Sentencia Social Nº 410/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 180/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: LAU

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000180/2016

NIG: 3501644420130008361

Materia: Derechos-cantidad

Resolución:Sentencia 000410/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000841/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Jacobo MARIA DEL PILAR GALLEGO MORENO

Recurrido FOGASA

Recurrido IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000180/2016, interpuesto por D. Jacobo , frente a Sentencia 000289/2015 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000841/2013-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jacobo , frente a Iberia Lineas Aereas De España S.A. y Fogasa.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios en la mercantil demandada, como fijo continuado a tiempo parcial, con antigüedad de 04.01.2007, con la categoría profesional de Agente de Servicios Auxiliares y percibiendo un salario mensual conforme al nivel D.

SEGUNDO.- Con fecha 12.06.2011, se produjo una subrogación del actor a la mercantil demandada tras la pérdida de parte del Handling de la anterior adjudicataria Groundforce.

TERCERO.- El actor venía realizando una jornada de 920 horas en la empresa Groundforce, reconocida por la demandada y por la que percibió de junio de 2010 a mayo de 2011, por conceptos salariales fijos la cantidad de 8.593,35 €. Asimismo por la misma jornada el actor percibió en el periodo comprendido entre julio de 2011 y junio de 2012, la cantidad de 10.479,24 € por conceptos salariales fijos.

CUARTO.- En los siguientes periodos no hubo contratación de eventuales: mayo de 2012 a octubre de 2012; mayo de 2013 a octubre de 2013 y mayo de 2014 a octubre de 2014.

Asimismo hubo contratación de eventuales en los siguientes periodos: noviembre de 2012 a abril de 2013 y noviembre de 2013 a abril de 2014.

QUINTO.- El actor solicita las diferencias salariales e indemnización por daños y perjuicios, en los siguientes periodos y cuantías respectivamente: mayo de 2012 a octubre de 2012, 1.268,65 €; mayo de 2013 a octubre de 2013, 771 € y mayo de 2014 a octubre de 2014, 107,44 €; así como, desde noviembre de 2012 a abril de 2013, 2.603,79 € y noviembre de 2013 a abril de 2014, 736,14 €.

SEXTO.- Con fecha 26.09.2013, por la parte actora se interpuso la papeleta de conciliación, celebrándose con fecha 09.10.2013, intentado sin efecto.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia , literalmente se recoge:

'Que estimando la excepción de prescripción alegada por la mercantil demandada, debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Jacobo , contra la mercantil lberia Líneas Aéreas de España, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, sobre DERECHOS-CANTIDAD, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra las cuales son expresamente desestimadas.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Jacobo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2015 por el juzgado de lo social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria , que estimaba la prescripción alegada por la demandada y se desestimaba íntegramente la demanda, interpone recurso de suplicación la parte actora.

Según se recoge en la sentencia , la parte actora solicita por un lado, el derecho al 90% del salario, por haber contratado la empresa a trabajadores eventuales y por otro lado reclama, las diferencias salariales entre la jornada que tenía reconocida de la empresa Groundforce y la jornada que corresponde a un trabajador en la mercantil, para la categoría del actor.

Aunque se estimó la prescripción anual alegada por la demandada respecto a las cuantías reclamadas correspondientes al periodo comprendido entre mayo 2012 y agosto 2012, la causa de desestimación de la demanda se produjo por ausencia de prueba por parte de la actora , respecto a la inactividad del actor con posibilidad de trabajar y de ser así, su derecho preferente respecto de otros compañeros y , por último que no se dieran circunstancias excepcionales , según establece el convenio de aplicación. También se desestimó la petición de una jornada superior a la que venía realizando el actor, a tenor de lo previsto en el art. 67 d) del convenio de Iberia Lae . SA., al haberse mantenido al actor en la jornada que venía realizando.

La parte actora, como se ha dicho recurre en suplicación , la citada sentencia de acuerdo con los motivos, que serán objeto de análisis a continuación.

La empresa demandada impugnó el recurso de suplicación planteado.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS , se solicita la revisión de hechos declarados probados a la vista de prueba documental. Específicamente, la recurrente propone tres modificaciones, a saber:

A)- se propone una nueva redacción del hecho probado primero de la sentencia, con el siguiente tenor literal:

'El actor inició la relación laboral el día 18 de diciembre de 2004, siendo trabajador fijo discontínuo a tiempo parcial hasta el día 4 de enero de 2007 y con contrato de fijo continuado a tiempo parcial a partir del 4 de enero de 2007, con la categoría profesional de Agente de Servicios Auxiliares y percibiendo un salario mensual en el momento de interposición de la demanda, conforme al nivel D.'

Esta modificación se ampara en prueba documental (doc. nº70 del ramo de prueba de la parte actora- informe de vida laboral del actor-) . Se pretende el reconocimiento de una antigüedad anterior a la reconocida en la sentencia recurrida.

La impugnante se opuso, en primer lugar porque no se ha probado que el actor tuviera una relación de carácter fijo discontinuo desde la fecha que pretende, y también por cuanto dicha modificación no tiene transcendencia para mutar el sentido del fallo.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio , 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001 ; 1087/2002 ; 7605/2001 ; 1802/2002 ; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre ).

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de la Sala del TSJ de Cataluña números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

En el presente caso, la actora pretende el reconocimiento de una antigüedad superior a la formalmente reconocida por la demandada, aportándose para ello el informe de vida laboral del actor en el que aparecen como contratantes entidades que no han sido traídas al proceso, por periodos en los que la demandada IBERIA LAE SA no ha reconocido la antigüedad y , por tanto, la subrogación. Además, tampoco se ha probado que la relación laboral fuese fija discontinua desde la fecha que postula la recurrente, siendo ello sustancial a efectos de reconocimiento de antigüedad , pues los periodos entre contrataciones superan el semestre. Por los motivos expuestos , debe desestimarse esta primera modificación de hechos probados.

B)- se propone una adición de un nuevo hecho probado en de la sentencia, con el siguiente tenor literal:

'Teniendo en cuenta la fecha de antigüedad del actor y el periodo real de prestación de servicios, tenía que estar encuadrado en los siguientes niveles: desde el 12.06.11 al 11.06.12 nivel F; desde el 12.06.12 al 11.06.13 nivel D; y desde el 12.06.13 al 11.06.14 nivel 1B; y percibir el salario correspondiente a cada uno de dichos niveles.'

Se ampara la recurrente en documental obrante en los folios 343 a 397, consistente en el XIX Convenio Colectivo de Iberia Líneas aéreas de España SA y su personal de tierra, señalando la recurrente el art. 63 del mismo, y los niveles de progresión así como la permanencia mínima en cada uno de ellos .

La impugnante se opone, por no especificarse la infracción de la norma relacionada con la progresión de niveles del trabajador , realizándose una valoración interesada.

Igual suerte desestimatoria debe correr este segunda propuesta modificativa, al haberse desestimado la modificación relativa a la antigüedad propuesta del actor , que se vincula a los niveles de progresión que defiende la parte actora. Además de ello, y tal y como acertadamente señala la recurrente, tampoco se especifica el error en la apreciación de la prueba en el que ha incurrido la juzgadora de la instancia , y en la que se ampara la defensa de esta variación de hechos probados.

C)- se propone una adición de un nuevo párrafo, al hecho probado cuarto , con el siguiente tenor literal:

'Los eventuales contratados durante estos periodos no cubrían idénticos periodos horarios que el actor.'

Se propone la anterior revisión, al amparo de los documentos obrantes en los folios 73 al 273 de los autos.

Procede igualmente la desestimación de esta propuesta modificativa, por la abstracción de la propuesta, en la que no se detalla o especifican las personas contratadas y periodos específicos con detalle horario que ponga de manifiesto la apreciación subjetiva que se contiene en la adición que se propone. Además , tampoco aprecia la Sala que tal adición pueda tener transcendencia a los efectos de modificar el sentido del fallo, pues como se recoge en la sentencia recurrida, no fue probado por el actor sus preferencias de llamamiento respecto a los restantes compañeros, ni que se hallase inactivo durante los periodos referidos .

Por tanto, se desestima este motivo del recurso en su totalidad, por las razones expuestas.

TERCERO.- Se denuncia, en el segundo motivo del recurso, la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, de conformidad con lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS . Específicamente se señalan como infringidos los siguientes preceptos convencionales:

- Art. 273 del XIX Convenio de la demandada, vigente respecto del primer periodo reclamado de indemnización de daños y perjuicios y el art. 10 de la segunda parte del XX Convenio de Iberia , publicado el 22 de mayo de 2014 , en relación a las contrataciones eventuales , por obra o servicio , fijos discontinuos o de cualquier duración determinada , cuando en dicha unidad haya , en el momento de la contratación, trabajadores del mismo grupo laboral fijos a tiempo parcial, por debajo del límite máximo semanal pactado.(sic , segundo motivo del recurso)

- El art. 264 del XIX Convenio de Iberia , así como el art. 4 de la segunda parte del XX convenio de Iberia en relación con la Disposición Transitoria tercera , que establece que el número de horas efectivas de trabajo no podrán exceder del 90% de la jornada anual efectiva de trabajo y que (según la recurrente), se establece para los trabajadores a tiempo parcial se fija en el 56'25%, de la jornada anual efectiva de trabajo establecida en el convenio. También se denuncia como infringido el art. 67 d) del I Convenio de Handling y el art. 73,d) del II Convenio de Handling , que establece que los trabajadores procedentes de la empresa cedente , les son de aplicación el convenio y acuerdos de la empresa cesionaria . (sic. Segundo motivo del recurso).

La impugnante se opuso en base a la interpretación dada al art. 273 referido, por esta misma Sala y otras , según la cual debe acreditarse el mejor derecho en orden al llamamiento en relación a los restantes FACTP (trabajadores Fijos de actividad continuada a tiempo parcial) , y en relación al art. 264 del mismo convenio se destaca que se prevé una jornada anual del 56'25% de la jornada anual efectiva de trabajo pactada en convenio , que es de 1.712 horas, y se reconoce efectivamente la posibilidad de prestar horas complementarias a través del correspondiente pacto, sin que unas y otras puedan superar el 90% de dicha jornada anual. Por ello , reconocer al actor una jornada a perpetuidad de 36 horas semanales (una vez descontadas las vacaciones), supondría vulnerar en exceso el límite establecido convencionalmente.

La interpretación del art. 273 y el 264 del Convenio de aplicación ya ha sido analizada por esta Sala en otros supuestos similares al presente , en sentencias como la que se destaca en la sentencia recurrida , dictada el día 22.10.2015 (Recurso 722/2015 ), en cuya fundamentación se hace referencia a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 06/07/15 -(Rec. nº 42/15 )-, y en cuyo Fundamento de Derecho ÚNICO señala:

'UNICO.- La sentencia de instancia, ha estimado la pretensión contenida en la demanda rectora de autos y frente a tal pronunciamiento, se alza en suplicación la representación Letrada de la demandada por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurso ha sido impugnado de contrario.

El recurso consta de dos motivos.

En el primero se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 264 y 273 del Convenio Colectivo de aplicación, en relación con el artículo 217 de la LEC ; se cita doctrina de aplicación.

La cuestión que nos ocupa, ha sido resuelta ya, en sentido desestimatorio a la pretensión del demandante y coincidente, en consecuencia, con la tesis de la recurrente , en las sentencias citadas en el escrito de recurso, de 11 de abril de 2014 (RS nº 1586/2013, 17 de junio de 2014 (RS nº142/2014), 29 de octubre de 2014 (RS nº390/2014) y también en la de 30 de enero de 2015 (RS nº740/2014), la cual razona, con cita de las anteriores, que:

«... Este Tribunal ha tenido ya ocasión de abordar idéntica controversia material a la que se debate en autos. Así, entre otras, en sentencia de esta misma Sección Primera de 11 de abril de 2.014 (recurso nº 1.586/13), al igual que de la Sección Cuarta de fechas 17 de junio y 29 de octubre de 2.014 (recursos números 142/14 y 390/14, respectivamente), habiéndolo hecho en sentido contrario a la tesis que defiende quien hoy recurre, por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley conducen a mantener el criterio sentado, máxime cuando ninguna razón de fuste se aduce que aconseje cambiarlo.

... En tal sentido, la sentencia de esta misma Sección a que antes nos referimos, que en su día devino firme, expresa: '(...) Alegan los recurrentes que la decisión de instancia contraviene las previsiones de los arts. 264 y 273 del convenio colectivo que rige la relación laboral entre las partes procesales, pues del primero de ellos resulta que los trabajadores fijos a tiempo parcial tienen unos límites semanales mínimo y máximo de jornada , de tal manera que, no habiendo alcanzado ese máximo, la empresa no puede proceder a la contratación de trabajadores temporales, afectando esta prohibición tanto a la formalización de contratos nuevos llevada a cabo después de entrar en vigor el convenio que estableció esa prohibición como al mantenimiento de los contratos temporales que se estaban ejecutando en dicha fecha. El XIX convenio colectivo de ' Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.' y su personal de tierra (BOE 19/6/10) consta de varias partes, la segunda de las cuales se dedica a la regulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial, lo cual comprende los arts. 264 a 273 más 3 disposiciones transitorias y 3 disposiciones finales. De estos preceptos interesa reseñar el contenido de varios de ellos'.

... La misma añade a renglón seguido: '(...) Dicen los dos primeros párrafos del artículo 264: 'Se considera trabajador fijo de actividad continuada a tiempo parcial a efectos de esta regulación, a aquél expresamente contratado para prestar sus servicios, todas las semanas del año, durante un determinado número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a lo establecido en el convenio colectivo vigente en cada momento. El número de horas efectivas de trabajo no podrá exceder del 90% de la jornada anual efectiva de trabajo pactada en convenio colectivo. La jornada semanal no podrá ser inferior a 12 horas ni superior al 90% de la jornada anual efectiva de trabajo en cómputo semanal pactada en cada momento y que actualmente es de 40 horas semanales en cómputo anual'. Artículo 273 . 'No podrán celebrarse para una dirección o unidad, salvo pacto en contrario, contratos eventuales por circunstancias de la producción, obra o servicio determinado, fijos discontinuos o cualquier otro de duración determinada, cuando en dicha dirección o unidad haya en el momento de la contratación trabajadores, del mismo grupo laboral, fijos de actividad continuada a tiempo parcial por debajo del límite máximo semanal pactado. No obstante lo anterior, dichas 4 contrataciones temporales o de fijos discontinuos, podrán celebrarse cuando lo sean para cubrir períodos horarios que, por razón del aumento de las cargas de trabajo, requieran un número concreto de trabajadores para cubrir dichas cargas, es decir, en aquellos casos donde no se precisa un número mayor de horas, sino un mayor número de trabajadores, y ya estuvieran contratados todos los fijos de actividad continuada a tiempo parcial que fuera posible, aún (sic) cuando éstos no hubieran alcanzado el límite máximo semanal pactado. Asimismo, también podrán celebrarse contrataciones temporales o de fijos discontinuos, cuando los sean para cubrir periodos horarios que no puedan ser realizados por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial en base a los límites establecidos en el artículo de 4 de esta segunda parte del convenio colectivo' .

.... Dice luego: '(...) Ese artículo 4 de la segunda parte del convenio al que remite el art. 273 es el art. 267, ordena en sus primeros párrafos: 'La jornada y demás condiciones de trabajo vendrán determinadas en función de las necesidades a cubrir. La jornada diaria del personal fijo de actividad continuada a tiempo parcial, se podrá realizar en uno o dos períodos horarios. En consecuencia, la compañía podrá implantar con carácter obligatorio a aquellos trabajadores cuya jornada diaria tenga una duración igual o superior a 5 horas, la realización de ésta en dos períodos horarios, con una duración mínima de dos horas y una interrupción que no podrá ser inferior a una hora, ni superior a cinco, a excepción de los Aeropuertos de Madrid y Barcelona en los que dicha interrupción no podrá ser inferior a 1 hora ni superior a tres. La distribución de los períodos horarios estará en función de las necesidades del servicio. Los períodos horarios solo se podrán realizar entre las 6:00 y las 23:00 horas. De producirse cambios en la programación de vuelos de las compañías aéreas, o incremento o reducción de los mismos, y/o en función de las cargas de trabajo, la empresa podrá variar la jornada y el horario establecido haciendo uso del pacto de horas complementarias suscrito por el trabajador, con un preaviso de una semana, adaptándolo a las necesidades del servicio a cubrir. Si se dieran necesidades imprevistas en las programaciones de vuelos que impidieran cumplir el plazo de una semana arriba citado, la empresa podrá igualmente variar la jornada y/o el horario, preavisando al trabajador e informando previamente de tales necesidades a la representación de los trabajadores. Asimismo, la empresa, podrá variar la jornada y el horario establecido en el contrato de trabajo de mutuo acuerdo con el trabajador, adaptándolo a las necesidades del servicio a cubrir. En caso de no aceptación voluntaria por parte del trabajador, la empresa podrá variar la jornada y el horario establecido en su contrato de trabajo conforme se establece en la normativa vigente'' .

... Y finaliza así: '(...) De estos preceptos se deducen una regla general y dos excepciones. Regla general: salvo pacto en contrario, no pueden celebrarse, para una dirección o unidad, contratos de duración determinada, cuando en dicha dirección o unidad haya trabajadores fijos a tiempo parcial del mismo grupo laboral cuya jornada se encuentre debajo del límite máximo semanal del 90% de la jornada anual efectiva de trabajo pactada en convenio colectivo (40 horas semanales). Como excepciones cabe la contratación de trabajadores temporales cuando se dé alguna de estas dos circunstancias: 1) Para cubrir períodos horarios en los que exista un aumento de cargas de trabajo que no pudiera ser realizado por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial porque ya estuvieran contratados todos los que fuera posible. 2) Para cubrir periodos horarios que no puedan ser realizados por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial como consecuencia de los límites de jornada fijados en convenio. Estos límites deben complementarse con los que resultan de la propia lógica del carácter normativo del convenio, en el sentido de que, al haber sido introducido el art . 273 por el convenio publicado el 19 de junio de 2010, no se le puede dar efecto retroactivo y afectar a los contratos temporales que se encontraban en vigor en aquel momento. (...) Coherentemente, tampoco cabe acoger la solicitud de indemnización por daños y perjuicios derivada del incumplimiento del art . 273 de convenio que solicita el segundo motivo de recurso, con fundamento en los arts. 1089 y 1101 Cc , toda vez que, como se ha dicho, de aquel precepto no resulta que sólo quepa la contratación de trabajadores temporales a partir del momento en que todos los fijos de actividad continuada parcial hayan realizado el 90% de la jornada anual de convenio, que es el presupuesto que se identifica para identificar como daño de los recurrentes el salario perdido en función de la diferencia existente entre el tiempo por ellos trabajado y el máximo legal que hubieran podido realizar.

... Abundando en el criterio expuesto, la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de suplicación de 29 de octubre de 2.014 , también firme, pone de relieve: '(...) En el supuesto que ahora enjuiciamos tampoco resultó acreditado que la empresa realizase nuevas contrataciones de trabajadores eventuales en las semanas programadas, sino que la prestación de servicios lo fue por personal contratado con anterioridad (...). Tampoco se ha dado cumplimiento por la parte actora a las exigencias del art. 217 de la LEC respecto de las restantes exigencias de la norma convencional ( art. 273 del XIX Convenio Colectivo ), en lo atinente a la concreción de la dirección o unidad de prestación de servicios, o del grupo laboral. Ni se infiere del capítulo fáctico, ni se ha postulado su introducción, sin olvidar que el mismo precepto, como se deduce de la 5 dicción trascrita, establece la posibilidad de celebración de contrataciones -obsérvese que utiliza también el término contratación y no el de incremento de trabajo de quienes ya están contratados temporalmente-7 en las circunstancias que relaciona (aumento de cargas de trabajo que requieren mayor número de trabajadores o necesidades en función de periodos horarios). De una interpretación literal y también sistemática puede, por ende, compartirse la conclusión de instancia, que sostiene que el repetido pacto convencional viene referido a la obligación de no contratar nuevo personal temporal, de no realizar en definitiva nuevas contrataciones cuando en la dirección o unidad hubiere trabajadores fijo de actividad continuada a tiempo parcial, del mismo grupo laboral, por debajo del límite máximo semanal pactad ' (las negritas son nuestras).

.... Es ésta, precisamente, la razón por la que la Juez a quo desestimó las pretensiones actoras. Como la misma expone en el fundamento tercero de su sentencia: '(...) Se deduce que el citado artículo prohíbe realizar nuevas contrataciones cuando a los trabajadores fijos a tiempo parcial no se les haya programado el límite máximo de 36 horas semanales recogido en Convenio; ahora bien, dicho artículo no impide que las horas que no se hayan programado a los trabajadores fijos a tiempo parcial se realicen por trabajadores eventuales que prestaban ya servicios en la empresa con anterioridad. Así resulta de las expresiones 'No podrán celebrarse para una dirección o unidad', 'haya en el momento de la contratación', 'dichas contrataciones temporales o de fijos discontinuos podrán celebrarse'. (...) En el presente caso no ha quedado probado que los contratos eventuales se celebraran en los períodos en los que la demandante realizó una jornada semanal inferior al límite de 36 horas semanales, correspondiéndole a la actora la carga de la prueba conforme a las reglas establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, procede desestimar la demanda toda vez que no consta que la empresa haya incumplido lo dispuesto en el Convenio Colectivo y, por tanto, no procede la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la actora' .

.... En resumen: 1.- La prohibición a que se refiere el párrafo primero del artículo 273 de la segunda parte de la norma convencional de referencia a cuyo tenor no cabe celebrar contratos de trabajo de duración determinada o de fijeza discontinua cuando en la dirección o unidad de que se trate 'haya en el momento de la contratación trabajadores, del mismo grupo laboral, fijos de actividad continuada a tiempo parcial por debajo del límite semanal pactado' , o sea, 36 horas a la semana, no equivale a que no pueda encomendarse la prestación laboral de servicios a personal fijo discontinuo o temporal contratado anteriormente con base en alguna de las causas previstas legalmente. 2.- A su vez, una de las excepciones a esta prohibición general estriba, precisamente, en el incremento de las cargas de trabajo que exija un mayor número de trabajadores -no de horas de trabajo-, y 'ya estuvieran contratados todos los fijos de actividad continuada a tiempo parcial que fuera posible, aun cuando éstos no hubieran alcanzado el límite máximo semanal pactado' , lo que pudo perfectamente suceder en este caso, tratándose de dato del que nada concreta la demanda. Y por último, 3.- Al hilo de lo anterior, la actora incurre en una evidente petición de principio, toda vez que la prestación de servicios por personal laboral temporal o fijo discontinuo en horas que no fueron programadas a la Sra. Penélope pese a no alcanzar ésta el máximo semanal durante todo el período de tiempo reclamado no significa necesariamente que las mismas debieran haberle sido asignadas a ella, por cuanto ni es preceptivo que en cómputo semanal alcance el máximo del 90 por 100 de la jornada anual acordada colectivamente, ni solamente la demandante ostenta la cualidad de trabajadora fija de actividad continuada a tiempo parcial, por lo que habría sido menester conocer la situación de los demás empleados en sus mismas condiciones, incluida la dirección o unidad de adscripción de los concernidos. Por ello, la simple mención por día trabajado que aparece en el hecho sexto de la demanda rectora de autos a las horas realizadas por personal con contrato de duración determinada o fijo discontinuo que hipotéticamente cabría haberle atribuido no implica, sin más, el incumplimiento convencional achacado a la empresa, ni, mucho menos, revela la realidad del imprescindible nexo causal entre dicha decisión y el perjuicio que se dice irrogado...».'

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye que no quedan acreditados, a instancia de la parte actora - art. 217 LECiv -, los presupuestos que se exigen convencionalmente para que, en el año 2012 y siguientes, tuvieren preferencia a aumentar sus jornadas laborales semanales hasta un máximo del 90% , como se pretende. Y además, de acuerdo con el contenido de hechos probados de la sentencia recurrida, tampoco ha sido probado por la actora, que durante los periodos en los que la demandada efectuó contrataciones temporales, se hallase inactivo y con posibilidad de prestar servicios y tuviese un derecho preferente frente a los restantes FACTP .

Por todo lo cual la Sala desestima el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación. Y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de la instancia.

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS , no procede la imposición de costas a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacobo contra la Sentencia nº 289/15 dictada el día 31 de julio de 2015, por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia. Sin costas

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0180/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

? .