Sentencia SOCIAL Nº 4106/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2731/2017 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8008114
mm
Recurso de Suplicación: 2731/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 23 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4106/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Norberto frente a la Sentencia del Juzgado Social
8 Barcelona de fecha 9 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento nº 166/2016 y siendo recurridos
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), MUTUA ASEPEYO, AJUNTAMENT DE
MARTORELL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma.
Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Norberto , frente al INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO y PATRONAT MUNICPAL DE SERVEIS A LES PERSONES DE MARTORELL, sobre declaración de Invalidez Permanente Parcial, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, D. Norberto , nacido el día NUM000 /1970, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , tiene como profesión habitual la de locutor de radio y técnico de sonido.



SEGUNDO.- En fecha 14/3/2014 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para el PATRONAT MUNICIPAL DE SERVEIS A LES PERSONES DE MARTORELL la cual tiene aseguradas sus contingencias profesionales en la mutua Asepeyo.

Se promovieron actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectada de una Incapacidad Permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSS con fecha 21/10/2015, previo Dictamen Propuesta del ICAM de fecha 4/9/2015, que EL solicitante estaba afectada de lesiones permanentes no invalidantes, declarando el derecho del actor percibir una indemnización por importe de 3.580 euros. Estando disconforme con dicha resolución, formula idad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 7/1/2016.



TERCERO.- El actor padece las siguientes secuelas: fractura tetrafragmentaria de cabeza humeral más fractura de olecranon izquierdas tratadas quirúrgicamente y con rehabilitación posterior, actualmente con secuela en forma de cicatriz de 11 cm en codo y de 13 cm en hombro izquierdo.



CUARTO.- La base reguladora de la Incapacidad permanente parcial asciende a 2.216,40 euros/mes.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada en la demanda sobre declaración de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, absolvió a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la codemandada Asepeyo, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social número 151, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente insta la revisión de varios de los ordinales del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el hecho probado primero, se propone la siguiente redacción alternativa: 'El actor D. Norberto , nacido el día NUM000 .1970, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , tiene como profesión habitual la de locutor de radio y técnico de sonido, desempeñando las tareas que constan en el certificado de empresa emitido en fecha 2 de septiembre de 2015, y que obra en los folios nº 81, 170 y 197, y que por las características de su actividad hay que destacar que la mayor parte de la jornada trabaja sentado, moviendo ambos brazos de forma simultánea'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta se invoca el certificado sobre trabajos habituales confeccionado por el Ajuntament de Martorell (folio 81, 170 y 197). Desprendiéndose de la documental citada, aportada por la actora, así como la Mutua y entidad codemandada, ha lugar a la referida modificación, en sus propios términos.

B) Por lo que respecta al hecho probado tercero, se postula que su redactado quede como sigue: 'El actor padece las siguientes secuelas: fractura tetrafragmentaria de cabeza humeral más fractura olecranon izquierdas tratadas quirúrgicamente realizando reducción y osteosíntesis del codo izquierdo, y colocación de prótesis en el húmero próxima, reintervenido para recambio de prótesis. Actualmente la movilidad del hombro se encuentra ya establecida con severa pérdida de funcionalidad retadora activa y pérdida de fuerza activa. Los valores a nivel de hombro izquierdo son de flexión: 110º, siendo lo normal 180º (déficit del 39%); abducción 108º, siendo lo normal 180º (déficit del 40%); rotación externa 30º, siendo lo normal 90º (déficit del 66%); rotación interna 40º, siendo lo normal 90º (déficit del 56%). Presenta además marcada dificultad para desarrollar fuerza con hombro izquierdo, obteniéndose un déficit en el rendimiento del 65% respecto del lado derecho. Marcada dificultad para desarrollar fuerza con codo izquierdo, obteniéndose un déficit en el rendimiento del 65% respecto del lado derecho.

Limitación para realizar tareas que requieran elevar el brazo, desarrollar fuerza o realizar movimientos repetitivos'.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invocan determinados informes médicos y periciales aportados (folios 52 a 95). Dada la naturaleza de la prueba invocada, procede traer a colación nuestra reiterada doctrina en supuestos de informes médicos contradictorios, considerando que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

Asimismo, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador o juzgadora pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

Aplicando tal doctrina al objeto del recurso, la formulación del motivo pretende una nueva valoración del acervo probatorio por esta Sala, lo que se encuentra vetado al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria ( STC 18/1993 ). Y ello por cuanto, correspondiendo, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, tal facultad, al juzgador a quo, por el mismo se ponderó la totalidad de los documentos invocados, otorgando especial virtualidad, para formar su convicción, al dictamen del ICAM, conforme se colige del fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida. Es por ello que tal valoración, de carácter objetivo e imparcial, en uso de las facultades conferidas legalmente, ha de prevalecer sobre la interesada de parte, lo que conduce al fracaso del primero de los motivos del recurso en relación a este particular.

Por lo expuesto, se estima parcialmente el primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Como segundo motivo, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartado 3, de la Ley General de la Seguridad Social , basándose en que las limitaciones que padece el trabajador le incapacitan para la realización de más de un tercio, en términos de rendimiento, de las tareas de su profesión habitual.

Comenzando por la normativa aplicable, describe el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994 (aplicable al objeto del recurso, dada la fecha de la resolución administrativa impugnada), la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

Por lo que respecta al grado de parcial, es descrita en el artículo 137 del cuerpo legal citado , en su apartado 3, como ' la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y sentencias de esta Sala de 21 y 23 de febrero de 2.012 , entre otras).

Reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009-).

Expuestas, sintéticamente, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, y partiendo del inmodificado relato de hechos probados, en concordancia con la fundamentación jurídica con idéntico valor (fundamento jurídico cuarto), el actor, cuya profesión habitual es la de locutor de radio y técnico de sonido, sufrió accidente de trabajo en fecha 14 de marzo de 2014, con fractura tetrafragmentaria de cabeza humeral, más fractura de olecranon izquierdas, tratada quirúrgicamente, con rehabilitación posterior, quedándole como secuelas cicatriz de 11 centímetros en codo, y de 13 centímetros en hombro izquierdo.

La puesta en relación de tales patologías con la profesión del actor conduce a concluir que las mismas no menoscaban su rendimiento laboral en, cuando menos, un treinta y tres por ciento. Cierto es que el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia constata una repercusión funcional en el hombro y codo izquierdo, derivada de la pérdida de fuerza y movilidad, si bien la gradúa como muy leve. Y, siendo así que no obstante requerir las tareas propias de la profesión del actor la movilidad de los brazos de forma simultánea, no consta que la misma se haya visto limitada en la forma expuesta en el recurso, ni que concurra pérdida de fuerza, procede estar a la conclusión alcanzada por el juzgador a quo sobre la ausencia de circunstancias determinantes del reconocimiento postulado.

A ello no obsta la Jurisprudencia invocada, dado que, además de resultar reiterada al concluir que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ), circunscribiéndose a los requisitos generales para estimar la situación de incapacidad permanente, ha resultado objeto de estricta observancia por la resolución de instancia.

Por lo expuesto, no estimamos que el actor resulte tributario de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual, sin perjuicio de lo que proceda resolver en el supuesto de agravación. Ello conduce a la desestimación de la infracción jurídica denunciada, y, consecuentemente, del recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Norberto contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 8 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 166/2016, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, la Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social número 151, y Ajuntament de Martorell, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.