Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
ALBACETE
SENTENCIA: 00041/2021
-
C/TINTE,3 3 PLANTA
Tfno:967 596 77/4-3-2
Fax:967522850
Correo Electrónico:SOCIAL1.ALBACETE@JUSTICIA.ES
Equipo/usuario: 5
NIG:02003 44 4 2019 0002886
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000949 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Roque
ABOGADO/A:GLORIA CAMPILLO GARRIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:LEOBEL DE MORA S.L, FOGASA
ABOGADO/A:OSCAR FELIPE HERNANZ ROMERA, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
S E N T E N C I A Nº 41 /2021
En Albacete, a ocho de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos por mí, María del Pilar Martínez Martínez, Juez del Juzgado de lo Social Nº 1 de Albacete, los autos de Procedimiento de Despidoseguidos ante este Juzgado bajo el Número949/19, a instancia de D. Roque, asistido de la Letrada Dª Gloria Campillo Garrido contra la empresa, Leobel de Mora S.L., asistida del Letrado D. Oscar Felipe Hernanz Romera, habiéndose dado traslado a Fogasa, que no comparece pese a su citación en forma, cuyos autos versan sobre despido y cantidad, atendiendo a los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 3 de diciembre de 2019, tuvo entrada la presente demanda, en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, terminaba solicitando se dictase sentencia por la que a) se declare la improcedencia del despido de que ha sido objeto el trabajador con las consecuencias legales inherentes a tal declaración que es el abono de la indemnización por importe d 5.018,34€ (descontado lo percibido por despido objetivo) o readmisión del trabajador con abono de salarios de tramitación, y todo ello con las responsabilidades legales que procedan del Fogasa para el caso de insolvencia de la empresa. b) sea condenada la empresa a abonar las diferencias salariales existentes que ascienden a 3.734,09€ y proceda al pago de las mismas las cuales deben ser incrementadas con el interés de demora establecido en el art. 29.º del ET, y todo ello con las responsabilidades legales que procedan de Fogasa para el caso de insolvencia de la empresa. c) sea condenada la empresa a abonar las horas extraordinarias realizadas cuyo importe asciende a 10.664,22€ y proceda al pago de las mismas las cuales deben ser incrementadas con el interés de demora establecido en el artículo 29.1 E.T, con las responsabilidades legales que procedan del Fogasa para el caso de insolvencia de la empresa. d) sea condenada la empresa a abonar las vacaciones no disfrutadas y las bolsas de vacaciones establecidas en el convenio, todo ello por su importe de 545,64€. e) sea condenada la empresa a regularizar tanto las diferencias salariales como las horas extraordinarias con la Tesorería General de la Seguridad Social y ello con el fin de que la base de cotización del trabajador sea incrementada en los importes que se determinen para que así no vea perjudicada las prestaciones de Seguridad Social que pudieran causarse.
Por diligencia de ordenación de fecha 10 de diciembre de 2019 se otorgó un plazo a la parte actora para subsanar defectos u omisiones y existiendo acumulación indebida de acciones despido, diferencias salariales y horas extraordinarias, al no ser posible la misma, la parte actora debería manifestar por cual de las dos interesaba continuar su demanda, con la advertencia de que si transcurrido el plazo de cuatro días no se hacía manifestación alguna, se entenderá que opta por la primera de ellas, despido y diferencias salariales, debiendo presentar por separado demanda por las horas extraordinarias
SEGUNDO.-Tras la subsanación de defectos formales, la demanda fue admitida a trámite por decreto de fecha 18 de febrero de 2020, teniendo por ejercitada las acciones de despido y diferencias salariales, quedando al margen las horas extraordinarias. Se señaló día y hora para la celebración del acto del Juicio, procediéndose a la celebración del mismo el día 15 de junio de 2020, el cual fue suspendido, celebrándose finalmente el acto del juicio, el día 28 de enero de 2021. En el día y hora señalada se procedió a la celebración del Juicio, compareciendo las partes, exponiendo, por su orden, cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta el soporte de grabación de la vista, evacuado el trámite de conclusiones por los Letrados de la partes, tras lo cual quedaron los autos vistos para sentencia.
Tras la celebración del acto del juicio, el Letrado de la parte demandada presentó dos escritos, uno con fecha 25 de enero de 2021, en el que solicitaba se tuviera por aportada prueba documental en relación a la testigo Dª Eugenia y que se dedujera testimonio frente a dicha testigo por la comisión de un delito del artículo 458 del Código Penal, así como frente a la Letrada Dª Gloria Campillo Garrido por la comisión de un posible delito del artículo 461.1 del Código Penal, escrito que fue proveído con fecha 27 de enero de 2021. Y otro escrito con fecha 26 de enero de 2021, alegando la caducidad de la acción de despido, para que la misma sea apreciada de oficio, escrito que fue proveído con fecha 28 de enero de 2021, en el que se acordaba que con suspensión del plazo para dictar sentencia, se diese traslado a la parte actora por termino de 3 días, a los efectos oportunos. La parte actora evacuó el traslado conferido con fecha 29 de enero de 2021 y por providencia de fecha 1 de febrero de 2021, se tuvieron por hechas las alegaciones realizadas y se reanudó el plazo para dictar sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Hechos
PRIMERO.-La parte actora, D. Roque, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa, Leobel de Mora, S.L., con CIF B-84088277, en el Restaurante 'Garysol 2' que la empresa demandada tiene en el Kilometro 61 de la autovía del Mediterráneo, a la altura de La Gineta, desde el día 1 de octubre de 2014 hasta el día 16 de octubre de 2019, en virtud de contrato de duración indefinida, siendo la jornada laboral a tiempo completo en régimen de turnos de trabajo en semanas alternas el primero de los turnos de 13:00 horas a 00:00 horas de lunes a viernes y domingos, libraba los sábados; y el segundo de los turnos de 8:00 horas a 17:00 horas, de lunes a viernes y domingo, librando los sábados. La categoría profesional que consta en el contrato del trabajador era la de Ayudante de Cocina por la que percibía un salario de 1.177,68€ brutos, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, pero éste venía prestando servicios de Cocinero (documentos números 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora y de la demandada, consistentes en contrato de trabajo y nóminas del trabajador).
El salario percibido por el trabajador le era abonado por transferencia bancaria a mes vencido.
El salario de Cocinero, Grupo IV del Convenio Colectivo de aplicación, que es el del Sector de la Hostelería de la provincia de Albacete, durante el año 2018 y hasta el 30 de junio de 2019, es de 1.474,91€ brutos, con la parte proporcional de pagas extraordinarias. A partir del día 1 de julio de 2019, fecha en la que el Convenio estaba actualizado, el salario para la categoría de Cocinero es de 1.501,39€, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (Convenio Colectivo de aplicación de la Hostelería de la provincia de Albacete).
La parte actora no ostentaba la condición de representante de los trabajadores ni en el momento del despido ni en el año anterior al mismo.
SEGUNDO.-El V Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de Hostelería (ALEH V), describe en su artículo 17 B) las funciones de la prestación laboral, actividades, puesto de trabajo y tareas, entre otros de los cocineros y ayudantes de cocina. Las de un Cocinero/a son:'realizar de manera cualificada, autónoma y responsable, la preparación, aderezo y presentación de platos utilizando las técnicas mas idóneas. Colaborar en los pedidos y conservación de materias primas y productos de uso en al cocina. Preparar, cocinar y presentar los productos de uso culinario. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Revisar y controlar el material de uso en la cocina, comunicando cualquier incidencia al respecto. Colaborar en la planificación de menús y cartas. Colaborar en la gestión de costes e inventarios, así como en las compras. Controlar y cuidar la conservación y aprovechamiento de los productos puestos a su disposición'.
TERCERO.-Con fecha 1 de octubre de 2019, y con efectos del día 16 de octubre de 2019, la parte demandada, Leobel de Mora, S.L. entregó al actor carta de despido por causas objetivas, carta obrante al documento nº 1 acompañado con el escrito de subsanación de la demanda de fecha 17 de febrero de 2019, cuyo contenido se da por reproducido, en la que se indica que:
' La Dirección de la empresa ha decidido la extinción de su contrato de trabajo indefinido por causas objetivas, todo ello al amparo del art.52 c) del Estatuto de los Trabajadores. En consecuencia, el contrato que nos un quedará extinguido el próximo día 16 de octubre de 2019.
Los hechos y circunstancias que dan lugar a tal decisión son los reflejados en los resultados económicos de ala empresa que con datos verdaderamente alarmantes, habiéndose acumulado unas pérdidas durante este año de 21.000 euros, que acumuladas a las del ejercicio anterior de otros 23.000 hacen necesaria una reestructuración de personal para poder afrontar la continuidad de la misma.
En la adopción de esta decisión han sido ponderadas todas circunstancias, como la imposibilidad de efectuar un traslado o suspender el contrato temporalmente, debido al descenso de volumen de trabajo que ha producido la situación hace necesario la extinción de este contrato.
Además de todo esto la dirección de esta empresa ha realizado un estudio y seguimiento sobre su rendimiento en el trabajo en los últimos meses y ha podido comprobar que este ha sido insuficiente, estando muy lejos de o que se esperaba de Vd.
Conforme a lo establecido en el art. 53 de dicho texto legal ponemos a su disposición la cantidad de 3949,79€ equivalentes ala 20 días de salario por año de servicio que en concepto de indemnización le corresponden.
Además de la liquidación, saldo y finiquito le serán entregados en unión de la documentación necesaria para la solicitud de la prestación por desempleo, en la fecha de baja en esta empresa, es decir, el día 16 de octubre de 2019.
Al Sr. Roque le fue abonada indemnización por despido objetivo en cuantía de 3.949,49€ con la categoría de Ayudante de Cocina.
CUARTO.-Se reclaman por la parte actora, diferencias salariales como consecuencia de estar encuadrado el trabajador en una categoría inferior (Ayudante de Cocina) a la que le correspondía por el trabajo realizado (Cocinero), tarea que compartía con otros dos compañeros en el turno de mañana, el chef y una persona que se encargaba de la parrilla y desarrollando el solo el trabajo en el turno de noche.
Según el Convenio Colectivo de aplicación, el salario para la categoría de cocinero en el año 2018 y hasta el 30 de junio de 2019 era de 1474,91€, según el siguiente desglose:
-Salario base: 968,84€
-Antigüedad: 29,60€
Plus de Convenio: 85,25€
-Plus de Locomoción: 119,08€ (4,5 €/día trabajado)
-P.P. Extras: 254,11€
Las diferencias salariales reclamadas entre lo percibido y que debió percibir son las siguientes:
AÑO 2018/2019 COBRÓ DEBIÓ COBRAR DIFERENCIA
Octubre 1.217,92 1.474,91€ 256,99€
Noviembre 1.213,91€ 1.474,91€ 261,40€
Diciembre 1.204,69€ 1.474,91€ 270,22€
Enero 2019 1.177,68€ 1.474,91€ 297,23 €
Febrero 1.173,10€ 1.474,91€ 301,81€
Marzo 1.168,52€ 1.474,91€ 306,39€
Abril 1.182,26€ 1.474,91€ 292,65 €
Mayo 1.163,94€ 1.474,91€ 310,97€
Junio 1.173,10€ 1.474,91€ 301,81 €
TOTAL 2.599,47€
A partir del día 1 de julio de 2019, por la actualización del Convenio Colectivo, el trabajador reclama que debía percibir en concepto de salario mensual bruto, la cantidad de 1.503,39€ según el siguiente desglose:
-Salario base: 1.004,60 €
-Antigüedad: 30,13 €
Plus de Convenio: 86,82€
-Plus de Locomoción: 121,16 € (4,66 €/día trabajado)
-P.P. Extras: 258,68€
Las diferencias salariales reclamadas entre lo percibido y lo que debió percibir son las siguientes:
AÑO 2019 COBRÓ DEBIÓ COBRAR DIFERENCIA
Julio 1.186,84€ 1.501,39€ 314,55€
Agosto 1.177,68€ 1.501,39€ 323,71€
Septiembre 1.177,68€ 1.501,39€ 323,71€
Octubre (16 días) 628,09€ 800,74 172,65€
TOTAL 1.134,62€
Se reclaman por el trabajador 9 días de vacaciones no disfrutados del año 2019, al haber tomado vacaciones del 1 al 15 de octubre, por un importe bruto de 414€, y el abono de la bolsa de vacaciones establecida en el Convenio Colectivo para el año 2018, de 66,72€ y para el año 2019 de 67,92€.
QUINTO.-Se aporta por la parte demandada en el acto del juicio, los modelos de IVA de los años 2018 y 2019, modelos 303 de los cuatro trimestres y resumen anual, modelo 390 (documentos números 4 y 6) y el Impuesto de Sociedades de los años 2018 y 2019 (documentos números 5 y 7), documentos que se dan por reproducidos.
En Impuesto de Sociedades de Leobel de Mora, S.L., en el período de 1 de enero de 2018 a 31 de diciembre de 2018, en la Cuenta de Perdidas y Ganancias, consta una cifra de negocios de 777.871,17 € y un resultado de explotación de 890,87 €, siendo éste el resultado final de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias (documento nº 5 de la parte demandada, páginas 7 y 8 del Impuesto).
En Impuesto de Sociedades de Leobel de Mora, S.L., en el período de 1 de enero de 2019 a 31 de diciembre de 2019, en la Cuenta de Perdidas y Ganancias, consta una cifra de negocios de 821.498,21 € y un resultado de explotación de 22.531,75 €, siendo éste último el resultado final de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias (documento nº 7 de la parte demandada, páginas 7 y 8 del Impuesto).
SEXTO.-Se aporta por la parte actora como documento nº 3 en el acto de la vista un anuncio de la página milanuncios.com, de Oferta de trabajo: Cocineros-Camareros en Albacete (Albacete) de Ayudante de Cocina, en el que dice textualmente: Restaurante de carretera Repsol precisa ayud de cocina para turno continuo, trabajo fijo para todo el año, imprescindible vehículo. Borja.
El documento nº 3 de la parte demandada, aportado por ésta en el acto del juicio, consiste en contratos de trabajo de dos cocineros de la empresa, D. Casimiro y D. Borja.
SÉPTIMO.-La testigo, Dª Eugenia, que fue trabajadora de la empresa demandada hasta el año 2018, con categoría profesional de limpiadora (documentos aportados por la representación de la empresa demanda tras la celebración del juicio, que fueron admitidos), declaró en el acto del Juicio que coincidió con el actor un año, y que éste desempeñaba funciones de cocinero, preparando los menús de noche, postres, elaborando todo lo de la cocina. A preguntas de la Letrada de la parte actora si ella era Ayudante de cocina respondió que 'ayudaba al Jefe de cocina y a los cocineros' y que ella cascaba los huevos y partía pimientos, que nadie daba instrucciones a Roque. Borja, era el chef, que organizaba los horarios, el menú que se comía cada día y la organización de la cocina y ayudantes, el menú lo decía Borja, pero la elaboración los cocineros. Por la tarde estaba el cocinero y un ayudante. Manifiesta que no se enteró del despido de Roque, enterándose después que fue despedido. Y siguió manifestando que la empresa lanzó en octubre de 2019 un anuncio de Ayudante de cocina, siéndole exhibido el documento nº 3 aportado por la parte actora, e impugnado por la demandada, el cual reconocido y refiriendo que el nombre que viene, Borja es del Jefe de concina y que ese anuncio lo vio en 2019. A preguntas del Letrado de la empresa, manifiesta que estuvo un año trabajando en la empresa, de septiembre a agosto, con horario de mañanas. Respecto al anuncio de Ayudante de cocina, manifestó que llamó a Borja por el anuncio, pero no le contestó, contestando a otros compañeros suyos que fueron a la entrevista.
OCTAVO.-Con fecha 11 de diciembre de 2019, se celebró acto de conciliación ante el UMAC de Albacete que terminó con resultado de 'Intentado sin efecto por incomparecencia dela empresa demandada.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte actora, D. Roque, ejercita acción de impugnación del despido sufrido por el mismo mediante la entrega de carta de despido de fecha 1 de octubre de 2019 y con efectos del día 16 de octubre de 2019, interesando se declare su improcedencia, fundada en los siguientes motivos:
1.- En primer lugar, porque la empresa, Leobel de Mora, S.L. refiere en la carta de despido causas económicas de forma genérica sin detallar de dónde se extraen las mismas, ni se ponen en consonancia con otros indicadores de la empresa como el importe de la cifra de negocios, para determinar efectivamente su importancia, siendo que las deudas no son ciertas ni reales. La carta de despido es parca, unido al hecho de que también se menciona casusa de despido disciplinario, falta de rendimiento en el trabajo, lo que lleva a pensar que no existen causas económicas y por ello entiende el despido debe ser declarado improcedente.
2.- Que la correcta categoría profesional del actor, no es la de Ayudante de Cocina, sino la de Cocinero, compartiendo esta tarea con otros dos compañeros durante el turno de mañana y desarrollando el solo el trabajo durante el turno de noche.
3.- La indemnización por despido abonada, 3.949,49€ es inferior a la que legalmente le corresponde según su antigüedad y puesto de trabajo de Cocinero (5.010,34€,
Acumula a su pretensión de despido, la reclamación de cantidad, en concepto de diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir en el año 2018 y hasta el 30 de junio de 2019, en concepto de salario, lo que se ha desglosado en el hecho probado cuarto de esta resolución a la que cabe remitirse y ello entre la categoría profesional reconocida de Ayudante de Cocina y la efectivamente desempeñada, de Cocinero. Se reclaman asimismo 9 días de vacaciones no disfrutadas del año 2019 y la bolsa de vacaciones de 2018 y 2019. En la demanda se reclamaban horas extraordinarias, que fueron desacumuladas.
Por la parte demanda, la empresa, Leobel de Mora, S.L., se opone a la pretensión formulada de adverso, por los siguientes motivos:
1.- Entiende que el trabajador es Ayudante de Cocina, con horario de 10:00 horas a 17:00 horas, siendo su jornada máxima de trabajo de 40 horas semanales, con una base reguladora de 1.177€ mensuales, incluida la prorrata de pagas extras.
2.- La carta de despido entregada al trabajador expresa las pérdidas de la empresa, 21.000€ y 23.000€ por lo que no se genera indefensión al trabajador, siendo una cuestión de prueba en fase procesal.
3.- Tras la celebración del acto del juicio, la parte demandada presentó escrito con fecha 26 de enero de 2021, alegando la excepción de caducidad del despido, en base a las alegaciones que tuvo por oportunas y solicitando sea apreciada de oficio.
SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental aportada por las partes y testifical, que ha sido concretada en los distintos hechos probados para su mejor comprensión.
TERCERO.-En primer lugar procede resolver sobre la excepción de caducidad de la acción de despidoesgrimida por la parte demandada de forma extemporánea, ya que fue alegada en escrito presentado después de la celebración del acto del juicio, cuando debería haber sido alegada en el acto de la vista, al contestar a la demanda. Tal extemporaneidad causa indefensión a la parte contraria, que no pudo alegar y presentar prueba respecto a dicha excepción en la vista que es el momento donde se plantean las excepciones procesales. La única alegación de la parte demandada para fundamentar la caducidad es que la fecha del despido fue el día 1 de octubre de 2019 y consta en el acta de conciliación que ésta se presentó el 13/11/2019. Ahora bien, ciertamente la excepción de caducidad puede ser apreciada de oficio, si concurren los requisitos para ello, por tanto se debe dar respuesta a la misma.
El artículo 59.3ET dispone que 'el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos...'.
Así y en primer lugar, debemos afirmar que desde la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1.970 dictada en interés de Ley y recordada en la STS de 17 de septiembre de 1.992 (LA LEY 15045-R/1992) (recurso 1778/1991), no cabe computar para determinar ese plazo ni el día en que se interpone la conciliación, ni aquél en que se lleva a cabo.
En esa doctrina se dice resumidamente que '1) el plazo de caducidad de la acción de despido 'tiene una conexión directa con un futuro proceso en cuanto que la válida iniciación del mismo depende de (su) cumplimiento' ( STS 10-11-2004 ); 2) sería 'contrario a la lógica' y 'contrario a la tutela judicial efectiva que los tribunales deben dispensar' computar como hábil un día de la semana declarado inhábil, y en el que por eso no es posible presentar la demanda' ( STS 23-1-2006 (LA LEY 363/2006), rec. 1604/2005 ) ); y 3) el art. 182LOPJ (LA LEY 1694/1985) declara inhábiles 'los sábados y domingos, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad' y no resultaría razonable 'escindir la enumeración, para darle unos efectos distintos a los sábados, que los que son propios de los señalados para los restantes días incluidos en ella'.
Partiendo entonces las premisas anteriores podemos afirmar, que el plazo de caducidad previsto en el artículo 59.3 ET (LA LEY 1270/1995) para el ejercicio de la acción de despido queda gráficamente 'congelado' durante la sustanciación de la conciliación, esto es, desde el día en que se interpone la papeleta de conciliación hasta aquél en que se lleva a cabo la misma. Por tanto, teniendo cuenta esa naturaleza de la conciliación, tal y como hemos razonado, en absoluto desvinculada del proceso, no hay motivo para la no aplicación del artículo 135.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) .
El plazo de caducidad impuesto en la Ley se suspende -no se interrumpe, como el plazo de prescripción, a pesar de la incorrecta dicción legal del art. 59.3ET (LA LEY 1270/1995) - en los supuestos, y sólo en ellos, en que la Ley lo establezca , sin que ninguna otra situación pueda suspender el plazo, y la conciliación suspende el plazo de caducidad desde la presentación de la solicitud, reanudándose al día siguiente de intentado el acto o transcurridos 15 días desde la presentación y dicho acto no se haya celebrado ( art. 65.1LPL (LA LEY 1444/1995)). El día de presentación de la solicitud de conciliación no cuenta, por lo que la demanda presentada al día siguiente a la celebración del acto de conciliación no está caducada ( STS, Sala Cuarta, de 26 de febrero de 2003 (LA LEY 40897/2003), rec. 2121/2002). Esto es tanto como afirmar que el mismo día que se presenta la papeleta de conciliación el plazo ya se suspende, no al día siguiente ( STS, Sala Cuarta, de 17 de septiembre de 1992 (LA LEY 15045-R/1992), rec. 1778/1991).
En el caso de autos, ha de concluirse que la acción de despido ejercitada por la parte actora no había caducado, puesto que produciendo efectos el despido con fecha 16 de octubre de 2019, la parte demandante presenta papeleta de conciliación el día 13 de noviembre de 2019 (consumiendo 18 días, contados a partir del día siguiente de la fecha de efectos del despido y sin computar el día de presentación de la papeleta), celebrándose el acto de conciliación el día 11 de diciembre de 2019, y habiendo presentando la demanda ante la jurisdicción social el día 3 de diciembre de 2019; con lo que se ejercita la acción dentro del plazo de caducidad de 20 días. La fecha que hay que tener en cuenta para el plazo de caducidad no es la de la carta de despido (1 de octubre de 2019), sino la de efectos del despido, que en el caso de autos era el 16 de octubre de 2019.
En consecuencia, procede la desestimación de la excepción de caducidad de la acción de despido.
CUARTO.-Procede resolver a continuación, sobre la correcta categoría profesional del actor (esto es, si es ayudante de cocina o cocinero) y de una valoración conjunta de la prueba practicada en la vista y partiendo de la descripción de la prestación laboral, actividades, puestos de trabajo y tareas del área funcional segunda que el V Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de Hostelería (ALEH V), ofrece del grupo profesional de Cocinero/a: 'realizar de manera cualificad, autónoma y responsable, la preparación, aderezo y presentación de platos utilizando las técnicas mas idóneas. Colaborar en los pedidos y conservación de materias primas y productos de uso en al cocina. Preparar, cocinar y presentar los productos de uso culinario. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Revisar y controlar el material de uso en la cocina, comunicando cualquier incidencia al respecto. Colaborar en la planificación de menús y cartas. Colaborar en la gestión de costes e inventarios, así como en las compras. Controlar y cuidar la conservación y aprovechamiento de los productos puestos a su disposición', ha de concluirse que el actor Sr. Roque desempeñaba las funciones de cocinero y no de ayudante de cocina. Y ello fundamentalmente, resulta de la testifical de Dª Eugenia, que fue trabajadora de la empresa demandada, con categoría de limpiadora, tal y como se desprende de la documental aportada por la representación de la empresa demandada después del acto del juicio y que fue admitida, testigo de la que no cabe dudar de su imparcialidad, la cual coincidió con el actor durante un año, y la que en ningún momento dijo al ser interrogada que fuese ayudante de cocina, pues a preguntas de la Letrada del actor, qué si ella era ayudante de cocina, respondió que ayudaba al jefe de cocina y cocineros, sin manifestar que tuviese la categoría de ayudante de cocina. Manifestó que el demandante era cocinero, preparaba los menús de noche, postres y elaboraba todo lo de la cocina, y a ella le decía que cascase huevos y partiera pimientos, no dándole a Roque nadie instrucciones, siendo Borja, el chef, el que organizaba los horarios, el menú que se comía cada día y la organización de la cocina y de los ayudantes.
De tal modo que, se constata que D. Roque, venía desempeñando en la empresa Leobel de Mora, S.L. funciones de cocinero, sin que por la parte demandada, se haya desplegado prueba tendente a acreditar que el actor no realizaba funciones de cocinero ni tampoco las funciones inherentes a la categoría profesional de ayudante de cocina, y las concretamente desempeñadas por el actor, pese a que a lo largo de la demanda se alegaba que la categoría profesional era la de cocinero y no la de ayudante de cocina, pruebas que le correspondía desplegar en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de distribución de la carga de la prueba.
QUINTO.-Centrándonos ya, en la concurrencia de causa económica relativa a la mercantil empleadora Leobel de Mora S.L., ha de traerse a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 12 mayo 2015, rec. 1731/2014 (LA LEY 59487/2015), que tras analizar ampliamente la doctrina jurisprudencial precedente sobre la materia, determina la siguiente doctrina:
' a) la referencia a la ' causa ' como exigencia formal de la comunicación escrita en el despido objetivo ( art. 53.1.a ET(LA LEY 1270/1995)) es equivalente a la de los ' hechos que lo motivan ' en la carta de despido disciplinario ( art. 55.1ET );
b) tanto en uno como en otro caso, para que pudiera llegar a declararse la procedencia del despido tales datos fácticos que han de tener reflejo, como regla básica, en la comunicación escrita, integrada, en su caso, con la documentación acompañatoria y deben consistir en los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo, los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas ' económicas, técnicas, organizativas o de producción ' establecido en el art. 51.1.II y III ETal que también se remite el art. 52. c) ET;
c) única y exclusivamente los hechos contenidos en la comunicación escrita de despido podrán ser objeto de prueba en el correspondiente juicio, cuya carga de la prueba incumbe, como regla, al empresario, al que, además, no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido;
d) debe existir interrelación entre los hechos/causas relatados en la carta de despido y, en su caso, con los hechos que resulten como probados en la sentencia, sin que sea dable para justificar el despido adicionar como acreditados datos fácticos trascendentes ajenos o complementarios a los hechos/causas relatados en la carta de despido y documentos acompañatorios, en su caso;
e) la procedencia o improcedencia del despido solo podrá decretarse, tratándose de extinción objetiva, cuando cumplidos los requisitos formales se acreditare o no, con reflejo concreto en los hechos probados, la concurrencia de la causa legal indicada específicamente en la comunicación escrita;
f) la comunicación escrita, tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, para su validez formal debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan o de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y que esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador; y
g) tratándose de despido objetivo en el supuesto de incumplimiento de las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa 'la consecuencia, actualmente, es la declaración de improcedencia del despido'.
De la doctrina jurisprudencial antes citada cabe concluir que la comunicación escrita a que se refiere el art. 53.1 a) del ET (LA LEY 1270/1995) debe contener la suficiente información para que el trabajador, que desconoce con detalle la marcha interna de la empresa, pueda tener cabal conocimiento de las causas esgrimidas por la empresa para acogerse a esa modalidad de despido (de menor indemnización que el ordinario) y pueda arbitrar la defensa de sus intereses. Tal finalidad no se ha cumplido adecuadamente en el presente caso, pues en la comunicación de la extinción de fecha 1 de octubre de 2019, la empresa solo identifica la causa en que se funda la extinción, causa económica, con cita del precepto legal que la contempla ( art. 52 c) ET (LA LEY 1270/1995) ), pero únicamente se alega de modo genérico que 'se han acumulado pérdidas durante el año 2019 de 21.000€, que acumuladas a las del ejercicio anterior, de otros 23.000 € hacen necesario una reestructuración de personal para poder afrontar la continuidad de la empresa', no haciéndose entrega al trabajador demandante, Sr. Roque junto con la carta de despido, de las cuentas de pérdidas y ganancias de los ejercicios 2018 y 2019, ni ningún otro tipo de documentación económica que respaldase la vaga alegación de las pérdidas de la empresa que constan en la misiva, lo que cabe entender produce indefensión al trabajador.
Es en el acto del juicio donde la parte demandada, Leobel de Mora, S.L. aporta documentación económica de la empresa, consistente en los modelos 303 de IVA de los cuatro cuatrimestres de los años 2018 y 2019, así como los resúmenes anuales, modelo 390 y el Impuesto de Sociedades de los dos años referidos (documentos números 4 a 7), no presentándose otro tipo de documentación.
En el Impuesto de Sociedades de la empresa demandada, del año 2018 se desprende, que en el período de 1 de enero de 2018 a 31 de diciembre de 2018, en la Cuenta de Perdidas y Ganancias, consta una cifra de negocios de 777.871,17 € y un resultado de explotación de 890,87 €, siendo éste último el resultado final de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias (documento nº 5 de la parte demandada, páginas 7 y 8 del Impuesto). Asimismo, en Impuesto de Sociedades de Leobel de Mora, S.L., en el período de 1 de enero de 2019 a 31 de diciembre de 2019, en la Cuenta de Perdidas y Ganancias, consta una cifra de negocios de 821.498,21 € y un Resultado de Explotación de 22.531,75 €, siendo éste último el resultado final de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias (documento nº 7 de la parte demandada, páginas 7 y 8 del Impuesto). Por tanto, los resultados de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias durante los años 2018 y 2019 fueron positivos, arrojando beneficios.
En consecuencia, no quedan acreditadas las pérdidas económicas reflejadas en la escueta y genérica carta de despido que se entregó al trabajador demandante, ni tampoco en la documentación económica aportada por la empresa en el acto del juicio. Por ello, el despido del trabajador no tiene encaje dentro de lo que se entiende como despido objetivo por causas económicas. Asimismo, la testifical practicada de Dª Eugenia acredita que con posterioridad al despido de D. Roque, la empresa publicó un anuncio en la página milanuncios para contratar a un ayudante de cocina (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora), llamando la propia testigo a Borja, persona cuyo nombre consta en el anuncio, a la sazón Jefe de cocina del restaurante, como refiere la testigo, al estar interesada en el puesto, sin recibir respuesta, pero sabiendo que otros compañeros fueron a hacer la entrevista para dicho puesto, lo que viene a corroborar que la situación económica de la empresa no era tan alarmante como se decía en la carta de despido. Por todo ello, el despido del demandante se declara improcedente.
SEXTO.-De tal modo que declarado el despido como improcedente, la parte demandada, la empresa, Leobel de Mora S.L. debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones de trabajo que tenía a la fecha de su despido, llevado a cabo el día 1 de octubre de 2019, pero con efectos del día 16 de octubre de 2019, o satisfacer al mismo la indemnización prevista en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/12, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, si bien, únicamente se devengarán salarios de tramitación para el caso de que la empresa optase por la readmisión (art.56.2 del E.T.)
En consecuencia, y para el caso de que la parte demandada, optase por la indemnización al trabajador demandante, la cantidad a abonar ascendería a la suma 8.280,27 €(de los que ya tiene percibidos 3.949,49€ por su despido, cantidad ésta que debe ser descontada de la indemnización por despido que ahora se otorga), tomando como base para dicho cálculo el salario mensual de 1.501,39 €, atendiendo al período de duración de la relación laboral desde el día 1 de octubre de 2014 hasta el día 16 de octubre de 2019, fecha esta última en la que produjo efectos el despido que ahora se declara improcedente y a que no se ha venido abonando al trabajador el salario que le correspondía por la categoría profesional de cocinero que venía desarrollando.
SÉPTIMO.-Asimismo, junto con el ejercicio de la acción por despido se acumula la acción en reclamación de cantidad por diferencias salariales por importe total de 3.734,09€, de los que 2.599,47€ se corresponden con los meses de octubre de 2018 a junio de 2019 y 1.134,62€, por los meses de julio, agosto, septiembre y 16 días de octubre de 2019, por los conceptos y cuantías debidos que se han desglosado en el hecho probado cuarto de la presente resolución, que se da aquí por reproducido. Y ello, dado que la empresa tenía encuadrado al actor en una categoría inferior, Ayudante de Cocina, a la que venía desarrollando de Cocinero, cuantías correspondientes que vienen recogidas en el Convenio de aplicación para un cocinero. Por tanto, procede otorgar las diferencias entre lo percibido por el demandante como Ayudante de Cocina y lo que debía percibir como Cocinero, cantidades debidamente desglosadas en el hecho probado cuarto.
Se reclaman 9 días de vacaciones no disfrutados del año 2019, al haber tomado solo vacaciones del 1 al 15 de octubre, por un importe bruto de 414€. Alega la parte demandada que hubo un acuerdo con el trabajador respecto a las vacaciones, pero ni se dice que acuerdo fue el que se alcanzó ni se prueba de manera alguna que hubiera un acuerdo entre el trabajador y la empresa respecto a las vacaciones, debiendo probar la empresa tal circunstancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por tanto, procede otorgar al actor la cantidad solicitada por los 9 días de vacaciones no disfrutados.
Igualmente procede el abono de bolsa de vacaciones establecida en el Convenio Colectivo para el año 2018 de 66,72€ y para el año 2019 en 67,92€, no habiendo mostrado oposición la representación de la demandada al abono de dichos conceptos.
En consecuencia, de conformidad con los dispuesto en los artículos 1.091 del Código Civil, 1, 4.2f y 26 del Estatuto de los Trabajadores y demás preceptos concordantes, y a tenor de las pruebas practicadas, procede condenar a la empresa Leobel de Mora, S.L. a que abone a la parte actora D. Roque, la cantidad de 3.734,09€por diferencias salariales, la cantidad de 414€por 9 días de vacaciones y las de 66,72€por bolsa de vacaciones del año 2018 y la de 67,92€por bolsa de vacaciones del año 2019, cantidades que devengarán el 10% de interés por mora, de conformidad con lo previsto en el art. 29.3 del ET.
OCTAVO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que ESTIMANDOla demanda interpuesta a instancia de D. Roque, asistido de la Letrada Dª Gloria Campillo Garrido contra la empresa, Leobel de Mora S.L., asistida del Letrado D. Oscar Felipe Hernanz Romera, habiéndose dado traslado a Fogasa, que no comparece pese a su citación en forma,, debo DECLARAR Y DECLAROLA IMPROCEDENCIAdel despido del que han sido objeto el actor con fecha de efectos 16 de octubre de 2019 y, en consecuencia debo CONDENAR Y CONDENOa la empresa Leobel de Mora, S.L., y FOGASA, a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar la empresa en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono en concepto de indemnización de la cantidad de OCHO MILDOSCIENTOS OCHENTA EUROS Y CON VEINTISIETE CÉNTIMOS DE EURO(8.280,27 €), a la que habrá que descontar la cantidad percibida por el trabajador por su despido; con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.
Asimismo, debo CONDENAR Y CONDENOa la empresa Leobel de Mora, S.L., al pago a D. Roque, de las siguientes cantidades: TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS, CON NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (3.734,09 €), por diferencias salariales; CUATROCIENTOS CATORCE EUROS(414 €),por 9 días de vacaciones; SESENTA Y SEIS EUROS, CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (66,72€)por bolsa de vacaciones del año 2018 y SESENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (67,92€)por bolsa de vacaciones del año 2019, cantidades que devengarán el 10% de interés por mora.
El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Notifíqueseésta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicaciónpara ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sala de lo Social, debiendo anunciarse previamente ante éste Juzgado, en el término decinco díashábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.
Previniendo a la empresa demandada que para recurrir deberá acreditar haber ingresado la cantidad de 300 euros en la cuenta corriente de éste Juzgado de lo Social Nº 1 abierta en la entidad Banco Santander de ésta ciudad con la identificación 'recursos de suplicación' y nº 0038-0000-69-0949-2019 y la consignación, en su caso, de la cantidad objeto de la condena en la cuenta de este Juzgado en la misma entidad bancaria con identificación 'depósitos y consignaciones' y nº 0038-0000-65-0949-2019.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
