un margen de permisividad, sino que se imparten normas o instrucciones limitativas respecto al uso de los instrumentos tecnológicos de información y comunicación de la empresa o se advierte al trabajador de que no está autorizado el uso de tales medios para asuntos ajenos a la empresa.
En principio, el trabajador carece de título jurídico originario que le permita ese uso particular del ordenador. La respuesta que da el Derecho Civil patrimonial, afirma elocuentemente Montoya Melgar, no ofrece dudas: el trabajador no ostenta ningún derecho de propiedad que le permita ' gozar y disponer ' para sí del instrumento ( art. 348 CC ), ni ningún otro título como podría ser el arrendamiento de cosa ( art. 1543 CC ) o el comodato ( art. 1740 CC ). Tampoco tiene el trabajador un derecho de posesión que le permita el aprovechamiento personal del citado ordenador ( art. 430 CC ). Por el contrario, es el empresario quien tiene esos posibles títulos jurídicos -normalmente, el de propiedad-, que le legitiman para que el ordenador del que es dueño se utilice por los trabajadores exclusivamente para satisfacer el interés empresarial. Sin embargo, el trabajador puede tener un título sobrevenido al uso de estos medios informáticos, y el más claro será desde luego la autorización expresa (en convenio o acuerdo colectivos, pacto contractual, reglamento interno, protocolo, código de conducta o decisión del empresario).
El problema se plantea cuando tales regulaciones expresas, sean autorizantes o prohibitivas, no existen. La primera cuestión es la de saber si en tal situación el trabajador que usa el ordenador con fines particulares comete en todo caso un acto ilícito, es decir, si a falta de autorización expresa todo uso privativo del ordenador es, de entrada y sin necesidad de mayor averiguación, formalmente antijurídico, todo ello con independencia de que el contenido del uso concreto del ordenador pudiera ser también materialmente ilícito.
Frente a una primera propuesta judicial rigurosa (la falta de autorización expresa equivale a prohibición) se ha ido abriendo una propuesta judicial permisiva (la falta de autorización expresa equivale a permiso tácito). La realidad social enseña que en la vida de las empresas está ampliamente generalizado el uso privativo por los trabajadores de los medios de comunicación de ésta - teléfono, fax, ordenador-, un uso que suele ser tolerado siempre que sea razonable y no suponga un perjuicio apreciable para la empresa; esto es, siempre que se trate de un uso de buena fe y no de un abuso. Como regla general, se ha sugerido doctrinalmente, el trabajo administrativo es cuando menos monótono, y las tentaciones de evasión que ofrece el ordenador son muchas y variadas, incomparablemente superiores a las que ofrece, por ejemplo, el teléfono. Cierta doctrina judicial ha llegado a declarar enfáticamente que ' resulta poco razonable exigir al trabajador una conducta prácticamente heroica de renunciar a unos medios a los que se le da acceso de forma muy sencilla ' ( STSJ Cantabria, de 18 enero 2007 ).
La STS de 26 septiembre 2007 es muestra de esa doctrina permisiva. Esta resolución pone énfasis en la licitud de los usos privados del ordenador por los trabajadores, usos que reputa permitidos tácitamente en las empresas y que, dando un paso más, considera de carácter íntimo y confidencial. En tal sentido, el TS argumenta que la 'generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa ', fundada en la existencia de un ' hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores ', ' crea una expectativa también general de la confidencialidad de esos usos '. Pese a la indeterminación de la fórmula ' uso moderado ', no es difícil para el intérprete entender que con ella se está aludiendo a un uso temporal reducido, que no merme sensiblemente la jornada laboral, y a un uso de contenidos lícitos, que no sea susceptible de causar perjuicios apreciables a la empresa, a los demás trabajadores o a terceros. Quiere con ello decirse que el uso moderado, y aceptado tácitamente por el empresario, de tales medios informáticos, integrado como una práctica normal y lícita en la vida de la empresa, no podría justificar reacciones de control y sanción empresarial; lo contrario vulneraría la confianza puesta por el trabajador en la actitud tolerante del empresario'.
Puesta en relación dicha doctrina con los hechos tanto imputados como acreditados, para tratar de valorar la gravedad de los mismos a los efectos de justificar un despido, ha de partirse del dato de que la carta de despido no señala, ni fechas de las descargas ni período de duración de la conducta. Se alude, por otra parte, de forma genérica a que ha causado 'un grave perjuicio' a la empresa, ya que el hotel está completamente informatizado, sin embargo, la carta no describe ni cuantifica el perjuicio, ni acredita que se trate de descargas ilegales, ni riesgo de virus o ataques informáticos. Ciertamente la trabajadora reconoce que realizaba tales descargas y alude a que las mismas venían siendo toleradas o incluso realizadas por propia indicación de la directora, lo que no se acredita por ningún medio. Pero lo cierto es que tampoco se indica que existiera desobediencia expresa por parte de la trabajadora a órdenes expresas de la empresa a este respecto, ni se acreditan tales órdenes o regulación empresarial, y resulta cuanto menos difícil de creer que fuera una conducta no tolerada teniendo en cuenta la vigilancia y control que se realizaba a los trabajadores desde un punto de vista informático, que sí resultó acreditada por parte de la empresa. Por lo expuesto, y a la vista de las circunstancias concurrentes, no consideramos que se trate de un hecho que por sí solo pueda sustentar la más grave de las sanciones del ordenamiento jurídico laboral.
3) Incumplimiento de las instrucciones de la dirección en relación con las restantes cuestiones: Mayor implicación y apoyo al nuevo personal de recepción, mayor control del funcionamiento y calidad del buffet del desayuno, supervisión del trabajo de las nuevas incorporaciones del departamento de pisos. En cuanto a estos incumplimientos ya la carta de despido advertía que por estos hechos 'no habría sido despedida', y de su dificultad probatoria, y de hecho, ningún medio de prueba se ha practicado a instancia de la empresa destinado a su acreditación.
Así pues, y no acreditado ningún incumplimiento con entidad suficiente como para la imposición de la máxima de las sanciones, el despido debe ser declarado improcedente.
QUINTO.- El artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , tras la reforma efectuada por del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, establece lo siguiente:
1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.
En cuanto a los parámetros para realizar el cálculo de la indemnización, no resulta controvertida una antigüedad de 21/11/2012 y un salario bruto diario de 90,41€ por lo que la indemnización asciende a 16.143,75 euros.
SEXTO.- Se acumula a la acción de despido la de cantidad correspondiente a la liquidación, que en la demanda se cifra en la cuantía de 1.148.48 euros líquidos. El escrito inicial reconoce que la trabajadora ha percibido en concepto de liquidación la cuantía de 1.603,09 euros, y no indica la razón por la que no está de acuerdo con los cálculos efectuados por la empresa. En el acto del juicio y precluido ya el plazo para la empresa de efectuar alegaciones, es cuando mantiene que las diferencias obeceden a 'vacaciones pendientes del año 2017'. No obstante, ni se expresa ni acredita qué días tenía pendientes de disfrute, y la alegación por otra parte provoca indefensión a la parte demandada, por lo que las pretensiones en relación con esta acción acumulada no pueden ser acogidas.
SÉPTIMO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Susana frente a la empresa CASTILLA SIGLO XXI S.L., declaro que con fecha 21/05/18 la actora ha sido objeto de un despido improcedente, y condeno a la referida empresa a que, en el plazo de cinco días, opte entre la readmisión en las condiciones anteriores al despido, con abono, en tal caso, de los salarios de tramitación, a razón de 90,41 euros diarios, o el abono a la actora de una indemnización en cuantía de 16.143,75 euros, que determinaría la extinción del contrato de trabajo, que se entendería producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, absolviendo a la parte demandada del resto de pretensiones formuladas en su contra.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo:
