Sentencia SOCIAL Nº 41/2022, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 1, Rec 586/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00041/2022

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223646

Fax:924241714

Correo Electrónico:social1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: FPG

NIG:06015 44 4 2021 0003396

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000586 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Eugenio

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:JESUS LARA BUENO

DEMANDADO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE ALBURQUERQUE

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

En la ciudad de Badajoz, a diez de febrero de dos mil veintidós.

Don Juan Antonio Boza Romero, magistrado del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 41/2022

Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, magistrado del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre despido, promovidos por don Eugenio, por el que compareció el graduado social D. Jesús Lara Bueno, frente al Ayuntamiento de Alburquerque, por el que compareció el letrado D. Rafael Arenas Marmejo. También compareció el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 5-11-2021 se presentó demanda que tuvo entrada en este Juzgado suscrita por la parte actora frente a la demandada en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó al acto de juicio a las partes para el día 1-2-2022, fecha en que tuvo lugar el acto señalado, con la comparecencia indicada en el encabezamiento. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda y solicitó el dictado de sentencia de acuerdo con el suplico de la misma, previo recibimiento del pleito a prueba. La parte demandada se opuso a la demanda solicitando sentencia absolutoria. El Ministerio Fiscal reservó sus alegaciones a resultas de la prueba que se practicara. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, elevándose las conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El actor, D. Eugenio, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha prestado sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la parte demandada, desde el 27-4- 2005, mediante una serie sucesiva de contratos temporales a tiempo completo entre los que se iban intercalando contratos por obra o servicio determinado y contratos eventuales por circunstancias de la producción, con la categoría profesional de auxiliar de lavandería -hecho no controvertido- y salario mensual, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, de 1.108,33 euros (diario de 36,94 euros) -nóminas aportadas por la parte demandada como bloque documental nº 4 (folios 207 a 2015) -.

SEGUNDO.-En fecha 28-8-2021 el actor formuló demanda sobre reclamación de cantidad (salarios) frente al Ayuntamiento demandado doc. nº 4 aportado por la parte actora-.

En fecha 26-5-2021 el actor presentó frente al Ayuntamiento demandado demanda en solicitud del reconocimiento de la condición de indefinido no fijo -doc. nº 5 aportado por la parte actora-.

En fecha 11-10-2021 el actor presentó demanda frente al Ayuntamiento por impago del subsidio de incapacidad temporal -doc. nº 6 aportado por la parte actora-.

En fecha 20-9-2021 el actor formuló reclamación administrativa previa sobre reconocimiento del derecho al plus de antigüedad -doc. nº 7 aportado por la parte actora-.

En fecha 13-7-2021 el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo sobre impago de salarios y en fecha 9-9-2021 sobre incumplimiento en el pago del subsidio por incapacidad temporal -docs. nº 8 y 9 aportados por la parte actora-.

TERCERO.-En fecha 17-8-2021 el actor inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de epilepsia convulsiva generalizada crisis comicial, configurándose dicho proceso como corto de duración estimada de 30 días -docs. nº 1 aportado por la parte actora-.

CUARTO.-En fecha 30-9-2021 el actor fue dado de baja en la Seguridad Social como trabajador de la entidad local demandada. También lo fueron otros 54 trabajadores, siendo así que a 50 trabajadores se les renovó en septiembre de 2021 los contratos de trabajo y no así a cinco trabajadores, que se encontraban en IT o en cobro de prestaciones sociales, entre los que se encontraba el actor -contratos de trabajo aportados por la demandada, doc. nº 7 aportado por la demandada (folio 223), informe de vida laboral aportado por la parte actora y hecho no controvertido-.

La contratación del actor estaba vinculada al desarrollo de las tareas propias como auxiliar de lavandería en el centro ocupacional de discapacitados de Alburquerque, acogido a las subvenciones de la Junta de Extremadura para el centro de ocupación de discapacitados -contratos de trabajo aportados por la parte demandada-. El actor tiene reconocido un grado de minusvalía por discapacidad física-psíquica del 65% desde el 23-2-1998 -folio 64-.

Antes de darse de baja, el actor llegaba al trabajo, se sentaba allí y estaba de brazos cruzados hasta las tres de la tarde porque las máquinas estaban estropeadas -interrogatorio del actor-.

La máquina de lavandería se estropeó y dejó de funcionar y, al ver que los costes de reparación resultaban imposibles de asumir, se contrató un servicio externo y desapareció el de lavandería, sin que el actor hiciera nada porque se externalizó el servicio -interrogatorio del testigo D. Leonardo, asesor del Ayuntamiento y anterior alcalde del mismo-.

El contrato temporal que se extinguió en fecha 30-9-2021 se inició el día 1-7-2021 y tenía una duración prevista hasta el 30/09/2021 - folios 197 a 201-.

QUINTO.-El número de reclamaciones laborales contra el Ayuntamiento que se han recibido por parte de trabajadores que siguen trabajando en el mismo, bien sea por reclamación administrativa o judicial, en demanda de sus derechos por 'antigüedad', 'cantidad adeudada' o 'condición de personal indefinido no fijo', asciende a un total de 134 -folio 223-.

SEXTO.-El demandante no ha ostentado en la entidad demandada durante el último año anterior a la expiración de la relación laboral cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores -hecho no controvertido-.

SÈPTIMO.-En fecha 4-10-2021 el actor formuló frente al Ayuntamiento demandado reclamación administrativa previa sobre despido nulo y subsidiariamente improcedente -documental aportada con la demanda-.

Fundamentos

PRIMERO.-A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de las pruebas practicadas en el juicio, consistentes en la documental aportada por ambas partes y en el interrogatorio del actor y de testigo, considerándose únicamente relevante la que se especifica al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo.

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, se planteó por la parte demandada, al amparo del art. 85.2 LRJS, las excepciones de litispendencia, por encontrarse pendiente de enjuiciar un procedimiento de reclamación la condición de indefinido no fijo del Ayuntamiento, así como la excepción de caducidad, por no ser necesaria la reclamación administrativa previa. A estas excepciones se opuso la parte actora.

En cuanto a la excepción de la litispendencia, la misma ha de ser desestimada, pues como requisito imprescindible de la misma se encuentra el que exista identidad de hechos, lo que no sucede en este caso, puesto que la demanda rectora de este procedimiento incluye hechos tales como una extinción de la relación laboral que no se dan en la de declaración de relación laboral indefinida, siendo así que en el que nos ocupa procede entrar a resolver sobre esta cuestión con carácter prejudicial al enjuiciamiento de la extinción por tratarse de hechos constitutivos de las circunstancias profesionales del trabajador que necesariamente se han de plasmar en la sentencia de despido, por lo que será lo que se resuelva con carácter firme en este procedimiento lo que vincule con carácter de cosa juzgada ( y, previamente a la firmeza, a título de litispendencia, como institución preventiva de la cosa juzgada) al procedimiento declarativo de derechos pendiente de enjuiciar, por abarcar este proceso de despido ya todo el objeto del declarativo de derechos.

Por lo que se refiere a la caducidad, resulta de aplicación el art. 69.3 LRJS, según el cual 'En las acciones derivadas de despido y demás acciones sujetas a plazo de caducidad, el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos.'

En las presentes actuaciones, se observa que la reclamación previa se planteó el día 4-10-2021, es decir, habiendo pasado un día del plazo de caducidad. Como no consta acreditado ni se ha aportado contestación a la reclamación previa ni existe tampoco norma reguladora del procedimiento administrativo, se ha de entender, conforme a lo dispuesto en el art. 21.3 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, que la vía administrativa se agotó a los tres meses desde la fecha de interposición de la reclamación previa. Por tanto, el agotamiento de tal vía administrativa, que tiene como efecto, según el art. 73 LRJS, el reanudar el plazo de caducidad que se encontraba suspendido, se produciría mucho después de la presentación de la demanda que se interpuso el 5-11-2021, por lo que no se habría sobrepasado el plazo de 20 días de caducidad a que se refiere el art. 103 y 69.3 LRJS, por lo que la excepción planteada en este sentido debe ser desestimada.

Cierto es que existen pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia, como el contenido en la STSJ de la Comunidad Valenciana, de 28-10-2019 o STSJ de Andalucía, de 15 de mayo de 2019, que consideran que, como en la actualidad no resulta necesario interponer reclamación previa para poder presentar una demanda por despido contra una Administración Pública, la interposición de la misma no suspende el cómputo del plazo de caducidad para reclamar contra el despido. No obstante, en esta sentencia se ha de seguir el criterio sentado por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en su sentencia de 25-7-2018,que, por los argumentos jurídicos que expresa en su fundamento de derecho tercero, y que en esta sentencia se acogen, se asumen y se dan por reproducidos, considera que 'no es conforme a la buena fe que la Administración no conteste a la reclamación previa o solicitud inicial deducida por el trabajador para luego invocar lo innecesario de dicha reclamación para sustentar la excepción de caducidad de la acción de despido ejercitada.'

TERCERO.-Precisado lo anterior y resueltas las excepciones procesales, cabe entrar en la primera cuestión planteada relativa a la pretensión de nulidad del despido. En este sentido, la parte actora defiende la existencia de un despido nulo al vincular el hecho del despido con una represalia sus reivindicaciones laborales y por haber interpuesto varias demandas contra la empresa, así como haber sido despedido durante el periodo de incapacidad temporal.

La parte demandada se opuso a esta pretensión alegando que la extinción de la relación laboral nada tiene que ver con reivindicaciones laborales del actor ni con su situación de incapacidad temporal, sino con el hecho de que existía necesidad de realizar un plan de ajuste por haber sido embargados los tributos del Ayuntamiento, señalando que después de las reivindicaciones laborales se ha contratado al actor y que solo no se ha renovado el contrato después a personas que estaban cobrando prestaciones.

Vistas las posiciones de las partes, el art. 181.2 LRJS establece que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Asimismo, el art. 96.1 LRJS dice que 'En aquellos procesos en que las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.De la normativa expuesta se desprende que , para poder entrar a valorar si la demandada ha acreditado una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas, la parte actora ha de constatar la concurrencia al menos de indicios de haberse producido la violación de algún derecho fundamental de los protegidos en la Constitución, pues, como dice la STS de 9 de febrero de 1996 'para que haya lugar a esta inversión no basta la mera alegación, es preciso acreditar indicios de violación' de un derecho fundamental,' y los indicios son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.'

En relación con la garantía de indemnidad previsto en el art. 24 CE, la STSJ de Cataluña, de 22 de febrero de 2013 dice que ' La garantía de indemnidad supone una protección al trabajador que denuncia o acciona contra la empresa en defensa de sus derechos o intereses frente a posibles actuaciones de represalia de la empresa contra el trabajador denunciante. Para ello, y para evitar que la denuncia o acción de un trabajador se convierta en una patente que impida a la empresa tomar alguna medida legítima contra el trabajador en el futuro, el Tribunal Constitucional ha establecido, a través de la casuística, una serie de supuestos o de circunstancias que, si se dan, producen la duda razonable, el indicio, de que dicha actuación empresarial no tiene más fundamento o se basa principalmente en una represalia frente al trabajador incómodo.

La primera de las circunstancias, la más abundante, y casi definitiva responde al tiempo transcurrido entre la acción del trabajador y la reacción empresarial. En estos casos la relación acción-reacción suele ser inmediata o, como mucho de meses.'

Por su parte, la STSJ de Madrid, de 4-4-2016, señala que 'Declara la sentencia 6/11 del Tribunal Constitucional lo siguiente: 'Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril , FJ 2 ; 87/2004, de 10 de mayo , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero , FJ 3 ; 144/2005, de 6 de junio, FJ 3 ; y 125/2008, de 20 de octubre , FJ 3).

En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 24.1 CE y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ].

Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue «la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero , FJ 6 ; 124/1998, de 15 de junio , FJ 2 ; 126/1998, de 15 de junio , FJ 2 ; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4 ; y 66/2002, de 21 de marzo , FJ 3).» ( STC 80/2005, de 4 de abril , FJ 5).

En esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador.

En suma, el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva.

Por tanto, como la vulneración del artículo 24.1 CE puede producirse en ese doble plano (lesiones intencionales y lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad) el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer ámbito (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde ese prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo'.

Por lo que se refiere a la distribución de la carga de la prueba, señala la sentencia 92/09 del TC que, según reiterada doctrina, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

Ciertamente en varias sentencias, como las 55/2004 y 16/2006, el TC ha precisado que en el ámbito laboral la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes', norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Y, con cita de la STC 14/1993 , se ha recordado que la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Razona el TC que si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta.

Ahora bien, tratándose del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, alguna conexión tiene que exigirse con el futuro ejercicio de una acción judicial para que pueda apreciarse la lesión de la garantía de indemnidad. [...]'.

Pues bien, teniendo en cuenta la doctrina mencionada y a la vista de la prueba practicada en este caso relativa a esta cuestión, se observa que ya desde mayo de 2021 el actor venía interponiendo reclamaciones judiciales frente a la demandada. Como señala la parte demandada, a pesar de estas reclamaciones que ya le eran conocidas, se siguió contratando al actor, como lo demuestra que su último contrato fue de fecha posterior al comienzo de las demandas, pues se formalizó el día 1-7-2021. Este contrato, a su vez, tenía una fecha específica de término, que era el 30-9-2021, que es cuando se produjo la extinción de la relación laboral que nos ocupa, todo lo cual permite concluir razonablemente que dicha extinción no tuvo como móvil las reivindicaciones laborales del actor, que por otro lado se habían hecho por muchos otros trabajadores que no consta que no vieron extinguida definitivamente sus relaciones laborales por esta causa. Por ello, no puede considerarse que el despido sea nulo por vulneración de la garantía de indemnidad.

La siguiente cuestión a dilucidar es la relativa a si el despido del trabajador obedece a un móvil discriminatorio por razón de discapacidad que conculcaría el art. 14 CE, pues, como dice la STSJ del País Vasco, de 6-11-2018, 'el Tribunal Constitucional, desde la sentencia 264/1.994, de 3 de octubre , no duda en considerar que la discapacidad es una de las causas de discriminación proscritas en el ordenamiento jurídico y por tanto, incluida dentro de las circunstancias personales o sociales con que termina el artículo 14 de la Constitución cuando fija el derecho fundamental a la igualdad de trato ante la ley y a no ser discriminado por este tipo de circunstancias. En similar sentido, su posterior sentencia 10/2014, de 27 de enero '.

Teniendo en cuenta lo dicho, para resolver esta cuestión, lo primero que habrá que determinar es si la epilepsia que alega padecer el actor se puede equiparar a una situación de discapacidad y, al respecto, para conceptuar lo que es la discapacidad, se puede acudir a la definición dada por la Convención de la ONU, ratificada por la Unión Europea mediante Decisión de 26 de noviembre de 2009, que reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.»

Precisado lo anterior, y con base en las SSTS de 26-2-2018 y de 1-3-2018, que a su vez se hacen eco de la doctrina jurisprudencial europea más reciente, puede considerarse que la situación del actor resulta equiparable al concepto de discapacidad descrito por dicha doctrina jurisprudencial europea, por cuanto la misma representa una enfermedad diagnosticada, cuando menos, de larga duración.

Ahora bien, esta situación ya era conocida por la empresa con bastante antelación a que se produjera la extinción de la relación laboral, pues el actor ya tenía reconocido un grado de minusvalía del 65% por discapacidad física-psíquica desde el 23-2-1998 y precisamente fue contratado a partir del 27-4-2005 para desempeñar tareas en el centro ocupacional de discapacitados acogido a subvenciones que el Ayuntamiento percibía para dicho centro ocupacional, lo que no constituye precisamente un indicio de discriminación, pues se entiende -como lo hace, por ejemplo, la STSJ de Cataluña, de 8 de abril de 2019- que la proximidad temporal entre el conocimiento empresarial de la enfermedad presentada y la adopción de la medida extintiva es uno de tales indicios, que como tal no concurre en este caso, sin que tampoco se dé el indicio de que el actor tuviera largos periodos de baja de incapacidad temporal debidos a su enfermedad (de hecho, solo consta un periodo de incapacidad temporal iniciado en fecha 17-8-2021 que se configuró en principio como un proceso corto de duración estimada de 30 días, sin que, por otro lado, conste siquiera que la empresa conociera la causa por la que el actor se dio de baja, pues el parte entregado al Ayuntamiento fue el ejemplar para la empresa en el que no aparece el diagnóstico de la baja), siendo así que, como recuerda la STSJ de Canarias, de 19-9-2019, 'para que pueda estimarse el despido nulo por razón de discriminación por discapacidad, es necesario que el empresario tenga indicios que le llevan a creer que después de la IT el trabajador no va a estar en las mismas condiciones de salud para afrontar su trabajo y que la patología haga previsible un largo periodo de incapacidad temporal'.Por tanto, al no considerarse que en este caso concurran indicios suficientes de discriminación por razón de discapacidad, no cabe que se dé la inversión de la carga de la prueba de la justificación objetiva y razonable de la medida adoptada.

Distinto es que al actor pueda ser considerado como enfermo en el periodo en que estuvo en situación de IT. No obstante, la enfermedad no puede ser equiparable sin más a la discapacidad a efectos discriminatorios, por lo que, aunque la demandada haya despedido al actor a sabiendas de que se encontraba en situación de incapacidad temporal, no se podría apreciar ese despido por enfermedad sin más cualificaciones como un despido acreedor a la declaración de nulidad, puesto que en este caso el derecho constitucional podría estar en juego sería el derecho a la protección a la salud reconocido en el art. 43.1 CE, que no está comprendido en la categoría de derechos fundamentales y libertades públicas a la que se refieren los arts. 55.5 ET y 108.2 LRJS para declarar el despido como nulo. Tampoco el derecho al trabajo que se dice conculcado por la parte actora, y que se reconoce en el art. 35 CE, está catalogado como derecho fundamental que pudiera sustentar una pretensión de nulidad del despido.

Para apoyar esta solución, cabe mencionar la STS de 1 de marzo de 2018, según la cual, 'Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

E n la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): 'Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:

'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)'

E n cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:

'Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:

1 º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2 º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)'.

3 º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4 º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5 º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6 º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51).'

E n cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:

« 1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).

2 1.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»

E n las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

L a citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Covención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

L a STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de « discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

P rosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de « discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.

4 2. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de « discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»

A l historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.'

R esumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

L a situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de ' discapacidad' distinta de 'la enfermedad en cuanto tal' en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a 'enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador' sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora.'

Además, cabe añadir que el último contrato tenía una fecha prevista de extinción, que era el 30-9-2021, fecha en que no solo se extinguió el contrato del actor sino el de otros 54 trabajadores, por lo que no se daría el elemento discriminador que requiere un trato desigual para situaciones iguales. Cierto es que a 50 trabajadores se les volvió a contratar seguidamente a la extinción y no al actor, como tampoco a otros que se encontraban en situación de IT, pero esto tampoco puede resultar extraño dado que en la fecha de extinción el actor también se encontraba en situación de IT, que es incompatible con el trabajo y con la percepción de salarios, tal y como se desprende de los arts. 169 a 171 LGSS.

T odo ello supone que no pueda considerarse el despido como nulo por vulneración de derechos fundamentales, como también entendió el Ministerio Fiscal.

Partiendo de lo dicho, y dada la alegación de fraude de ley en la contratación temporal y a la vista del periodo contratado que se constata en el hecho probado primero, sería de aplicación el art. 15.5 ET que, en su redacción vigente al tiempo de los hechos, establece lo siguiente: ' Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.'

Pues bien, aplicando la normativa expuesta a los hechos probados, se observa que la contratación de la actora se articuló a través de una multitud de contratos temporales por obra o servicio y eventuales por circunstancias de la producción y que dicha contratación se prolongó por un plazo superior a 24 meses en un periodo de treinta, lo que supera con creces el periodo establecido en el indicado art. 15.5 ET, por lo que el actor ya había adquirido la condición de trabajador indefinida no fijo, al no acreditarse en la contratación llevada a cabo en este caso el seguimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad para la adquisición de trabajador fijo, como dice la STSJ de Andalucía, de 7 de junio de 2011,'esta Sala en su sentencia de 7.10.2010, nº 2714/2010, dispone que desde la SSTS de 1998, hay que examinar la distinción entre el carácter indefinido del contrato y la fijeza en plantilla. El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas.'

Por todo ello, si el contrato concertado se entiende realizado por tiempo indefinido, la decisión de la empleadora de poner término al mismo ha de estimarse como un despido, el cual, al no estar fundamentado ni justificado en ninguna de las causas legalmente establecidas en los arts. 51 a 54 ET ni guardar los requisitos de forma previstos en el art. 53 ET o 55.1 ET, ha de calificarse como improcedente, con los efectos previstos en el art. 56 del E.T. y 108 y 110 de la LRJS. Ello es así porque, si el contrato concertado se entiende realizado por tiempo indefinido, la decisión empresarial de poner término al mismo ha de estimarse como un despido, el cual, al no estar fundamentado ni justificado en ninguna de las causas legalmente establecidas en los arts. 51 a 54 ET ni guardar los requisitos de forma previstos en el art. 53 ET o 55.1 ET, ha de considerarse como improcedente.

Cabe hacer una última matización en cuanto a las circunstancias profesionales del trabajador en relación con el salario propuesto por la mismo y, al respecto, se ha de señalar que no se ha estimado como salario el propuesto por el actor sino que se ha tomado como salario regulador del despido el alegado por el Ayuntamiento, y que es el que se corresponde con el percibido con anterioridad a la baja médica, que era esencialmente igual en todos los meses, según se observa de las nóminas aportadas, debiendo excluir del cómputo los periodos de incapacidad temporal puesto que en los mismos no se percibe salario sino prestaciones de la Seguridad Social, siguiendo con todo ello la doctrina mantenida por la STSJ de Cataluña, de 15-5-2012 (rec. 955/2012), según la cual 'pese a que la Juez 'a quo', para fijar el salario regulador del despido, tiene en cuenta el del mes anterior al inicio de la IT, por importe de 1240,54 euros, no tiene en cuenta sin embargo el promedio de las retribuciones variables abonadas en los doce meses anteriores a la baja médica, que según los cálculos de la parte recurrente, no desmentidos de contrario, asciende a 305,14 euros. La regla general de que, a efectos de las indemnizaciones por despido deberá estarse al salario efectivamente percibido por el trabajador al tiempo del despido, debe aplicarse cuando las retribuciones en los últimos meses son esencialmente iguales o existen pequeñas diferencias, pero no cuando, como es el caso, se perciben distintas cantidades cada mes y las diferencias son evidentes por los diversos complementos por actividad, incentivos y primas que constan en las nóminas, en cuyos supuestos habrá de estarse al salario real promediado incluyendo los diferentes complementos fijos y funcionales variables. Señala la sentencia de esta Sala de 13-1-2009 que 'Es doctrina clásica la de que el salario a efectos del despido es el anterior a la fecha de éste. Tal tesis se matiza en el sentido de que si el salario es variable mensualmente en supuestos de existencia de pluses por rendimiento distintos entre otros, el salario ha de promediarse mensualmente a fin de obtener un importe no meramente aleatorio, sino que se acerque lo más posible a lo que realmente es el salario del trabajador, pues de otro modo puede tanto elevarse como rebajarse de forma meramente circunstancial, según sea el salario del mes anterior al despido. Esto es precisamente lo que ocurre en el presente caso, en que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta al aportar como salario el del mes anterior al inicio de la incapacidad temporal -e independientemente de lo que proceda respecto de la base reguladora del subsidio de la incapacidad temporal - que éste no era el salario de la trabajadora, pues variaba cada mes, de forma que procede en el presente caso adoptar como salario el promedio anual que se acredita percibía, por la inclusión de un incentivo que existía mensualmente , excepto precisamente en el mes que se adoptó como base y en otro mes anterior...La indemnización habrá de fijarse en base a este módulo salarial...'. Por su parte, la STSJ Comunidad Valenciana de 23/3/05 señala que 'Al componerse el salario de la trabajadora de una retribución variable (...) la cifra a tomar en cuenta debe ser la percibida en la anualidad precedente, y no las del último mes anterior a sus períodos de baja, donde las retribuciones ocasionalmente eran mayores de las habituales'.

Lo expuesto deriva en la estimación parcial de la demanda interpuesta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Eugenio frente al Ayuntamiento de Alburquerque, en acción de despido y vulneración de derechos fundamentales, con intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar la decisión extintiva adoptada por la parte demandada con efectos de 30-9-2021 como despido improcedente, condenando a la misma a estar y pasar por la presente declaración y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o por el abono de una indemnización de 23.142,91 euros, con abono por parte de la demandada, en caso de que opte por la readmisión, de los salarios de tramitación, a razón de 36,94 € diarios, dejados de percibir desde la fecha del despido (30-9-2021) hasta la de la readmisión, con descuento de la indemnización que, en su caso, pudiera haber percibido el actor por fin de contrato temporal , de los salarios percibidos en otros trabajos realizados con posterioridad al despido para cualquier otra empresa, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido, o de las prestaciones de desempleo percibidas, en su caso, por el actor, que deberá reintegrar la empresa al S.P.E.E, así como de cualesquiera otras prestaciones de Seguridad Social que pudiera haber percibido la actora y que fueran incompatibles con los salarios de tramitación.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.

Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.

Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.

Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS. el magistrado D. Juan Antonio Boza Romero, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requirieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes, ex Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.'