Sentencia Social Nº 4106/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4237/2008 de 06 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004237 /2008IP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, seis de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004237 /2008 interpuesto por Asunción contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Asunción en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado CONSELLERIA DE INNOVACION E INDUSTRIA, MINISTERIO FISCAL , CONCELLO DE ORENSE , MINISTERIO DE INDUSTRIA Y TURISMO , TURISMO INTEGRAL ZAMORA SL , URDESA 2010 SL , UTE TURISMO INTEGRAL ZAMORA URDESA 2010 SL . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000070 /2008 sentencia con fecha veintitrés de Junio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero. La actora ha venido prestando servicios para la codemandada "UTE TURISMO INTEGRAL ZAMORA-EURDESA 2010 s. l. " desde el día 16-10-06 ostentando la categoría profesional de Gerente. El salario a efectos de indemnización es de 1.064,27 euros (1.287,27 euros incluido prorrateo de pagas extra). Segundo. El día 5 de diciembre de 2007, la demandante recibió comunicación por la que se le despida con efectos retroactivos del 3-12-07 reconociéndose por la empresa la improcedencia del despido, a la que se adjunta copia del ingreso realizado en fecha 5-12-07 en la cuenta de consignaciones de este Juzgado. Tercero. La empresa demandada consignó judicialmente en plazo la indemnización por despido improcedente que cuantificó en la cantidad de 2.185,05 euros. Cuarto. La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. Quinto. Se celebró conciliación frente a las empresas demandadas, según papeleta presentada, sin avenencia en la UMAC; igualmente se presentó reclamación previa que no fue contrastada, presentando demanda en el decanato el día 23 de enero de dos mil ocho.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda presentada por Dª Asunción , contra Turismo Integral Zamora S. L., "Eurdesa 2010 S. L " y "UTE Turismo Integral Zamora Eurdesa S010 S. L.", representadas por D. Carlos Lorenzo y asistidas del letrado D. José Manuel Cotón Carrera, Concello de Ourense, representado por la letrada Dª Rosa Mª Vázquez Fernández, Ministerio de Industria y Turismo , Consellería de Innovación e Industria, debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo el 3-12-07 y habiendo optado la empresa por la indemnización se declara igualmente extinguida la relación laboral, debiendo la parte demandada abonar como indemnización la cantidad de 2.257,77 ?, pero teniendo en cuenta que se ya ha consignado la cantidad de 2.182,05 ?.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión subsidiaria formulada en demanda y declara la improcedencia del despido de la actora llevado a cabo el 3-12-2007 y habiendo optado la empresa por la indemnización se declaró extinguida la relación laboral, debiendo la parte demandada abonar como indemnización la cantidad de 2.242?77 euros, pero teniendo en cuenta que ya se ha consignado la cantidad de 2.182?05 euros. Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación el letrado de la parte accionante, en cuyo primer motivo del recurso, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la L.P.L ., postula la nulidad de las actuaciones y la reposición de los autos al momento anterior a haberse infringido normas o garantías del procedimiento que le hayan causado indefensión. Alega, en esencia, que ha propuesto una serie de medios de prueba que fueron inadmitidos, interponiendo recurso de reposición que fue desestimado. En el acta de juicio volvió a reiterar los medios de prueba propuestos y que habían sido inadmitidos, medios de prueba que en el acto de juicio fueron declarados pertinentes, pero que no fueron practicados en diligencia para mejor proveer. Por ello - añade - procede la nulidad de las actuaciones, con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior de dictarse sentencia, con el objeto y finalidad de que el Juzgado "a quo" practique las pruebas propuestas que no fueron realizadas.

Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta (SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre; 6/1992; 289/1993 ).

No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375 ) limita la nulidad de pleno derecho "....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión". No se trata de una indefensión formal sino material y, en el supuesto de autos, la parte que la alega ni siquiera ha indicado en que consiste la supuesta indefensión.

Por otro lado hay que resaltar, que aún cuando los órganos jurisdiccionales deben efectuar lo necesario para que no se creen por propio error o funcionamiento deficientes situaciones de indefensión material, también les compete a las partes intervinientes actuar con la debida diligencia "sin que puedan alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible" (por todas, STC 172/2000 de 26 de junio ). En efecto, solo son susceptibles de causar indefensión los errores imputables al órgano judicial, pero no aquellos otros que se deban única y exclusivamente a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia del recurrente o de los profesionales que lo representan o defienden (SSTC 112/1993 de 29 de marzo, 18/1996 de 12 de febrero y 78/1999 de 26 de abril ).

Contrariamente a lo postulado por el recurrente ni se le ha privado de su derecho a la tutela judicial efectiva ni ha existido indefensión, cuando la parte actora ni siquiera ha hecho constar en el acta de juicio expresa protesta contra la decisión del Juzgador de instancia de no practicar la prueba, pues al tener constancia de que la prueba documental solicitada no había sido aportada o no se había practicado, debió hacer constar, como sería exigible, expresa protesta de tal omisión, pues como ya dijo esta Sala en sentencia de 4-10-1999 (Rec.306/99 ) la doctrina jurisprudencial es inequívocamente requirente de la protesta previa en toda conculcación de norma o garantía de procedimiento, porque salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso (SSTS 15 febrero 1979 [RJ 1979585 ], 5 junio 1982 [RJ 19823914] y 27 julio 1989 [RJ 19895923 ]), el carácter excepcional de la nulidad de actuaciones requiere que la vulneración de preceptos o garantías procesales hubiese determinado efectiva indefensión y hubiese sido precedida de la preceptiva protesta en forma, conforme a lo prevenido en el art. 240 LOPJ (RCL 19851578 , 2635 y ApNDL 8375 ), de acuerdo con unánime doctrina de suplicación (así, ya las SSTCT 16 diciembre 1974 [RTCT 19745471], 18 octubre 1975 [RTCT 19754429 ], 20 enero 1976 [RTCT 1976240], 19 febrero 1977 [RTCT 1977966], 9 febrero 1979 [RTCT 1979850], 10 noviembre 1980 [RTCT 19805704], 9 marzo 1981 [RTCT 19811622], 1 junio 1983 [RTCT 19835098]...; en el mismo sentido las SSTSJ Galicia 25 junio 1999, recurso 1660/1997; 27 mayo 1999, recurso 1913/1999; 20 mayo 1999, recurso 1537/1997; 11 mayo 1999, recurso 1522/1999; 12 marzo 1999, recurso 838/1996; 5 febrero 1999, recurso 483/1996; 5 febrero 1999, recurso 595/1996; 30 octubre 1998 [AS 19983893], recurso 3570/1998; 13 junio 1997, recurso 4675/1994; 22 mayo 1997, recurso 5125/1994; 18 enero 1995 [AS 1995143] y 30 noviembre 1993 [AS 19934751 ], ...).

Añadir, si cabe, que la posibilidad de acordar diligencias para mejor proveer constituye una facultad soberana y discrecional del Juzgador quien, para formar su propia convicción puede acudir a ella, por iniciativa propia, siendo dicha facultad ajena al impulso procesal de la parte y al principio dispositivo.

De ahí que no proceda acoger este primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- También denuncia la infracción del artículo 97 de la L.P.L., 208, 209 y 218 de la LEC y artículo 120.3 de la CE . Alega, en esencia, que los hechos probados son esencialmente insuficientes, pues el juzgador de instancia se limitó a recoger en el factum probatorio, las condiciones laborales (HP 1º), la fecha de la extinción (HP 2º), la consignación judicial (HP 3º), la circunstancia de no ostentar la condición de representante legal de los trabajadores (HP 4º) y el agotamiento de la vía conciliatoria previa (HP 5º); omitiendo que en la demanda rectora se solicitó la nulidad del despido por violación de derechos fundamentales de la trabajadora, discriminación política e infracción del derecho de indemnidad.

La relación fáctica es susceptible de ser ampliada o modificada, a instancia de la parte recurrente, a través de la revisión de los hechos declarados probados, pero lo cierto es que en el supuesto de autos ni se propone texto alternativo ni se postula la supresión del mismo limitándose a hacer una serie de consideraciones que no tienen el menor efecto práctico; pues es doctrina reiterada que el carácter extraordinario de la suplicación supone el respeto de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, solo impugnable cuando se evidencia error en los mismos, a través de prueba documental o pericial; debiendo, en la denuncia de error de hecho respecto al relato histórico de la sentencia de instancia, de concretarse el dato o datos del mismo a los que se acusan de incidir en tal vicio y de expresarse en que consiste el error, solicitándose la rectificación o modificación del hecho de que se trate, con expresión de la versión que se pretende para sustituir a la que incurre en el mencionado error. También podrá utilizarse esta vía procesal para la eliminación de datos históricos que se estiman inexactos o para la adición de aquellos que se hubieran omitido.

Por otro lado, es importante resaltar que en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, el juzgador de instancia aborda la petición del despido nulo, llegando a la conclusión razonada, después de un análisis pormenorizado de la prueba practicada testifical practicada y del conjunto de la documental aportada por la parte demandante, que no existen indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción de vulneración de derechos fundamentales, ni que la causa real del despido fuera de índole política u que pudiera vincularse a alguna de las acusaciones en las que se fundamenta la nulidad del despido.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, sin cita de norma o disposición legal infingida se hacen una serie de consideraciones como que la trabajadora tenía un contrato indefinido; que no existe ni nunca existió carta de despido alguna; que el único motivo del despido es político y que esas motivaciones políticas fueron recogidas por distintos medios periodísticos.

El recurso de suplicación formulado adolece de un requisito esencial cual es citar la norma o disposición legal infringida en que pudiera haber incurrido la resolución recurrida, pues uno de los requisitos que ha de cumplir el recurso es la cita, con precisión y claridad, del precepto (constitucional, legal, reglamentario, etc.) que estima infringido, argumentando suficientemente las razones que crea le asistan para así afirmarlo, ya que la Sala ni puede colaborar en la construcción del recurso, ya que ello atentaría contra el principio de seguridad jurídica y colocaría a la parte recurrida en manifiesta indefensión, ni puede conocer, so pena de romper el principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, con la única salvedad - que no es el caso de autos - de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal pudiera actuar de oficio.

La técnica del recurso de suplicación admite la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, cuando se evidencia error en los mismos a través de prueba documental o pericial obrante a los autos, pues los posibles errores en que pudiera haber incurrido el Juzgador "a quo" en la valoración de la prueba solo son impugnables siguiendo aquel mecanismo. Lo que no resulta admisible es sin proponer la modificación de la resultancia fáctica, partir en la denuncia jurídica, por cierto sin cita de norma o disposición legal infringida, de los hechos relatados en la demanda para pedir la revocación de la sentencia recurrida para que se dicte otra que declare la nulidad del despido.

Como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 (RTC 1993294 ), «el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretado por la jurisprudencia», los cuales se justifican por «el carácter extraordinario y casi casacional» de dicho recurso. En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 mayo 1996 (RJ 19964381 ), reiterando la doctrina sentada en la de 31 julio 1993 (RJ 19935998), argumenta que «es obligado que en el escrito de interposición se expongan "con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas", como ordena el citado artículo 194.2 . Todo ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o partes recurrentes, no siéndole hacedero abordar las infracciones no denunciadas; y además estas alegaciones deben efectuarse con arreglo a las referidas formalidades. Si estas específicas exigencias no se cumplen, no es viable el recurso o el alegato concreto que adolece de este defectuoso planteamiento». Por eso, cuando, cual ocurre en el presente caso, no se mencionan los preceptos que la resolución que impugna pudiera vulnerar, la omisión compromete el derecho de la parte contraria a la defensa y aboca a la Sala a una inadmisible construcción «ex officio» del recurso, siendo así que esa actividad está reservada a la parte.

Por todo ello, el recurso de suplicación formulado por la parte accionante ha de venir rechazado.

CUARTO.- Por lo que respecta al recurso de suplicación formulado por el Ministerio Fiscal, cabe señalar que su acceso a este proceso viene determinado porque en el escrito de demanda se invocaba discriminación y vulneración de derechos fundamentales y teniendo en cuenta que el propio Fiscal estima, en su escrito de recurso, que no se ha producido vulneración de derechos fundamentales, llegando a la conclusión de que la extinción de la relación laboral por parte de la empresa no tuvo como motivación la ideología política de la trabajadora, su recurso decae, pues su participación viene determinada por la tutela de los derechos fundamentales y a esta específica parcela debe limitar sus alegaciones y no a cuestiones de legalidad ordinaria.

En consecuencia, por todo lo expuesto procede la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación de los recursos de suplicación formulados.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Letrado D. José Antonio Pérez Fernández, en nombre y representación de Dña. Asunción , contra la sentencia de fecha veintitrés de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Ourense , en el procedimiento seguido con el número 70/2008, sobre despido; así como el formulado por el Ministerio Público, confirmando íntegramente y en todos sus pronunciamientos la expresada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.