Sentencia SOCIAL Nº 410/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2953/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO SENTENCIA: 00410/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001563
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002953 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 253/2018
RECURRENTE/S D/ña Santiaga
ABOGADO/A: OMAR SANCHEZ RODRIGUEZ
PROCURADOR: BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ,
Sentencia núm. 410/2019
En OVIEDO, a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2953/2018, formalizado por el Procurador D. Benjamín Rivas
del Fresno, en nombre y representación de Dª Santiaga , bajo la dirección letrada de D. Omar Sánchez
Rodríguez, contra la sentencia número 470/2018 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el
procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 253/2018, seguido a instancia de la citada recurrente frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Santiaga presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 470/2018, de fecha veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Dª Santiaga con DNI NUM000 nacida el día NUM001 de 1958 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen de autónomos siendo su profesión habitual el de hostelería/ propietaria de cafetería.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 2 de noviembre de 2017 en virtud de dictamen propuesta de fecha 18 de octubre de 2017 por la que se declara que la actora no se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55 % de una base reguladora de 795,18 €/mensuales con efectos económicos de 18 de octubre de 2017.

3º.- Contra la citada resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 21 de febrero de 2018. Se formula la presente demanda en fecha de 13 de abril de 2018.

4º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: . Gonartrosis bilateral severa. PTR derecha 24/10/16. STC bilateral izquierdo intervenido 21/02/2017 .

. Artrosis trapecio-metacarpiana bilateral grado IV de Eaton. Omalgia derecha.

. Intervenida el 17 de abril de 2018 por rotura de supraespinsos en hombro derecho con evolución favorable y posterior tratamiento de rehabilitación.

5º.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 795,18€/ mensuales fijándose la fecha de efectos al día 18 de octubre de 2017.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª Santiaga contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a las demandadas de los pedimentos de adverso formulados.



CUARTO.- En fecha 22 de noviembre de 2018 se dicta Auto de aclaración, en cuya parte dispositiva se acuerda corregir la fecha de la sentencia dictada, que debe fijarse a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho .



QUINTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Santiaga formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de diciembre de 2018.

SÉPTIMO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, regente/propietaria de una cafetería, afiliada al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, confirmando la resolución administrativa, declara que la actora no se halla afecta de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora de 795,18 euros.

Segundo.- Con amparo en lo previsto en el Art. 193.b) de aquel texto legal se pretende por el Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia y, más concretamente, del ordinal cuarto, a fin de que se complete el cuadro clínico residual que allí aparece descrito con los siguientes diagnósticos o patologías: 'También presenta rotura completa del tendón supraespinoso del hombro izquierdo, rotura parcial del infraespinoso, tendinosis del subescapular, subluxación de la PLB, pequeño derrame glenohumeral e incipiente artrosis acromioclavicular. Presenta igualmente rectificación de la lordosis'.

La prosperabilidad del motivo que se examina exige la concurrencia de unos requisitos reiterados por la jurisprudencia de la Sala IV (SSTS de 3/11/2017 -rec. 185/2016 ; 27/09/16 -rec. 203/15 -; 11/01/17 -rec.

24/16 -; 14/02/17 -rec. 45/16 -; 28/03/17 -rec. 77/16 -; y 05/04/17 -rec. 28/16 -, entre otras muchas), y que en esencia son los siguientes: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

A la luz de la doctrina expuesta se ha de descartar la referencia que se hace a la anomalía de la columna pues sobre que no se especifica si la misma viene referida a la columna cervical o al raquis lumbar, lo que en el mencionado informe se significa por el Servicio de Reumatología es que la paciente no presenta alteraciones significativas y, por lo tanto, la modificación que se pretende incorporar carece de la más mínima trascendencia para modificar el signo del fallo.

Se ha de acoger, por el contrario, la revisión relativa a la lesión del hombro izquierdo, puesto que efectivamente así viene acreditado de manera directa, clara y evidente con los medios probatorios invocados por la parte recurrente en su favor, por cuanto reflejan con amplitud y detalle el estado de la expresada articulación, ofreciendo una descripción técnica, plena y exacta de las lesiones y secuelas que padece, con la suficiente fuerza de convicción para poner de relieve que la Magistrada a quo ha incidido en equivocación u omisión en la valoración del conjunto de las pruebas realizadas en el juicio.

Tercero.- En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en los Arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y de la jurisprudencia que los aplica e interpreta, por considerar que la situación clínica que presenta su patrocinada le impide desarrollar cualquier actividad laboral, pues se hallan afectadas las cuatro extremidades y, aunque ha sido intervenida del hombro derecho y tiene pendientes nuevos tratamientos quirúrgicos para el otro hombro y para las manos, en ningún caso los mismos redundarán en una recuperación de su capacidad laboral.

El cuadro residual que padece la recurrente aparece caracterizado por los siguientes diagnósticos y patologías: 'gonartrosis bilateral severa, con implante de prótesis total en la rodilla derecha en octubre de 2016; STC bilateral, intervenido el izquierdo en febrero de 2017; rizartrosis bilateral etiquetada de grado IV de Eaton; omalgia bilateral, intervenida del hombro derecho en abril de 2018'.

El art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

El art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción, por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto le gal, define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Mantiene la jurisprudencia que el grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). 'En este sentido de interpretación jurídica es dable recordar que la realización de un quehacer asalariado implica circunstancias contextuales que han de ser analizadas bajo la luz de una ya inveterada doctrina jurisprudencial, que mantiene que a nuestro sistema de Seguridad Social -por el carácter esencialmente profesional de la protección invalidante- lo que le interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas permiten al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1989 ), sin exigencia por tanto de un esfuerzo superior o especial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1979 [RJ 19793551 ], 21 de febrero de 1981 o 22 de septiembre de 1989 , por ejemplo), prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo (según Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1989 o 7 de marzo de 1990 ), por tanto, de modo continuo y durante toda una jornada laboral ordinaria (v.gr. en Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1989 o de 23 de febrero de 1990 )'.

Partiendo del estado residual que se deja descrito, hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de absoluta.

Efectivamente el Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, pese a su derogación tiene muy apreciable valor orientativo. El precitado valor de la Sección 1ª del Capítulo IV (arts 37 - 41 ) del Reglamento ha sido judicialmente reconocido con reiteración ( SSTS de 26 de febrero de 1987 , 25 de marzo y 9 de mayo de 1988 o 23 de enero de 1990 , entre otras) de modo que ha venido sirviendo como criterio interpretativo a los órganos de la jurisdicción social a la hora de la valoración de las residuales de un accidente de trabajo, apareciendo en el Art. 41 de esa norma que constituye incapacidad permanente absoluta: a) La pérdida total, o en sus partes esenciales, de las dos extremidades superiores o inferiores, de una extremidad superior y otra inferior o de la extremidad superior derecha en su totalidad, conceptuándose como partes esenciales la mano y el pie. b) La pérdida de movimiento, análoga a la mutilación de las extremidades, en las mismas condiciones indicadas en el apartado anterior'. La doctrina es unánime al indicar que las previsiones referidas sobre el miembro derecho han de ser puestas en relación con el brazo rector en quienes ostenten la cualidad de zurdo ( STSJ Galicia 24-11-2000 ).

Sin embargo, al presente no se justifica una pérdida de movimiento análoga a la mutilación ni en las extremidades inferiores ni en las superiores. Como nos informa la resolución de instancia, la gonartrosis severa de carácter bilateral que padece la actora ha determinado el implante de una prótesis total en la rodilla derecha hallándose pendiente de análogo tratamiento en la izquierda. Tras el implante de la prótesis y el correspondiente proceso rehabilitador, la marcha es autónoma y no precisa apoyo en un bastón para efectuar sus desplazamientos (el balance articular se cifraba en 0-100º para la rodilla intervenida y en 0/120º para la izquierda).

Como ha recordado la jurisprudencia ( SSTS de 14-3-1989 , 24-6-1986 y 7-6-1985 ) este tipo de secuelas no tienen entidad suficiente para inhabilitar por completo para el desarrollo de toda profesión u oficio, ya que no suponen un impedimento significativo para la realización de labores de escaso dinamismo, como las sedentarias o cuasi sedentarias y no requirentes de deambulación. Incluso con una muy severa gonartrosis bilateral, no es padecimiento que prive a quien lo sufre de todas sus aptitudes para trabajar, se trata de un cuadro de lesiones que sin duda constituyen impedimento insalvable para un trabajo que comporte altos requerimientos en la bipedestación o deambulacion prolongada, subir o bajar escaleras, arrodillarse, hacer cuclillas o moverse por terrenos irregulares etc., pero no para aquellas otras actividades livianas y sedentarias en las que el esfuerzo físico sea mínimo y en las que no se exija bipedestación prolongada o permanecer largo tiempo de pie.

También se acreditaba por RM la rotura del tendón supraespinoso, una tendinosis marcada del subescapular, con pequeño derrame glenohumeral e incipiente artrosis acromioclavicular de carácter bilateral.

Tras la cirugía artroscópica con descompresión subacromial del hombro derecho en abril de 2018 y el correspondiente proceso rehabilitador, en la exploración física efectuada a principios de junio se acreditaba una abducción de 90º, antepulsión de 90º, RE 30º y rotación interna a glúteo. Análogo grado de movilidad se apreciaba por el facultativo del EVI en la contralatreral. Se trata, por tanto, de un cuadro moderado que no justifica el reconocimiento pretendido pues, siquiera cuando exista dolor, difícilmente objetivable, éste debe proyectarse o apreciarse una limitación de la capacidad de movimiento en la extremidad afectada que aquí como se aprecia no supera el 50%.

También se justifica una rizartrosis grado IV bilateral y un síndrome del túnel carpiano bilateral. Sobre el síndrome del túnel carpiano bilateral, es una dolencia que, en principio y salvo complicaciones, tiene cura tras una intervención quirúrgica; en el concreto caso de la actora fue intervenida del STC izquierdo en febrero de 2017. Respecto de la rizartrosis con afectación trapecio-metarcapiana la paciente experimenta un leve pérdida de fuerza en el primer dedo y pese a existir ciertas limitaciones para los movimientos con ese dedo de las manos (limitación en la abducción y en la extensión) realiza puño y pinza con normalidad.

Aún cuando se reconozca cierta necesidad de disponibilidad física y movilidad de extremidades superiores, la virtualidad invalidante de las lesiones en manos, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad para el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado parcial, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores, lo que, como se ha visto, no es el caso, por lo que habrá que concluir que la asegurada, en modo alguno, se encuentra incapacitada permanentemente en el grado de absoluto, siquiera lo sea en consideración conjunta con las otras limitaciones analizadas, en cuanto dichas dolencias no son de la suficiente entidad como para incapacitarla para toda profesión u oficio, al restarle a la beneficiaria una capacidad residual suficiente con relación a las tareas fundamentales de actividades profesionales incluso con requerimientos de bimanualidad, visto que hace pinza y completa puño con todos los dedos.

Ha de confirmarse entonces la resolución de instancia, por lo que son sus mismos argumentos, sin apreciar la existencia de infracción legal alguna.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección Letrada de Dª. Santiaga contra la sentencia de 23 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 253/2018, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.