Sentencia Social Nº 4100/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3412/2005 de 26 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

esb

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

En Barcelona a 26 de mayo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4100/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por María Teresa frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 23 de diciembre de 2004 dictada en el procedimiento nº 363/2004 y siendo recurrido Germán . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24.05.04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23.12.04 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando la demanda formulada por D. Germán , frente a la empresa María Teresa , debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al actor la cantidad de 6.203,87 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora D. Germán , mayor de edad, con DNI Núm.. NUM000 prestó servicios por cuenta y orden de la empresa demandada María Teresa , con antigüedad desde el 17/01/1996, categoría profesional de Conductor Mecánico y salario de 1.509,41 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El actor ha realizado 287 horas extraordinarias desde el 05/05/03 hasta el 31/12/03 y 184 horas extraordinarias desde el 19/01 hasta el 10/05/04. En dichos períodos el actor ha trabajado 130 días en 2003 y 93 días en 2004. En dichos períodos el actor normalmente iniciaba la jornada laboral a las 07 horas y la finalizaba sobre las 18 horas, según consta en los discos tacógrafos.

TERCERO.- La empresa ha abonado al demandante en concepto de dietas por los años 2003 y 2004, 1.006 euros, según consta en las nóminas la empresa abonaba un concepto denominado comida plaza.

CUARTO.- Presentada papeleta de conciliación ante la SC en fecha 21/05/04, se celebró acto conciliatorio el día 09/06/04, finalizando sin avenencia entre las partes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de suplicación formulado por la recurrente, Doña María Teresa , demandada en el procedimiento, pretende la supresión del contenido íntegro del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, en el que se declara acreditado que el trabajador demandante realizó un total de 287 horas extras en el año 2003, correspondientes a 130 días trabajados, y 184 en el año 2004, correspondientes a 93 días trabajados, con base en los datos que reflejan los discos de tacógrafo aportados por el propio demandante.

La redacción utilizada por la juzgadora de instancia es realmente desafortunada, por cuanto siendo uno de los conceptos litigiosos la existencia o no de horas extras, incluir tal afirmación en uno de los hechos probados, realizando ya la calificación jurídica como horas extraordinarias, incluso podría considerarse como predeterminante del Fallo.

Aparte de lo anterior, la razón esencial por la cuál la recurrente interesa la supresión es la consideración de que no existe elemento de prueba alguno en las actuaciones que permita mantener la afirmación que la juzgadora realiza, dado que la única prueba aportada son los discos del tacógrafo del vehículo, obrantes a los folios 119 y 120 de las actuaciones; examinado el contenido de dichos folios, detectamos que, además, no se han aportado los discos de todos los días que se dicen trabajados, dado que los correspondientes al año 2003, que la sentencia cifra en 130 conforme a lo afirmado en la demanda, se limitan a 124, siendo aún inferior el número de días del año 2004, puesto que de los 93 días que se dicen trabajados, sólo se aportan 13 discos.

Tal como señala la recurrente, los discos de tacógrafo no acreditan por sí mismos la realización de horas extraordinarias, sino exclusivamente las horas en que el vehículo ha estado en marcha y velocidad alcanzada en cada momento, siendo imprescindible una lectura especializada para determinar los concretos datos en cuanto al tiempo durante el cuál ha estado en marcha el motor, lo que exige una adecuada pericial, que no consta aportada en el presente caso.

Así las cosas, hemos de coincidir con la recurrente en la inexistencia de base sólida para la afirmación contenida en el hecho probado segundo, debiendo tenerse por no puesta la afirmación de horas extraordinarias realizadas, de modo que debe quedar redactado el ordinal del siguiente modo:

"Segundo.- En los períodos 5.5.03 a 31.12.03 el actor prestó servicios un total de 130 días, y de 19.1.04 a 10.5.04 un total de 93 días, siendo la jornada habitual del mismo de 7h. a 18 h."

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica y al amparo del artículo 191 c.) de la LPL , la recurrente denuncia la infracción del artículo 35.5 del ET en relación con el artículo 1214 del Código Civil (sic).

A la vista del precepto del Código Civil que se denuncia como infringido, la Sala viene obligada a recordar a la recurrente que la Disposición Derogatoria Única de la Ley 1/2000 de 7 de enero , por la que se aprueba la nueva LEC, derogó expresamente el artículo 1214 del CC , por lo que difícilmente puede haberse infringido dicho precepto en una sentencia dictada cuatro años después de su derogación; en todo caso, teniendo en cuenta que el contenido de aquel precepto aparece actualmente recogido en el artículo 217 de la vigente LEC , hemos de interpretar necesariamente que se pretende denunciar una incorrecta interpretación de las normas sobre distribución y carga de la prueba, materia ésta que es competencia exclusiva del Juez "a quo" y que al venir regulada por una norma procesal no puede ser incluida en las previsiones del apartado c.) del artículo 191 de la LPL.

Pese a las deficiencias indicadas, la lectura de las alegaciones de la recurrente evidencia que, a juicio de la misma, se ha procedido por la sentencia de instancia a calificar como horas extraordinarias la totalidad de las horas transcurridas desde el inicio hasta el fin de la jornada, sin tener en cuenta que dentro de ese espacio de tiempo existe el descanso para la comida, horas de presencia y horas de localización; efectivamente, versando la litis sobre una reclamación de horas extras enmarcada en el ámbito del transporte de mercancías, es imprescindible tener en cuenta que nos hallamos ante una de las denominadas "jornadas especiales" regulada por el RD 1561/1995, cuyo artículo 8º , incluido en la sección dedicada a los transportes lleva la rúbrica, "tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia", estableciéndose en su apartado 1º la distinción, a efectos de cómputo de la jornada, entre tiempo de trabajo efectivo y el de mera presencia, y tras definir lo que se entiende por trabajo efectivo, señala que por tiempo de presencia ha de entenderse "aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares". En el núm. 2 se aclara que son de aplicación las previsiones contenidas en el ET, artículo 34 (duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo) y artículo 35 (límites establecidos para las horas extraordinarias). En el núm. 3 se imponen ciertos máximos para los tiempos de presencia; en su párrafo II, se dice: "Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas extraordinarias".

A tenor de la normativa aplicable, pese a estar acreditado que la jornada abarcaba de 7h a 18 h. no puede considerarse todo el tiempo como de trabajo efectivo, sino que debe separarse debidamente cuáles sean los tiempos de espera, datos éstos que no constan en la sentencia, por no haberse facilitado tampoco en la demanda y que impiden considerar probada la realización de la totalidad de horas extraordinarias reclamadas por el trabajador, y en tal sentido debe prosperar la censura jurídica realizada por la recurrente, pero no en su integridad, dado que no podemos omitir la constancia en sentencia del reconocimiento expreso por parte de la empleadora de la realización de 71.08 horas extras, así como el adeudo por tal concepto de 689,77 euros que, obviamente, tiene derecho a percibir el trabajador demandante.

TERCERO.- Aunque la recurrente postula la revocación íntegra de la sentencia de instancia, dado que en la misma se establece una condena por dos diferentes conceptos retributivos, por una parte horas extraordinarias y, por otro, dietas, debiera indicarse con claridad y precisión cuál sea la norma jurídica sustantiva que se considera infringida al respecto, dado que ninguna relación con las dietas guarda el artículo 35.5 del ET ; al no citar la recurrente precepto alguno infringido, la mera pretensión genérica de revocación no puede ser estimada, al no ajustarse a los requisitos del artículo 194 de la LPL , de ahí que sólo proceda una revocación parcial, reduciendo el importe de la condena a 689,77 euros en concepto de horas extras, más 1.643,26 euros en concepto de dietas, lo que totaliza 2.333,03 euros.

CUARTO.- No procede condena en costas conforme al artículo 233 de la LPL.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por Doña María Teresa y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente el contenido de la parte dispositiva de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 en fecha 23 de diciembre de 2004 , en el procedimiento nº 363/2004, dejando el contenido del mismo como estimación parcial de la demanda formulada por Don Germán , condenando a Doña María Teresa a abonar al mismo la suma de 2.333,03 euros.

Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.