Sentencia SOCIAL Nº 41/2021, Juzgado de lo Social - Logroño, Sección 1, Rec 430/2020 de 01 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00041/2021

-

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47, LOGROÑO

Tfno:941-296637

Fax:941296641

Correo Electrónico:social1.Logrono@larioja.org

Equipo/usuario: SGM

NIG:26089 44 4 2020 0001339

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000430 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Victoriano

ABOGADO/A:CARMEN BENITO MARTINEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, RIOJANA DEL CAFE, S.A.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En Logroño, a uno de marzo de dos mil veintiuno.

Vistos por Dña. LUISA ISABEL OLLERO VALLÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, los presentes autos sobre extinción de la relación laboral y reclamación de cantidad, registrados bajo el número 430/20, a los que se han acumulado los autos de despido nº 441/20 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, todos ellos seguidos a instancia de D. Victoriano, asistido del Letrado Dña. Carmen Benito Martínez, frente a la empresa RIOJANA DEL CAFÉ, S.A., que no ha comparecido, y el Fogasa, asistido de Letrado habilitado; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución, ha dictado la siguiente

SENTENCIA nº 41-2021

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha de 30 de septiembre de 2.020, fue turnada a este Juzgado demanda sobre extinción de la relación laboral y reclamación de cantidad, formulada por D. Victoriano frente a la empresa RIOJANA DEL CAFÉ, S.A. y el Fogasa, en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, se concluye la demanda suplicando que, admitida la misma y los documentos acompañados, se tenga por promovida demanda sobre extinción de la relación laboral y reclamación de cantidad, y sea dictada Sentencia por la que, estimando íntegramente la presente demanda, se declare la extinción del contrato de trabajo que une al actor con la empresa en virtud de lo establecido en el artículo 50.1.b) del R. D. Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 29.1, del mismo texto, con derecho a una indemnización de 33 días por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonarle la citada indemnización; así como se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad de 2.513,92 Euros, más el 10% de interés por mora, por los conceptos especificados en este escrito.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda por Decreto de 26 de octubre de 2.020, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el 16 de febrero de 2.021, con la comparecencia en forma de la parte actora y el Fogasa. Por Auto de 13 de noviembre de 2.020 se acordó la acumulación a los presentes de los autos sobre despido seguidos en el Juzgado Social nº 2 de Logroño con nº 441/20.

TERCERO. En la vista, la parte actora ratificó ambas demandas, manifestando, en relación a la acción de despido, que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 110.b) LRJS, procede la extinción de la relación laboral a fecha de la Sentencia, dada la imposibilidad de readmisión, optando por la indemnización, y ampliando las cantidades reclamadas a 3.142'41 euros. Y por el Fogasa se realizan las alegaciones oportunas. Efectuado el oportuno traslado a la parte demandante para alegaciones; y recibido el pleito a prueba, por el Fogasa, se propuso documental; y por la actora, documental, interrogatorio de la demandada y testifical. Admitida la totalidad de las pruebas propuestas, se procedió a la práctica de la prueba testifical, con el resultado que obra en el acta correspondiente; y finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, que se mantuvieron en sus pretensiones iniciales, quedando los autos conclusos para sentencia.

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado.

Hechos

PRIMERO. D. Victoriano ha venido prestando servicios para la empresa RIOJANA DEL CAFÉ, S.A., dedicada a la actividad de tostado y comercialización de café, en el centro de trabajo situado en el Polígono Industrial Lentiscares de Navarrete (La Rioja), con antigüedad desde el 3 de febrero de 2.004, con la categoría profesional de cobrador repartidor, y un salario diario bruto de 41'32 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, que percibía mensualmente mediante transferencia bancaria; en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

SEGUNDO. El actor no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.

TERCERO. La empresa RIOJANA DEL CAFÉ, S.A. se encuentra de alta en la Seguridad Social desde el 9 de febrero de 1.990. A fecha de 12 de enero de 2.021, la empresa cuenta con dos trabajadores en alta en la Seguridad Social: el actor, Victoriano, y Tarsila, auxiliar administrativa. El 31 de agosto de 2.020 se jubiló la otra trabajadora de la empresa, Verónica, que era la persona encargada de tostar el café.

El actor disfrutó de vacaciones en el periodo comprendido entre el 13 de agosto y el 20 de agosto de 2.020. Al regresar de su periodo de vacaciones, tanto el actor como su compañera Tarsila, que también había disfrutado en esas fechas de unos días de vacaciones, ambos se encontraron con que no había café para tostar en las instalaciones de la empresa, la trabajadora que se encargaba del tueste del café se había jubilado, no se podían realizar pedidos de café porque no había dinero en las cuentas de la empresa, y no había línea telefónica ni conexión a internet porque les habían cortado el suministro por falta de pago.

Ambos trabajadores intentaron ponerse en contacto con el gerente de la empresa, Andrés, en varias ocasiones sin conseguirlo. Así, constan aportados los siguientes mensajes enviados por el actor por whatsapp al teléfono del gerente en las siguientes fechas y con el siguiente tenor literal:

- 31 de julio de 2020, a las 20'39 horas:

'Buenas! ya que no te veo, era para decirte que me cojo vacaciones'.

- 1 de septiembre de 2020, a las 10'34 horas:

'Buenos días! necesitamos hablar contigo'.

- 14 de septiembre de 2020, a las 18'44 horas, se envía como archivo adjunto, carta certificada remitida por correos el día 15 de septiembre de 2.020, a las 8'37 horas, tanto a las instalaciones de la empresa en el Polígono Lentiscares de Navarrete, como al domicilio social de la empresa en la calle Hermanos Moroy de Logroño, con el siguiente tenor literal:

'Logroño a 14 de septiembre de 2020

Muy Sr. mío,

El motivo de la presente carta constituye un intento más de ponerme en contacto con Ud., después de haberlo intentado por teléfono y vía whatssap, y de hacerle llegar mi preocupación con los hechos que han venido sucediendo en relación con la prestación de mi trabajo desde mi vuelta del periodo vacacional disfrutado en agosto.

Desde que me incorporé de mis vacaciones a finales de agosto se están sucediendo una serie de hechos que hacen imposible mi prestación de servicios, como imagino que sabe se ha jubilado mi compañera Doña Verónica, que entre sus funciones estaba la de tostar el café, y al no haber sido sustituida por otro trabajador no hay nadie en la empresa que pueda tostarlo y por tanto no es posible distribuirlo, además de que tampoco tenemos café porque no se ha podido hacer pedido por no haber dinero en las cuentas de la misma para abonarlo. Además desde mediados del mes de agosto de 2020 no hay en las instalaciones de la empresa ni línea de teléfono ni conexión a internet, la compañía telefónica contratada ha cortado el suministro por impago, y como también Ud. sabe en la actualidad se me adeudan los salarios de los meses de julio y agosto de 2020.

Todos estos hechos constituye un auténtico despido que se ha producido de manera tácita dada la imposibilidad de desempeñar mi trabajo, y por ello, y en caso de que no reciba comunicación en contrario, dejaré de prestar mis servicios con efectos del día 16.9.2020, e iniciaré cuantas acciones legales en derecho me amparen para denunciar esta situación.

Sin otro particular, atentamente.'

A partir del día 15 de septiembre de 2.020, el actor y su compañera Tarsila ya no acuden a trabajar a las instalaciones de la empresa.

CUARTO. En esa fecha, 15 de septiembre de 2.020, la empresa RIOJANA DEL CAFÉ, S.A. adeuda al trabajador los salarios correspondientes a los meses de julio de 2.020, por importe de 1.256'96 euros, agosto de 2.020, por importe de 1.256'96 euros y septiembre de 2.010 (del 1 al 15), por importe de 628'49 euros; lo que hace un importe total de 3.142'41 euros.

QUINTO. A la fecha de celebración del juicio, el trabajador sigue de alta en la Seguridad Social con la empresa RIOJANA DEL CAFÉ, S.A. La empresa ha seguido cotizando por el trabajador durante estos meses.

SEXTO. El actor presentó papeleta de conciliación sobre la extinción de la relación laboral por impago, y sobre el despido, celebrándose los días 28 de septiembre de 2.020 y 30 de septiembre de 2.020, respectivamente, ante el UMAC, con el resultando de 'intentado sin efecto'; presentándose posteriormente demanda.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente según resulta de los documentos aportados por la parte actora y por el Fogasa, en los términos que a continuación se expondrán, que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, en aplicación igualmente de las normas de la carga de la prueba de conformidad a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO. Por la parte actora se ejercita acumuladamente una acción de extinción contractual por la causa prevista en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, como consecuencia del impago de sus salarios correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre (del 1 al 15) de 2.020; y, otra, por la que se impugna el despido tácito de que fue objeto el actor con efectos del 15 de septiembre de 2.020, al llevar, desde que se incorporó a su puesto de trabajo a mediados de agosto de 2.020 al volver de vacaciones, sin poder llevar a cabo actividad alguna en el centro de trabajo, ya que no hay café para tostar, la trabajadora que se encargaba del tueste se ha jubilado, quedando en las instalaciones únicamente el actor y otra trabajadora que realizaba labores administrativas, de manera que no se podían realizar pedidos de café porque no había dinero en las cuentas de la empresa, no había línea telefónica ni conexión a internet porque les habían cortado el suministro por falta de pago, y ambos trabajadores intentaron ponerse en contacto con el gerente de la empresa, Andrés, en varias ocasiones sin conseguirlo, hasta que, finalmente, le remitieron una carta certificada en la que ambos trabajadores comunican al gerente de la empresa que, dada la imposibilidad de desempeñar su trabajo, entienden que se ha producido un auténtico despido de manera tácita, manifestando que dejarán de acudir a trabajar desde el 16 de septiembre de 2.020. El trabajador solicita que se declare la improcedencia del despido al entender que no se han cumplido las formalidades exigidas.

En relación al ejercicio acumulado de ambas acciones, la Sala Cuarta del TS en Sentencias de 10/07/07 (Rcud 604/06) y 25/01/07 (Rcud 2851/05), esta última dictada en Sala General, ha señalado que el artículo 32 de la LPL, a tenor del cual ' cuando el trabajador formule demanda por algunas de las causas previstas en el artículo 50 de la Ley del Estatuto de Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera, de oficio o a petición de cualquiera de las partes debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio', obliga no solo a acumular, sino también a debatir las dos demandas, pues así lo señala expresamente, y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia.

La interpretación de dicho artículo exige determinar previamente cuál de las dos acciones, la resolutoria o la de despido, debe resolverse primero y la incidencia que sobre una u otra produzca lo resuelto sobre la primera.

En cuanto a este punto, la Sentencia de 23-12-1996 (RJ 2205), ya expuso los criterios que podían establecerse en esta cuestión, distinguiendo según si las causas de la acción resolutoria, y la de despido eran las mismas, o independientes entre sí. En los primeros supuestos la sentencia debe analizar ambas acciones conjuntamente lo que no quiere decir que tenga que decidir las dos acciones a la vez. Por el contrario, en los segundos, a la hora de resolver qué acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo que dé prioridad a la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, cuyo éxito no impedirá el examen de la acción de despido', produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera en la condena que se impusiera, de ser también acogida la segunda; se trataría por tanto de un criterio cronológico procesal no excluyente, que no prescinde de la doble solución.

El Alto Tribunal, con su interpretación trata de evitar actuaciones torticeras como las que puede emplear el trabajador que, siendo despedido trata de enervar las consecuencias de un eventual despido procedente con la presentación de una acción resolutoria, o las que puede emplear el empresario que, ante una demanda fundada sobre resolución de contrato a instancias del trabajador busca evitar las consecuencias imponiendo el despido.

En el presente caso, los criterios causal sustantivo y cronológico temporal de las dos acciones entabladas por el trabajador no son coincidentes sino independientes pues la demanda de extinción se fundamenta en el incumplimiento empresarial del deber de abonarle los salarios que impone el artículo 4.2.f ET, y el despido tácito se basa en un supuesto incumplimiento empresarial dada la imposibilidad de desempeñar su puesto de trabajo; y la acción de resolución del contrato de trabajo si bien se presentó por el trabajador antes de ejercitar la acción de despido, ésta se ejercitó cuando ya se había producido la fecha efectiva del despido.

En el contexto descrito, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en el ordinal que antecede, procede examinar en primer término la acción de despido.

TERCERO. Así, y en cuanto a la acción de despido, procede analizar en primer lugar, el despido tácito alegado por el demandante en los autos nº 441/20 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, que se han acumulado a los presentes autos. En su demanda, se impugna el despido tácito de que entiende el trabajador que ha sido objeto con efectos del 15 de septiembre de 2.020 dada la imposibilidad de desempeñar su trabajo desde que volvió de su periodo de vacaciones a mediados de agosto de 2.020, encontrándose con que no había café para tostar, ni se podían realizar pedidos de café porque no había dinero en las cuentas de la empresa, la trabajadora que se encargaba del tueste se había jubilado, quedando en las instalaciones únicamente el actor y otra trabajadora que realizaba labores administrativas, no había línea telefónica ni conexión a internet porque les habían cortado el suministro por falta de pago, y ambos trabajadores intentaron ponerse en contacto con el gerente de la empresa, Andrés, en varias ocasiones sin conseguirlo, solicitando su calificación como despido improcedente.

Partiendo de lo anterior, debe señalarse que tanto la relación laboral, como el salario y la antigüedad del trabajador resultan acreditados por la documental aportada tanto por la parte actora como por el Fogasa, sin que exista controversia al respecto.

En segundo lugar, en relación a la acción de despido, la primera cuestión a resolver consiste en determinar si ha existido o no propiamente un despido del trabajador susceptible de calificación.

Tal como se desprende de los artículos que regulan el despido, y como declara constante jurisprudencia, para que podamos encontrarnos ante un despido es necesario que la voluntad extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral ( Sentencia del Tribunal Supremo 5.5.1988) ya que el despido es un acto unilateral de la voluntad del empresario por el que decide proceder a la extinción de la relación que le une con el trabajador, y aunque pueda manifestarse no sólo de forma expresa mediante la oportuna comunicación al trabajador sino también de forma tácita, ésta ha de deducirse de hechos que revelen claramente la voluntad expresa de poner fin a la relación ( Sentencia del Tribunal Supremo 24.3.1988 (R. 1988, 11187)) en el buen entendimiento de que el despido, al igual que el abandono, requieren voluntad resolutoria consciente del empresario, que, aunque cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, se excluye tal conclusión en aquellos supuestos en que los datos existentes denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria.

Así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de Diciembre de 1990, que desestimó el recurso de casación por infracción de ley en materia sobre despido, tiene declarado que: ' es que la acción frente al acto extintivo del empresario tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo'.

De otra parte, y, en relación al despido tácito, debe recordarse nuestra jurisprudencia al respecto: ' La jurisprudencia de esta Sala había establecido que con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que: a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS 4-07-1988 ). b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS 2-07-1985 , 21-04-1986 , 9-06-1986 , 10-06-1986 , 5-05-1988 ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS 5-05-1988 , 4-07-1988 , 23-02-1990 y 3-10-1990 ). c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( STS 4-12-1989 )( STS 16-11-1998 )'.

Esto es, para que se pueda considerar que nos encontramos ante un supuesto de despido tácito ' para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la voluntad extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica' ( STS 5-05-1988 ). En definitiva, debe existir una voluntad inequívoca de la empresa de resolver el contrato manifestada por hechos reveladores ( STS 3-10-1990 ), que puede desprenderse de actos u omisiones concurrentes que permitan presumir tal voluntad, sin que sea suficiente la acreditación de un mero incumplimiento contractual por parte del empleador ( STS 4-07-1988 )'.

Haciendo aplicación de la anterior doctrina al presente caso, y tal como consta en el relato de hechos probados, en el caso que nos ocupa cabe concluir que, si bien a la fecha del juicio el trabajador sigue de alta en la empresa y la empresa ha seguido cotizando por él a la Seguridad Social, del resto de circunstancias y datos que constan acreditados, se demuestra que ha existido por parte de la empresa demandada una voluntad tácita de tener por extinguido el vínculo laboral con el actor.

Así, con la prueba documental incorporada a las actuaciones y con la declaración como testigo de Tarsila, la otra trabajadora de la empresa que se encontró con la misma situación que el actor a la vuelta de sus vacaciones, consta acreditado que la empresa RIOJANA DEL CAFÉ, S.A., dedicada a la actividad de tueste y comercialización de café, se encuentra de alta en la Seguridad Social desde el 9 de febrero de 1.990. A fecha de 12 de enero de 2.021, la empresa cuenta con dos trabajadores en alta en la Seguridad Social: el actor, Victoriano, y Tarsila, auxiliar administrativa. El 31 de agosto de 2.020 se jubiló la otra trabajadora de la empresa, Verónica, que era la persona encargada de tostar el café.

El actor disfrutó de vacaciones en el periodo comprendido entre el 13 de agosto y el 20 de agosto de 2.020. Al regresar de su periodo de vacaciones, tanto el actor como su compañera Tarsila, que también había disfrutado en esas fechas de unos días de vacaciones, ambos se encontraron con que no había café para tostar en las instalaciones de la empresa, la trabajadora que se encargaba del tueste del café se había jubilado, no se podían realizar pedidos de café porque no había dinero en las cuentas de la empresa, y no había línea telefónica ni conexión a internet porque les habían cortado el suministro por falta de pago.

Ambos trabajadores intentaron ponerse en contacto con el gerente de la empresa, Andrés, sin conseguirlo. Así, constan aportados los siguientes mensajes enviados por el actor por whatsapp al teléfono del gerente en las siguientes fechas y con el siguiente tenor literal (documento nº 4 del ramo de prueba del actor):

- 31 de julio de 2020, a las 20'39 horas:

'Buenas! ya que no te veo, era para decirte que me cojo vacaciones'.

- 1 de septiembre de 2020, a las 10'34 horas:

'Buenos días! necesitamos hablar contigo'.

- 14 de septiembre de 2020, a las 18'44 horas, se envía como archivo adjunto, carta certificada remitida por correos el día 15 de septiembre de 2.020, a las 8'37 horas, tanto a las instalaciones de la empresa en el Polígono Lentiscares de Navarrete, como al domicilio social de la empresa en la calle Hermanos Moroy de Logroño, con el siguiente tenor literal:

'Muy Sr. mío,

El motivo de la presente carta constituye un intento más de ponerme en contacto con Ud., después de haberlo intentado por teléfono y vía whatssap, y de hacerle llegar mi preocupación con los hechos que han venido sucediendo en relación con la prestación de mi trabajo desde mi vuelta del periodo vacacional disfrutado en agosto.

Desde que me incorporé de mis vacaciones a finales de agosto se están sucediendo una serie de hechos que hacen imposible mi prestación de servicios, como imagino que sabe se ha jubilado mi compañera Doña Verónica, que entre sus funciones estaba la de tostar el café, y al no haber sido sustituida por otro trabajador no hay nadie en la empresa que pueda tostarlo y por tanto no es posible distribuirlo, además de que tampoco tenemos café porque no se ha podido hacer pedido por no haber dinero en las cuentas de la misma para abonarlo. Además desde mediados del mes de agosto de 2020 no hay en las instalaciones de la empresa ni línea de teléfono ni conexión a internet, la compañía telefónica contratada ha cortado el suministro por impago, y como también Ud. sabe en la actualidad se me adeudan los salarios de los meses de julio y agosto de 2020.

Todos estos hechos constituye un auténtico despido que se ha producido de manera tácita dada la imposibilidad de desempeñar mi trabajo, y por ello, y en caso de que no reciba comunicación en contrario, dejaré de prestar mis servicios con efectos del día 16.9.2020, e iniciaré cuantas acciones legales en derecho me amparen para denunciar esta situación.

Sin otro particular, atentamente.'

A partir del día 15 de septiembre de 2.020, el actor y su compañera Tarsila ya no acuden a trabajar a las instalaciones de la empresa.

Asimismo, consta acreditado que a fecha de 15 de septiembre de 2.020, la empresa RIOJANA DEL CAFÉ, S.A. adeuda al trabajador los salarios correspondientes a los meses de julio de 2.020, por importe de 1.256'96 euros, agosto de 2.020, por importe de 1.256'96 euros y septiembre de 2.010 (del 1 al 15), por importe de 628'49 euros; lo que hace un importe total de 3.142'41 euros. Sin embargo, la empresa ha seguido cotizando por el trabajador y su compañera durante estos meses.

En definitiva, y si bien consta la cotización de la empresa por el trabajador, el impago de salarios, la falta de ocupación efectiva y la imposibilidad de poder desempeñar su actividad laboral en su centro de trabajo, así como la falta de noticias por parte del empresario en todo este tiempo, se constata la voluntad de la demandada de dar por resuelta de manera unilateral la relación laboral con el trabajador, considerando que se ha producido un despido tácito por parte de la empresa demandada.

Así, la Sentencia de la Sala del TSJ de Galicia (entre otras sentencia de 19 de julio de 2011 (JUR 2011, 286402) Recurso nº 1669/2011 y 15 de diciembre de 2010 (JUR 2011, 58954), Recurso nº 4631/2010) ha señalado que el despido tácito no debe excluirse cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual, ya que, en caso contrario, se llegaría a la paradoja que quien 'de hecho' ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido. En este mismo sentido la sentencia del TSJ de Cataluña de 3 de febrero de 2010 (recurso 6889/2009) afirma que: ' en el ámbito del derecho laboral se considera que se produce un despido tácito por falta de pago de salarios y de ocupación efectiva, porque de esas circunstancias se desprende la evidente y clara voluntad del empresario de dar por extinguida en ese momento la relación laboral.'

En consecuencia, partiendo de lo anterior, ante la inexistencia de comunicación escrita que notifique al trabajador la extinción de su relación laboral; procede declarar su improcedencia, con las consecuencias legales correspondientes.

CUARTO. Conforme a los artículos 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y habiéndose declarado improcedente la decisión extintiva, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, deberá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación, o el abono de la indemnización legalmente prevista en dicho precepto.

Al respecto del ejercicio por parte de la parte actora y del Fogasa de la opción prevista en el artículo 110.1.a) y b) de la LRJS, el citado precepto señala:

'Artículo 110. Efectos del despido improcedente

1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoreso, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.'

De otra parte, y en relación a la opción ejercitada en el acto del juicio tanto por el Fogasa como por el trabajador demandante, la reciente Sentencia dictada por la Sala Cuarta del TS de Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 261/2020 de 17 marzo, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3752/2018, en relación a dicha cuestión señala:

'PRIMERO. -

La cuestión planteada y la sentencia recurrida

1.- La cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar, de un lado, si el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) ostenta el derecho de opción que el artículo 110.1 a) LRJS(RCL 2011, 1845) otorga al empresario demandado y, de otro, si el derecho de opción que el artículo 110.1 b) LRJSotorga al trabajador demandante prevalece sobre el derecho de opción del Fogasa.

(...)

TERCERO. -

La doctrina unificada de la Sala

1.- La cuestión planteada en el recurso ha sido resuelta por esta Sala en la STSS 4 de abril de 2019 (rcuds. 4064/2017 (RJ 2019, 2133) y 1865/2018 (RJ 2019, 1815) ) y en las recientes SSTS 13 de febrero de 2020 ( rcuds. 1806/2018 (RJ 2020 , 915 ) y 2009/2018 (RJ 2020, 1145) ), que se remiten a la primera.

2.- En efecto, en los términos y con los requisitos que a continuación se recordarán, la STS 4 de abril de 2019 (rcud. 4064/2017 (RJ 2019, 2133) ) ha establecido, de un lado que el Fogasa sí ostenta el derecho de opción que el artículo 110.1 a) LRJS(RCL 2011, 1845) otorga al empresario demandado y, de otro, que el derecho de opción que el artículo 110.1 b) LRJSotorga al trabajador demandante prevalece sobre el derecho de opción del Fogasa.

3.- En lo que al derecho de opción del Fogasa se refiere y reiterando la STS (Pleno) 5 de marzo de 2019 (rcud. 620/2018 ) (RJ 2019, 1133) , la STS 4 de abril de 2019 (rcud. 4064/2017 (RJ 2019, 2133) ) interpreta el artículo 110.1.a) LRJS, en relación con el artículo 23.2LRJS, 'en el sentido de que tales preceptos le permite(n) al Fogasa ejercitar, anticipadamente en el juicio oral del proceso de despido, el derecho de opción en sustitución de la empresa en favor de la indemnización previsto en el artículo 110.1 a) LRJS, siempre y cuando: a) se trate de empresas que no hayan comparecido; b) que estén en alguna de las situaciones del artículo 23.2 (LRJS) y, además, que sea difícil o imposible la readmisión; c) que el titular del derecho sea la empresa, no el trabajador; d) que el Fogasa haya comparecido en el momento procesal adecuado para llevar a cabo esa opción'.

La STS 4 de abril de 2019 (rcud.) ha sido reiterada por las SSTS 13 de febrero de 2020 ( rcuds. 1806/2018 y 2009/2018 ).

En consecuencia, es evidente que la sentencia recurrida no se ajusta en este extremo a la doctrina de la Sala en cuanto que niega el Fogasa un derecho que le corresponde, por lo que procede reconocerle tal derecho en las condiciones y con las consecuencias expuestas, estimando en este punto el recurso del Fogasa.

4.- Ahora bien, la doctrina de la Sala ha precisado que, en caso de ejercerse ambas opciones, el derecho de opción que el artículo 110.1 b) LRJSotorga al trabajador demandante prevalece sobre el derecho de opción del Fogasa ex artículo 110.1 a) LRJS.

En efecto, la del trabajador ex artículo 110.1.b) LRJS'es opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del Fogasa ( ex artículo 110.1 a) LRJS) que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial' (las ya citadas SSTS 4 de abril de 2019 y 13 de febrero de 2020 ).

Pues bien, habiendo declarado en el presente caso la sentencia de suplicación recurrida (y antes el juzgado de lo social) que, 'mediando petición expresa del trabajador', debe estarse al artículo 110.1 b) LRJS, la sentencia debe ser confirmada en este extremo y debe dejarse inmodificada con la única excepción de lo ya señalado respecto del derecho que corresponde al Fogasa y que la sentencia le niega.'

Siguiendo la anterior doctrina, y aplicando el criterio señalado por la Sala, en el presente caso en el que la empresa demandada, que no ha comparecido al juicio, se encuentra cerrada y sin actividad, habiendo desaparecido toda posibilidad de readmisión, la opción ejercitada por el trabajador ex artículo 110.1.b) LRJS ' es opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del Fogasa (ex artículo 110.1 a) LRJS) que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial' (las ya citadas SSTS 4 de abril de 2019 y 13 de febrero de 2020).

Por ello, estando acreditada la imposibilidad de readmisión del actor, y habiendo anticipado el trabajador demandante la opción por la indemnización en la sentencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 110.1.b) LRJS, procede declarar tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación laboral en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia, con condena, igualmente, al abono de salarios de tramitación.

La indemnización, con arreglo a las normas legales antes expresadas, se fija en 9.658'55 euros.

Asimismo, y según la doctrina establecida por la Sala Cuarta del TS, en sentencia de 21 de julio de 2.016, rec. 879/2015, que declara que procede la condena a los salarios de tramitación cuando la sentencia que declara la improcedencia del despido y el derecho a la indemnización correspondiente, declara asimismo la extinción de la relación laboral por el cese de la actividad empresarial, siempre que se cumplan los dos requisitos siguientes: a) Que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante. b) Que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal; procede, asimismo, la condena de la demandada al abono al trabajador de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 15 de septiembre de 2.020, hasta la fecha de la presente resolución, 1 de marzo de 2.021, a razón de 41'32 euros/día, descontándose los periodos en los que hubiera existido actividad laboral o la diferencia percibida, en su caso.

QUINTO. En segundo lugar, en cuanto al ejercicio de la acción de extinción, habiendo interesado la parte actora la extinción de la relación laboral por incumplimiento grave del empresario, debe recordarse al menos en parte la regulación que, en dicha materia, contiene nuestro Ordenamiento Jurídico:

El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores establece que: '1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados. 2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente'

Asimismo, debe decirse que el incumplimiento del empresario que dé lugar a la resolución del contrato ha de tener su origen en una conducta grave que, de modo culpable, lesione los derechos del trabajador ( STS 4-03-1999), lo cual debe ponerse en relación con el caso concreto ( STS 25-09-1995).

Así el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de noviembre de 2.000 (dictada en unificación de doctrina) recogía la doctrina de la causa alegada por el actor: 'La Sentencia de 25 de enero de 1.999 (RJ 1999898) sintetiza esta doctrina, señalando que: 1) conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del artículo 50.1ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado» la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» arts. 4.2 f) y 29.1ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), 2) en consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. La sentencia añade que «cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador «ex» art. 50.1 b) ET, con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél», pues «si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción 'ex' arts. 41, 47, 51 ó 52 c) ET, pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual 'ex' art. 50.1 b) ET a instancia de los trabajadores afectados'.

Señalado lo anterior, el impago o el retraso en la satisfacción de los salarios debidos, así como la gravedad de ello, ha de ser examinada en el acto de juicio, puesto que es en ese momento en el que se lleva a cabo la actividad probatoria, se precisan los hechos y se formulan las alegaciones en derecho, esto es, el momento en el que tiene lugar el efecto preclusivo al que se refiere el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En consecuencia, en el proceso sobre resolución del contrato de trabajo por impago de salarios, lo relevante es la situación existente en el momento del juicio, momento ese en el que han de computarse los salarios impagados y/o los retrasos habidos en el pago de los mismos, en orden a valorar la gravedad del incumplimiento, de suerte tal que el eventual pago de lo debido antes del acto de la vista determina la conversión del impago en simple retraso, ya que ese hipotético pago durante el proceso opera objetivamente el efecto de que los salarios han sido ya satisfechos y, por ende, ya no se deben.

Por otro lado, el incumplimiento empresarial que se está comentando puede revestir las siguientes manifestaciones esenciales: retraso en el pago de los salarios debidos, falta de pago de diferencias salariales o incumplimiento pleno y completo de la obligación empresarial. Sin duda, para la apreciación de la gravedad en las dos primeras de las manifestaciones citada, se requiere una mayor reiteración, una cierta entidad del tiempo de retraso y la importancia porcentual de las diferencias salariales en el monto total del salario. Por el contrario, cuando del impago se trata, el margen de tolerancia para afirmar la gravedad de la conducta ha de ser lógicamente menor, puesto que el deber de pago del salario es cualitativamente más exigible que el deber de pago puntual, y porque ese incumplimiento coloca al trabajador en indiscutibles situaciones de necesidad.

SEXTO. Hechas las anteriores consideraciones, con la prueba documental aportada por la parte actora, y no habiéndose practicado prueba en contrario respecto del cumplimiento de la empresa de la obligación de remunerar al trabajador, no demostrándose el cumplimiento de dicha obligación por aquella, entrando así en la valoración de lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 91 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en virtud de las normas de la carga de la prueba, ha resultado igualmente acreditado el incumplimiento del empresario por impago de dos nóminas y media hasta la fecha de extinción del contrato del trabajador.

Hechas las anteriores consideraciones, y a la luz de la doctrina señalada, a la vista de los parámetros señalados, y según se desprende de la documental unida a las actuaciones, debe señalarse que, en el presente supuesto, no concurren los requisitos exigidos que permitan calificar como grave el incumplimiento empresarial y otorgar la extinción contractual solicitada.

Por ello, procede desestimar la pretensión de extinción instada.

SÉPTIMO. Por último, en relación a la acción de reclamación de cantidad, por la parte actora se reclaman frente a la empresa demandada las cantidades adeudadas en virtud del contrato laboral existente por los siguientes conceptos: los salarios correspondientes a los meses de julio de 2.020, por importe de 1.256'96 euros, agosto de 2.020, por importe de 1.256'96 euros y septiembre de 2.010 (del 1 al 15), por importe de 628'49 euros; lo que hace un importe total de 3.142'41 euros.

Los conceptos son reclamados al amparo de lo dispuesto en los artículos 4.2 f) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores en su Texto Refundido aprobado en Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. De acuerdo con lo establecido en dichos preceptos, los trabajadores tienen derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida; percepción de salarios, que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador, y que viene constituida por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de aquellos que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellas otras indemnizaciones que legalmente correspondan ( artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores).

Sentado lo anterior y partiendo de dichos preceptos debe señalarse que de la prueba practicada, esencialmente la prueba documental, las percepciones salariales reclamadas, y el devengo de las mismas ha resultado acreditado. Del mismo modo, y no habiéndose practicado prueba en contrario respecto del cumplimiento de la empresa de la obligación de remunerar al trabajador, no demostrándose el cumplimiento de dicha obligación por aquella, entrando así en la valoración de lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 91 de la Ley de Procedimiento Laboral, en virtud de las normas de la carga de la prueba, ha resultado igualmente la ausencia de pago y en consecuencia la legitimación del actor en la reclamación de su pretensión.

Por todo ello, y, en consecuencia, procede estimar la demanda, condenando a la empresa demandada a abonar al trabajador la cantidad de 3.142'41 euros en concepto de salarios adeudados; cantidad que deberá incrementarse con el interés legal por mora que determina el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores dada la naturaleza salarial de la deuda.

OCTAVO. Por último, en aplicación de lo establecido en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente la demanda de despido y sobre extinción de la relación laboral y reclamación de cantidad, acumuladas, presentadas por D. Victoriano frente a la empresa RIOJANA DEL CAFÉ, S.A. y el FOGASA, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar la improcedencia del despido decretado por la empresa RIOJANA DEL CAFÉ, S.A. respecto del actor en fecha de 15 de septiembre de 2.020.

2. Declarar tener por hecha la opción por la indemnización, declarando extinguida la relación laboral a fecha de la presente Sentencia; y condenar a la empresa a que abone al trabajador en concepto de indemnización la suma de 9.658'55 euros; así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 15 de septiembre de 2.020, hasta la fecha de la presente resolución, 1 de marzo de 2.021, a razón de 41'32 euros/día, descontándose los periodos en los que hubiera existido actividad laboral o la diferencia percibida, en su caso; sin perjuicio de las responsabilidades legales del FOGASA.

3. Condenar a la empresa RIOJANA DEL CAFÉ, S.A. a abonar al actor la cantidad de 3.142'41 euros, en concepto de salarios adeudados, más los intereses señalados.

4. Hacer pasar al Fogasa por los anteriores pronunciamientos, dentro de los límites de su responsabilidad legal.

Notifíquese a las partes y al FOGASA en legal forma.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación; debiendo la empresa condenada si fuere ésta la que recurriere, presentar resguardo acreditativo de haber ingresado tanto el importe de la condena como el depósito de 300 euros previsto en el artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado-Juez que la dicta, leyéndola en audiencia pública en el lugar y fecha antes indicados, de lo que doy fe.