Sentencia SOCIAL Nº 410/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 981/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0000391
Procedimiento Recurso de Suplicación 981/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Seguridad social 21/2018
Materia: Incapacidad temporal
Sentencia número: 410/20
Ilmos/a. Sres/a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 2 de junio de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera
de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/a. citados, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 981/2019, formalizado por el letrado DON EDUARDO FERNÁNDEZ
GÓMEZ, en nombre y representación de DON Arcadio y DOÑA Hortensia , en su condición de herederos de
DOÑA Isidora contra la sentencia número 253/2018 de fecha 4 de junio, del Juzgado de lo Social número 2 de
los de Madrid, en sus autos número 21/2018 seguidos a instancia de los recurrentes frente a la CONSEJERÍA
DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad temporal, siendo magistrada-ponente
la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª. Isidora ha prestado sus servicios para la Comunidad de Madrid como personal laboral en la categoría de Auxiliar de Geriatría en la siguiente forma: Durante el último periodo, entre el 1 de octubre de 2016 y el 27 de mayo de 2017, prestó sus servicios para la Comunidad de Madrid con la condición de personal laboral fijo de plantilla.

Estos hechos no han sido discutidos.



SEGUNDO.- La relación laboral se ha regido por el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid.



TERCERO.- El 10 de agosto de 2017 recayó resolución del INSS declarando a la actora en situación de invalidez permanente absoluta con efectos desde el 27 de mayo de 2017 (documento nº 1 de la demanda).



CUARTO.- Entre el 20 de noviembre de 2015 y el 26 de septiembre de 2016 y durante el periodo comprendido entre el 6 de octubre de 2016 y el 27 de mayo de 2017, la demandante ha estado en situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común (documento nº 2 de la demanda).



QUINTO.- En el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2015 y el 30 de septiembre de 2016, la COMUNIDAD DE MADRID ha abonado a la actora nóminas por importe de 1.462,12 euros al mes y entre el 1 de octubre de 2016 y el 31 de diciembre de 2016 1.476,75 euros al mes, prorrata de pagas extras incluida. Dichas cantidades son coincidentes con las cantidades por las que la COMUNIDAD DE MADRID procedió a cotizar por la actora a la Seguridad Social (documentos nº 7 a 23 de la demanda).



SEXTO.- El 27 de diciembre de 2007, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda de conflicto colectivo interpuesto, se declaraba la nulidad del párrafo segundo del artículo 37 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid para los años 2004 a 2007 y, en consecuencia, se declaraba el derecho del personal temporal de la Comunidad de Madrid a devengar trienios por cada tres años de servicios, en los mismos términos que los establecidos en el artículo 37 para el personal fijo. Dicho párrafo, anulado, decía 'los trabajadores con relación de empleo de carácter temporal tendrán derecho a la percepción del complemento por antigüedad siempre y cuando presten servicios continuados durante tres o más de tres años en virtud de un mismo contrato de trabajo, no pudiendo acumularse los periodos correspondientes a más de un contrato temporal, salvo en el supuesto previsto en el párrafo quinto de este artículo. En ningún caso la percepción del complemento por antigüedad menoscabará la naturaleza temporal del contrato de trabajo'. La referida sentencia fue confirmada en casación por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 23 de septiembre de 2009 .

SÉPTIMO.- La cantidad correspondiente a cada trienio ha ascendido a 35,92 euros en 2015 y a 36,28 euros en 2016 (hecho no discutido).

OCTAVO.- Mediante sentencia de fecha 25 de enero de 2010 del Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid , se reconoció a la actora el derecho al devengo y percepción de trienios y se condenaba a la Comunidad de Madrid a abonar a la actora las cantidades devengadas por tal concepto durante el periodo comprendido entre el 20 de septiembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2008. Igualmente, la sentencia de fecha 3 de febrero de 2016 del juzgado de lo social nº 21 de Madrid , se condenó a la Comunidad de Madrid a abonar a la actora la cantidad de 3.125,04 euros en concepto de antigüedad devengada durante el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2014 y el 31 de octubre de 2015, más el 10% de interés de demora (documento nº 26 de la demanda).

NOVENO.- El 3 de febrero de 2016, la Comunidad de Madrid abonó la cantidad de 3.125,04 euros por el concepto de antigüedad devengada durante el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2014 y el 31 de octubre de 2016, más el 10% correspondiente en concepto de interés por mora. En octubre de 2017 se procedió a modificar la base de cotización correspondiente a la mensualidad del mes de octubre de 2015, elevándola a la cuantía de 1.722,54 euros al mes, en cumplimiento de la referida sentencia. No se ha modificado la base de cotización de los meses anteriores, comprendidos entre el mes de noviembre de 2015 y el mes de mayo de 2017, meses en los que ha permanecido en situación de incapacidad temporal.

DÉCIMO.- El 28 de noviembre de 2017, la parte actora interpuso reclamación previa ante la Agencia Madrileña de Atención Social (Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid), el Servicio Madrileño de Salud, el INSS y la TGSS, que han sido desestimadas por silencio administrativo (documentos aportados con la demanda).'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Isidora frente a la CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA, el INSTITUTO MADRILEÑO DE SALUD, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su virtud, se condena a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 1.722,54 euros por diferencias de cotización en el pago de la pensión de incapacidad temporal. Se DECLARA la responsabilidad de la CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA, el INSTITUTO MADRILEÑO DE SALUD en el pago de la prestación objeto de la condena, por falta de cotización, sin perjuicio de la responsabilidad del INSS y la TGSS de hacer efectiva dicha cuantían con derecho a repetir frente al responsable.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, no habiendo sido impugnado de contrario.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 13 de noviembre de 2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 2 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesan los recurrentes que se añada al hecho probado quinto el siguiente párrafo: 'De las cantidades abonadas en nómina a la demandante durante el período comprendido entre el 1 de Noviembre del año 2.015 y el 27 de Mayo del año 2.017, la COMUNIDAD DE MADRID abonó por el concepto de Prestaciones de Incapacidad Temporal en sentido estricto (excluidas por tanto las cantidades abonadas durante dichos períodos en concepto de Mejora Voluntaria de las Prestaciones de Incapacidad Temporal prevista por el artículo 61.B) del Convenio Colectivo Para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid ) las siguientes cantidades: - NOVIEMBRE 2.015 (7 días): 281'88 € - DICIEMBRE 2.015: 1.067'34 € - ENERO 2.016: 1.133'14 € - FEBRERO 2.016: 1.060'03 € - MARZO 2.016: 1.133'14 € - ABRIL 2.016: 1.096'58 € - MAYO 2.016: 1.133'14 € - JUNIO 2.016: 1.096'58 € - JULIO 2.016: 1.133'14 € - AGOSTO 2.016: 1.133'14 € - SEPTIEMBRE 2.016: 1.096'58 € - OCTUBRE 2.016: 723'61 € - NOVIEMBRE 2.016: 1.107'56 € - DICIEMBRE 2.016: 1.144'48 € - ENERO 2.017: 1.144'48 € - FEBRERO 2.017: 1.070'64 € - MARZO 2.017: 1.144'48 € -ABRIL 2.017: 1.107'56€ - MAYO 2.017(27 días): 996'80 € - TOTAL: 19.804'30 €'.

Para lo que se apoya en las nóminas que cita, obrantes a los folios 86 a 104 de los autos, de las que resultan tales cuantías, admitiéndose la adición Para el hecho probado noveno se propone la siguiente redacción: 'El 3 de febrero de 2016, la Comunidad de Madrid abonó la cantidad de 3.125,04 euros por el concepto de antigüedad devengada durante el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2014 y el 31 de octubre de 2016, más el 10% correspondiente en concepto de interés por mora. En Octubre de 2.017 se procedió a modificar la Base de Cotización correspondiente a la mensualidad del mes de Octubre de 2.015, elevándola a la cuantía de 1.722'54 Euros al Mes, en cumplimiento de la referida Sentencia. Aunque inicialmente no se modificaron las Bases de Cotización de los meses comprendidos entre Noviembre del año 2.015 y Mayo del año 2.017, con posterioridad la COMUNIDAD DE MADRID procedió a regularizar voluntariamente las Bases de Cotización de la actora correspondientes a los meses de Noviembre del año 2.015, Diciembre del año 2.015, Enero del año 2.016, Febrero del año 2.016, Marzo del año 2.016. Abril del año 2.016. Mayo del año 2.016, Junio del año 2.016, Julio el año 2.016, Agosto del año 2.016 y Septiembre del año 2.016 elevando las mismas hasta la cantidad de 1.722'54 €/Mes. Las Bases de Cotización correspondientes al período comprendido entre el 1 de Octubre del año 2.016 y el 27 de Mayo el año 2.017 resultaron elevadas también posteriormente a la cantidad de 1.722'54 €/Mes en virtud de Acta de Liquidación de Cuotas a la Seguridad Social de la Inspección de Trabajo consignada en el Acta de Liquidación de Cuotas a la Seguridad Social, de fecha 19 de Noviembre del año 2.018' Para ello se remite al informe de bases de cotización expedido por la TGSS el 18 de octubre de 2018 y el acta de liquidación de cuotas de la Seguridad Social de la Inspección de Trabajo, de fecha 19 de noviembre de 2018, que se aportan con el recurso, al amparo del artículo 233 de la LRJS, documentos que han de admitirse al ser de fecha posterior al acto del juicio y no haberse mostrado oposición por los demandados que no han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian los recurrentes la interpretación errónea del artículo 171 de la Ley General de la Seguridad Social, del artículo 13 del Decreto 1.646/1.972 de 23 de Junio, del artículo 2 del Decreto 3.158/1.966, de 23 de Diciembre y del artículo 1 del Real Decreto 53/1.980 de 11 de Enero, en relación con el artículo 6, Apartados 1 y 2, de la Orden 41/2.011 de 18 de Enero, del Ministerio de Trabajo, toda vez que el subsidio de incapacidad temporal ha de calcularse tomando como referencia la base de cotización del mes anterior a la baja, en este caso octubre de 2015, que se elevó a 1.722,54 euros al mes, equivalente a 57,42 euros diarios, por lo que según detalla debió percibir un total de 23.194,81 euros, habiendo percibido 19.804,30 euros, por lo que las diferencias son de 3.390,51 euros.

Efectivamente la base reguladora es la que propugnan los recurrentes y lo que su causante debió de percibir asciende a la cantidad indicada de 23.194,81 euros por todo el periodo en que permaneció en situación de incapacidad temporal siendo lo percibido por tal concepto 19.804,30 euros, por lo que el recurso ha de ser acogido al ser las diferencias las que reclaman de 3.390,51 euros, habiendo tenido en cuenta la magistrada a quo la base reguladora que corresponde a la cotización en su día efectuada y no a la que hubiera debido realizarse por la Comunidad de Madrid, que es la que consta en los documentos que se aportan y que se declara ya acreditada en el hecho probado noveno, por lo que el recurso se estima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 981/2019, formalizado por el letrado DON EDUARDO FERNÁNDEZ GÓMEZ, en nombre y representación de DON Arcadio y DOÑA Hortensia , en su condición de herederos de DOÑA Isidora contra la sentencia número 253/2018 de fecha 4 de junio, del Juzgado de lo Social número 2 de los de Madrid, en sus autos número 21/2018 seguidos a instancia de los recurrentes frente a la CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad temporal y revocamos en parte dicha sentencia fijando la cantidad que se ha de abonar a los demandantes en 3.390,51 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos. SIN COSTAS.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0981-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0981-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.