Sentencia Social Nº 410/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 215/2008 de 04 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00410/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2008 0100232, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 215 /2008

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Raquel

Recurrido/s: VAZROD,S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 619 /2007

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS

En CACERES, a cuatro de Septiembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de

este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la

Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 410/08

En el RECURSO SUPLICACION 215 /2008, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSÉ MARÍA LÓPEZ BLANCO, en nombre y

representación de Dª Raquel , contra la sentencia de fecha 24-10-07, dictada por JDO. DE LO

SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 619 /2007, seguidos a instancia de la recurrente frente a VAZROD, S.L. por

RECLAMACION DE CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las

actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: La actora, Raquel viene prestando sus servicios desde Octubre de 2005 como dependienta en la empresa demandada Vazrod S.L., domiciliada en Guareña y dedicada a la actividad de la hostelería, sin solución de continuidad, el 3-02-06 y el 5-04-06 suscribió otros dos contratos iguales al anterior. SEGUNDO: Conforme a su contrato, ha tenido una jornada reducida de 20 horas semanales, aunque en ocasiones ha superado la misma, en base a lo cual, la empresa le abonaba en metálico determinadas cantidades hasta completar 721 Euros mensuales, lo que representa un salario dia de 33,64 Euros. En nómina venía percibiendo 492,92 Euros mensuales, 16,43 Euros diarios, por todos los conceptos. TERCERO: Con fecha de 3-08-07 la empresa le comunicó su despido por ser necesarios sus servicios, al tiempo que reconocía su improcedencia y ponía a su disposición una indemnización en cuantía de 1.297 ,97 Euros. Consignada dicha cantidad en el Juzgado el mismo dia, fue posteriormente percibida por la actora. CUARTO: No obstante, de disconformidad con ello, y alegando corresponderle un salario muy superior de 49,3 Euros dia, tras la celebración del correspondiente acto de conciliación en la UMAC, presentó demanda en el Juzgado de lo Social por despido improcedente. QUINTO: Al mismo tiempo y también precedido del intento de conciliación, presentó otra demanda en reclamación de 9.277,7 Euros en concepto de horas extraordinarias entre el 15-08-06 y el 29-07-07, y de 246,8 Euros por parte proporcional de vacaciones no disfrutadas."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que ESTIMANDO MUY PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Raquel contra la empresa VAZROD S.L., en Reclamación de Cantidad, debo condenar y condeno a ésta al abono de 168,2, Euros en concepto de compensación por vacaciones no disfrutadas en el presente año."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23-05-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La resolución de instancia, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora, condena a la empresa demandada a abonar a la demandante la cantidad de 168,2 euros en concepto de compensación en metálico de vacaciones no disfrutadas, desestimando la cantidad que reclama en concepto de horas extraordinarias. Frente a dicha decisión se alza la demandante, interponiendo recurso de suplicación, dirigido en primer término a solicitar la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida y en segundo lugar el examen derecho sustantivo que la misma aplica.

De esta forma, en el primer motivo de recurso, acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo dedica la recurrente a solicitar la revisión de los hechos declarados probados, interesando la modificación del ordinal segundo, ofreciendo la siguiente redacción: "Conforme a su contrato, ha tenido una jornada reducida de 20 horas semanales, aunque su jornada habitual era de 45 horas semanales, en base a lo cual, la empresa le abonaba en metálico determinadas cantidades hasta completar 721 euros mensuales lo que representa un salario día de 33,64 euros. En nómina venía percibiendo 492,92 euros mensuales por todos los conceptos. De habérsele abonado el salario correspondiente a la jornada efectivamente realizada, el salario regulador sería de 49,30 euros/día". Pretende tal, incorporando únicamente como datos nuevos la jornada que mantenía ya en la demanda y el salario regulador en las planillas de trabajo aportadas como prueba y que han sido reconocidas en el acto del juicio por la Encargada del centro, que según el recurrente era quién las confeccionaba con conocimiento y consentimiento de la empresaria y que acredita el horario que mantiene, a lo que une que la demandada no ha practicado prueba alguna al respecto, aludiendo a la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la prueba de la realización de horas extraordinarias, en lo que atañe a la exención de acreditar día a día y hora a hora las realizadas, cuando se incluyen en la realización habitual de un jornada laboral que excede del horario máximo legal o convencionalmente aplicable a la relación laboral, con sustento precisamente en esa uniformidad de jornada, citando del propio modo sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 28 de octubre de 2003 , y las que en ella se citan al respecto del Alto Tribunal.

En cuanto a ello, la solución resulta de los propios razonamientos del recurrente, tal y como ya se ha pronunciado esta Sala en el Recurso de Suplicación número 92/2008 , en que se resolvió el interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento por despido seguido entre las mismas partes. Conforme a una doctrina más que reiterada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): "1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de «reglas básicas», cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas «reglas» las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 191 .b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Esta doctrina expuesta ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a decir que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba» (sentencia de dicha Sala de fecha 25 de enero de 2005 ), declaración que toma su asiento genérico en la declarada reiteradamente naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002, citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005 ). Consecuencia de ello, la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, concluye que «el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales». Ello conlleva que la pretendida revisión no puede prosperar, por cuanto que como es sabido, se deduce de lo hasta aquí expuesto y ha sido declarado con reiteración por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencias de 13 de marzo de 1995, 17 de diciembre de 1996, 18 de marzo de 1997, 18 de noviembre de 1999 y 12 de mayo de 2003 , la falta o ausencia de prueba no es alegato hábil para sustentar la revisión fáctica.

Es claro que mal se compadece lo hasta aquí expuesto con la pretensión revisoria sustentada en unas fotocopias de planillas de trabajo, con tachaduras, sin firma de persona alguna y la declaración testifical, teniendo en cuenta que dichas pruebas a su vez han sido valoradas por el Magistrado de instancia. En lo que atañe a la doctrina en relación a las horas extras, no ha quedado acreditada la jornada de 45 horas semanales que afirma desempeñaba, y en cuanto a las reticencias o reparos a que alude el recurrente, el Juez a quo se ha limitado a valorar la prueba y a razonar que la recurrente no cumple con el mandato contenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reconociéndole, en todo caso, el superior salario que declara en los hechos probados en lugar del que formalmente consta y que retribuye la jornada que considera realmente realizada, salario que extrae de la propia declaración testifical a la que alude el recurrente.

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, con cobijo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la disconforme denuncia la infracción por la resolución de instancia de los artículos 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 11 y 27.3 del Convenio Colectivo de Trabajo del Sector de Hostelería de la Provincia de Badajoz (DOE de 4 de julio de 2006 ), denuncia que se sustenta en la malograda pretensión de modificación fáctica, es decir en que ha quedado acreditada la realización de una jornada laboral de 45 horas semanales. Es por ello que está abocado a la desestimación por inexistencia de base fáctica que sustente la denuncia de vulneración de normas sustantivas, pues como viene declarando esta Sala con reiteración, siguiendo la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, asentada en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren.

Es por todo lo hasta aquí expuesto que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Raquel , contra la Sentencia de fecha 24 de Octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz en sus autos numero 619/07, seguidos a instancia de la recurrente, frente a VAZROD, S.L, sobre reclamación de cantidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.