Sentencia Social Nº 4108/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4493/2011 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0010209

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 1 de junio de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4108/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 25 de marzo de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 571/2010 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Eusebio . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por 'Uralita SA' contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Eusebio , debo absolver y absuelvo a los demandados de cuantos pedimentos se formulan contra ellos en dicha demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º- Eusebio , nacido el NUM000 .31, estuvo trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa 'Rocalla SA', actualmente 'Uralita SA', desde el 29.9.57 hasta el 1.8.84. Prestó servicios en el centro de trabajo que la empresa poseía en Castelldefels.

La empresa se dedicaba a la fabricación de productos de fibrocemento.

2º- El Sr. Eusebio ingresó en la empresa demandante como peón. El 12.5.58, pasó a especialista. El 1.1.71, pasó a especialista de 2ª. El 1.5.72, pasó a especialista de 1ª. Y el 1.1.73, pasó a verficador.

3º- Hasta 1965, el Sr. Eusebio prestó servicios en la sección de desmolde y corte de placas de fibrocemento. Y desde 1965 hasta 1984, prestó servicios en la sección de verificación de pulidoras.

4º- Durante el periodo en que prestó servicios para la demandante, el Sr. Eusebio estuvo expuesto al contacto aéreo con polvo de amianto.

5º- El 8.5.84, el Sr. Eusebio fue reconocido médicamente a instancias de la empresa demandante. En el informe emitido con motivo de dicho reconocimiento se hizo constar que había estado expuesto a asbesto durante 26,5 años y que había sido diagnosticado de enfermedad pulmonar obstructiva crónica en el mismo centro médico. El informe finalizó señalando que 'no se evidencian signos de patología laboral'.

Se da por reproducido el informe médico en su integridad (folios 848 y 849).

6º- El 21.10.03, el Sr. Eusebio solicitó ser declarado en situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional. Dicha solicitud fue denegada por el INSS en resolución de 17.3.05.

7º- Agotada la vía administrativa previa, el Sr. Eusebio interpuso demanda el 30.6.05, en la que solicitó ser declarado en situación de incapacidad permanente. Dicha demanda correspondió al Juzgado de lo Social nº 11 de los de esta ciudad (autos 471/05), que la desestimó totalmente por sentencia dictada el 14.12.05.

El Sr. Eusebio interpuso recurso de suplicación contra dicha sentencia, que fue estimado por sentencia dictada el 18.11.08 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ ) de Cataluña, en la que el Sr. Eusebio fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, con derecho a la pensión correspondiente.

La sentencia de suplicación no modificó el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en el que se declaró que el Sr. Eusebio padecía:

Enfermedad pulmonar neuroconivítica con neuropatía restrictiva de mediana intensidad, ligera disminución de la transferencia pulmonar de CO, CVF: 49% y VEMS: 60%.

Se da por reproducida en su integridad la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Cataluña (folios 1117 a 1119).

8º- El 4.12.08, el Sr. Eusebio solicitó al INSS que impusiera a la demandante un recargo del 50% sobre todas las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional que padecía. El INSS incoó expediente y solicitó informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), que lo emitió el 28.9.09, proponiendo al INSS la imposición del referido recargo del 50%. El expediente terminó mediante resolución del INSS de 7.1.10 (salida), en la que la entidad acordó imponer a la empresa el referido recargo.

Se da por reproducido en su integridad el informe de la ITSS (folios 96 a 99).

9º- La parte demandante formuló reclamación previa, que le fue desestimada.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó la impugnación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se acordó haber lugar al recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el codemandado don Eusebio . El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el codemandado Sr. Eusebio .

Como primero de los motivos del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b), de la Ley de Procedimiento laboral , la parte actora interesa la revisión de los hechos declarados probados. Al respecto, ha de recordarse la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.008 , con cita de las del mismo Tribunal de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , y 20 de febrero de 2.007 ).

Concretamente, la parte recurrente insta la adición de los hechos probados décimo a decimocuarto. Comenzando por el hecho probado décimo, interesa su adición con la siguiente redacción: 'Con fecha 23 de febrero de 2.011, se remite informe de la inspección de trabajo, recibido el 24 de marzo de 2.011 por la empresa, en relación con el trabajador D. Carlos Antonio del mismo centro de trabajo que el del trabajador D. Baltasar y como consecuencia de la solicitud de recargo de prestaciones, en dicho informe se establece que no existen datos suficientes para poder determinar la falta de medidas de seguridad y salud en las condiciones en que se desarrolló el trabajo del operario, dado que no existen mediciones ambientales de la época ni tampoco existen constancias de las circunstancias que hubieran dado lugar a la obligatoriedad de disponer de un servicio médico de empresa'. Como apoyo de su pretensión, cita la parte recurrente el documento acompañado al escrito de recurso, consistente en elreferido informe de la Inspección de trabajo. Sin perjuicio de estimarse que la referencia contenida en tal modificación al Sr. Baltasar pudo deberse a un error material, por no corresponder con el trabajador interviniente en este proceso (Sr. Eusebio ), habiendo sido acordado por auto de esta Sala su inadmisión, no ha lugar a la modificación instada. En cualquier caso, siendo relativo a informe de otro trabajador en la empresa en que el codemandado Sr. Eusebio prestaba servicios, resultaba inhábil en orden a la modificación fáctica pretendida. A ello ha de añadirse que resulta intrascendente, dado el resto del relato fáctico contenido en la resolución de instancia, que expresamente se refiere a los informes emitidos en relación a la situación del trabajador, y, especialmente, al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 28 de septiembre de 2.009, ponderado por el juzgador de instancia, sin que se desprenda error en tal valoración. Por último, la sentencia de instancia se refiere expresamente a informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la misma empresa, en que se ha llegado a conclusiones distintas (fundamento jurídico octavo), sin que obsten a su valoración del acervo probatorio. No ha lugar, por todo ello, a la modificación instada.

En sede de modificación fáctica, se insta asimismo la adición del ordinal decimoprimero, con el siguiente tenor literal: 'Los datos recogidos en los informes realizados con anterioridad al año 1979, reflejan concentraciones que no superan los valores TLV máximos permitidos en la sección de molturación, en la de acabado de piezas de fibrocementos, en la operación de torneado de tubos y en la operación de pulido de amianto seco con papel de vidrio'. Los documentos citados en orden a la revisión solicitada son los obrantes a los folios El motivo no puede prosperar, dado que se han descontextualizado determinados datos de la citada documental, para establecer unas afirmaciones que no obstan a las recomendaciones en materia preventiva recogidas en los documentos citados. A ello ha de añadirse que se trata de mediciones realizadas en secciones en las que el actor prestó servicios hasta el año 1965 (concretamente, en la de desmolde y corte de placas de fibrocemento), datando por tanto tales documentos de fechas posteriores a tal momento. A mayor abundamiento, tales documentos han sido objeto de valoración por el juzgador de instancia (fundamento jurídico octavo), sin que ésta se estime errónea. Todo ello conduce a la desestimación del motivo en el particular que nos ocupa.

Continuando con la modificación fáctica, la parte demandada interesa la adición del ordinal decimosegundo, con la siguiente redacción: 'En el año 1979, en la línea de tubos, había determinadas medidas de prevención, como extracciones localizada de polvo y equipos de protección individual respiratoria, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que la concentración de fibras superase el máximo establecido en la legislación vigente'. Como soporte documental, cita la parte el informe del director del Instituto Territorial de Higiene y Seguridad en el Trabajo de fecha 6 de abril de 1.979 (folios

Propone asimismo la parte recurrente la adición del ordinal decimotercero, con el siguiente tenor literal: 'Con fecha 12 de febrero de 2.003, la Inspección de Trabajo emite informe donde se concluye que no se aprecian infracciones o incumplimientos en Rocalla, S. A. de las medidas de prevención sobre el riesgo de asbestosis; con fecha 19 de junio de 2.007 la Inspección de Trabajo emite informe en los mismos términos'. El soporte documental citado son los informes emitido por la Inspección de Trabajo obrantes a los folios -siendo éste coincidente con el citado como soporte del ordinal décimo propuesto-. Tratándose de informes relativos a otros trabajadores, resultan intrascendentes al objeto de resolver el recurso, debiendo tenerse por reproducidos los argumentos expuestos en relación a la modificación propuesta como ordinal décimo, a la que expresamente nos remitimos (particularmente, in fine).

Por último, insta la parte demandada la adición del ordinal fáctico decimocuarto, proponiendo la siguiente redacción: 'Constan mediciones ambientales en la empresa desde el año 1978 hasta el año 1993, cuya concentración de fibras nunca superó el máximo de concentración de fibras permitido'. Tratándose de afirmación reiterativa con las anteriores modificaciones instadas, procede remitirse a los argumentos expuestos anteriormente, que se tienen por reproducidos, para desestimar tal adición. Por todo lo expuesto, decae el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c), de la Ley de Procedimiento Laboral , se alega la inaplicación del artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 92.1 , 94.1 , 97 , y 92.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , así como artículo 24 de la Constitución , citando asimismo los artículos 1218 y 1225 del Código Civil .

Ha de partirse de que el motivo invocado no resulta procesalmente adecuado para la impugnación alegada, dado que el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se refiere a la infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, ostentando tanto el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , relativo al contenido de la sentencia, como el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , atinente a la valoración de la prueba, el carácter de normas procesales. Por ello, la referida infracción debió articularse por la vía del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , relativo a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Ahora bien, en aplicación de la doctrina constitucional conforme a la cual, en relación al recurso de suplicación,'en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos', sin que deba el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, siempre que el escrito del recurso suministre'datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'( STC 18/1993 ), se estima procedente dirimir sobre el motivo alegado.

La parte recurrente, tras la cita de los correspondientes preceptos, da por reiterado lo expuesto en el motivo de revisión fáctica, alegando la desproporcionada valoración de la prueba aportada por la parte actora (entendemos que, sin duda por error mecanográfico, pretende referirse a la de la parte demandada) en contraposición al resto de la practicada. Basa su pretensión anulatoria en la evitación de indefensión, considerando que, habiendo sido admitida la prueba, debió tener su reflejo en el relato fáctico de la resolución de instancia. Al respecto, ha de recordarse que la doctrina constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye'el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en elartículo 120.3 de la Constitución, es una exigencia derivada delartículo 24.1 de la Constitución, que permite conocer las razones de ladecisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos'( STC 182/2011, de 21 de noviembre -cita literal-, que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio , STC 13/1987, de 5 de febrero , y STC 248/2006, de 24 de julio , con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio , 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre ). Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva', si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999 , 256/2000, de 30 de octubre ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre , 55/2003, de 24 de marzo , y 213/2003, de 1 de diciembre ). Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, y, con ello, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; 5/1986, de 21 de enero ; 78/1986, de 13 de junio ; 116/1986, de 8 de octubre , 75/1988, de 25 de abril ; y 182/2011, de 21 de noviembre ).

En aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, se estima que la resolución recurrida no ha incurrido en la infracción postulada. Así, en relación a las modificaciones fácticas interesadas, procede remitirse a lo expuesto en el anterior fundamento de esta resolución para su desestimación, y, en concreto, por lo que se refiere a la valoración de la prueba documental pública y privada, si bien la parte recurrente no concreta respecto a qué documento se habría producido la infracción citada, cabe destacar que la resolución de instancia efectúa un análisis del valor probatorio de los aportados por ambas partes, y no sólo la codemandada -tal como se alega-, particularmente en los fundamentos jurídicos séptimo y octavo.

Por lo que se refiere a la indefensión alegada, la doctrina constitucional la define como'un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estimen pertinente, puedan hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos...'.( sentencias 156/1986 , 64/1986 , 89/1986 , 12/1987 , 171/1991, todas ellas citadas en la de 2 de abril de 1.992 ), debiendo completarse aquel concepto con la necesaria diligencia de parte, conforme a la cual no cabrá su estimación cuando'por las circunstancias del caso, pueda deducirse que el afectado tuvo la oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( STC 15 de febrero de 1.993 ). Por ello, no causó indefensión alguna la resolución de instancia, al valorar del modo que estimó conveniente, dentro de las facultades otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , la totalidad del acervo probatorio, en forma razonada y prolijamente motivada.

A mayor abundamiento, conforme ha reiterado esta Sala es al juzgador o juzgadora de instancia al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte,'a no ser que se demostrase palmariamente el error'( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 -la cita literal corresponde a la última de las citadas-). Del mismo modo, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha determinado que corresponde la valoración de la prueba al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 ). En el supuesto que nos ocupa, no habiendo incurrido el magistrado de instancia en error en la valoración del acervo probatorio -error que, por otro lado, no ha sido concretado en el recurso, más allá de la cita genérica a los documentos públicos-, ni concurriendo circunstancias especiales que excepcionen la aplicabilidad de tal doctrina, a tal valoración debe estarse. Decae, con ello, el segundo de los motivos alegados en relación a las normas citadas.

TERCERO.- Continuando con el motivo de infracción normativa y jurisprudencial, la parte recurrente alega la interpretación errónea del artículo 123 del Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social, así como Jurisprudencia que lo desarrolla, alegando que no existe relación de causalidad entre los incumplimientos consignados en la sentencia y el fallecimiento del causante, al haberse adoptado la totalidad de las medidas reguladas en la legislación vigente en el momento de los hechos.

Como punto de partida, ha de entenderse que la referencia a la interpretación errónea del precepto citado debió obedecer a un error material, entendiéndose efectuada a la indebida aplicación del mismo. Del mismo modo, por lo que se refiere al trabajador Sr. Eusebio , se tiene por no puesta la referencia a su fallecimiento, debida sin duda a error material, y dado que el objeto del recurso se refiere al recargo de prestaciones de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En orden a dirimir sobre la infracción alegada, ha de comenzarse por exponer, de forma resumida, los hechos determinantes del fallo de instancia. De este modo, del inmodificado relato fáctico se desprende que don Eusebio , prestó servicios bajo la dependencia de la empresa Rocalla, S. A., actualmente Uralita, S. A., desde fecha 29 de septiembre de 1.957 hasta 1 de agosto de 1984, en la sección de desmolde y corte de placas de fibrocemento hasta 1965, y desde entonces, y hasta 1984, en la sección de verificación de pulidoras. Durante tal período estuvo expuesto al contacto aéreo con polvo de amianto. Tal como se desprende de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de fecha 18 de noviembre de 2.008 (cuyo contenido da por reproducido la resolución recurrida), aquél padece enfermedad neuroconivítica con neuropatía restrictiva de mediana intensidad, ligera disminución de la transferencia pulmonar de CO, CVF 49 %, y VEMS 60%, derivada de enfermedad profesional, y por la que le fue reconocida una incapacidad permanente total. La sentencia recurrida considera que la empresa incurrió en diversos incumplimientos en materia preventiva, cuales fueron los correspondientes a vigilancia de la salud, al no constar haberse practicado los correspondientes reconocimientos médicos al Sr. Eusebio ; así como los correspondientes a medidas preventivas en relación al polvo de amianto, con incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 136 y 138 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo aprobada en 1971, sin que se adoptasen las medidas necesarias para reducir la exposición a amianto.

Sentado lo anterior, alega la parte recurrente que las medidas adoptadas fueron las exigidas por la legislación vigente en aquel momento. Sobre tal materia, la doctrina de la Sala Cuarta ha resultado unificada, habiéndose pronunciado sobre la aplicabilidad de la normativa vigente durante los años en que el trabajador prestó servicios en la empresa. A tal efecto, en supuestos en que consta acreditado que el trabajador prestaba servicios para empresas que, como en el caso que nos ocupa, se dedicaban a la fabricación de productos de fibrocemento -amianto y cemento-, y donde, por tanto, se utilizaba el amianto, como desmoldeador durante aproximadamente ocho años, y como verificador durante aproximadamente diecinueve años, el Tribunal Supremo ha determinado que, tal como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.011 , citada por la del mismo Tribunal de 14 de febrero de 2.012 ( que reitera doctrina de las de 24 de enero y 1 de febrero de 2.012 ), el marco normativo estaba esencialmente constituido en dicho periodo temporal, por las siguientes normas (enunciaremos las anteriores al momento de cese del trabajador, en fecha 1984):

' A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos (...)'.

'B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', (...)'.

'C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos'.

'D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) (...)'

'E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga (...)'.

'F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales (...)'.

'G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento alart. 17 del Decreto 792/1961, de 13 de abril, y elart. 39 del Reglamento de 9 de mayo de 1.962-, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (...)'.

'H ) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (...)'

'I ) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978) (...)se contempla la 'asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón ' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (...)'.

'J ) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982) --, establece el nivel y valor límite de exposición (...)'.

'K ) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que ' Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo (...)'.

'L ) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que ' Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos '.

'M ) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11- 1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre- 1983 (...)'.

Partiendo de tal normativa, y resultando del inmodificado relato fáctico que la empresa no cumplió con su obligación de practicar reconocimientos médicos al Sr. Eusebio en relación con su exposición a riesgos pulvígenos (fundamento jurídico séptimo, con valor fáctico), la empresa infringió la normativa vigente en la materia, particularmente, la citada por la resolución de instancia, Reglamento de los Servicios médicos de empresas, aprobado por Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1.959, y Reglamento de enfermedades profesionales aprobado por Orden ministerial de 9 de mayo de 1.962, en relación con los puestos de trabajo con riesgos de contraer las enfermedades profesionales contenidas en el Decreto 792/1961, de 13 de abril, desarrollado por Orden Ministerial de 12 de enero de 1.963. Tal exigencia de reconocimientos médicos en supuestos de industrias en las que se desprendiese polvo metálico ya había sido reconocida por Orden de 7 de marzo de 1.941, prescribiendo el Decreto 792/1961 que había de ser practicado por las empresas que hubiesen de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional, previamente a su admisión, así como a efectuar reconocimientos periódicos. Del mismo modo, la Orden Ministerial de 12 de enero de 1.963 imponía la obligación empresarial de realizar a los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración de tórax por alguno de los procedimientos que en aquélla se detallan (fotoradioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia). Asimismo, la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30 de septiembre de 1.982 estableció la obligatoriedad de los reconocimientos médicos periódicos para todos los trabajadores que estuviesen en ambientes con posible riesgo de amianto, con periodicidad semestral, determinando las preceptivas pruebas; y los reconocimientos postocupacionales, cuando el trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cesase en la empresa.

Por lo que respecta al incumplimiento de las medidas preventivas en relación al polvo de amianto - fundamento jurídico octavo, con valor fáctico, y hecho probado octavo, que da por reproducido el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folios -, la normativa aplicada por la resolución de instancia se refiere igualmente a la vigente en el momento en que se produjo la exposición a amianto del trabajador, y, en particular, las previstas en los artículos 136 y 138 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo aprobada en 1971, citadas por el magistrado de instancia en su resolución. A ello ha de añadirse que ya el Decreto de 26 de julio de 1.957 estableció la prohibición de 'polvo nocivo', refiriéndose expresamente al amianto; y la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de 9 de marzo de 1.971 consignó la obligación, en los locales en que se produjesen sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, de captar y eliminar tales sustancias por el procedimiento más eficaz, remitiéndose a las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior para su desarrollo (art. 136).

Con anterioridad a la unificación de doctrina referida, en relación a la aplicabilidad de la normativa específica sobre amianto, en Sala General, por esta Sala, se declaró que 'aunque en un determinado momento no existieran normas específicas en relación con el amianto, desde luego que el empresario no estaba exonerado de dar cumplimiento a las reglas generales en la materia, cuando resulta que el trabajo con amianto estaba ya catalogado como actividad peligrosa que podía generar una enfermedad profesional'( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 16 de septiembre de 2.010 , citada por la de 16 de marzo de 2.012 ).

Por todo lo anteriormente expuesto, la conducta imputada en la resolución recurrida a la empresa actora, se fundamenta en el incumplimiento de normativa vigente en el período en que el trabajador prestó servicios para la empresa, por lo que procede desestimar el motivo invocado en relación a tal extremo.

CUARTO.- Asimismo en sede de infracción jurídica, y por lo que respecta a la aplicación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , alega la parte recurrente que, no existiendo nexo causal entre su conducta y la enfermedad profesional, no puede exigírsele responsabilidad alguna.

Con carácter previo ha de precisarse que, pese a aludir la parte recurrente a que no existe infracción de obligación contractual que sirva de apoyo 'a la pretensión de condena de resarcimiento de daños y perjuicios', se estima que tal referencia debió provenir de error material, dado que el precepto invocado, así como el resto del recurso, hacen referencia al recargo de prestaciones de la seguridad, siendo precisamente éste el objeto de la resolución recurrida.

Centrándonos en el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha determinado que'lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2.006 , con cita de la de 30 de junio de 2.003 ). Partiendo de los incumplimientos en materia preventiva referidos en el inmodificado relato fáctico de la resolución de instancia, y conforme a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico de esta resolución, resulta evidente que la conducta empresarial contribuyó causalmente al resultado lesivo finalmente producido.

A mayor abundamiento, la doctrina del Tribunal Supremo en supuestos como el que nos ocupa, ha reiterado que'respecto al nexo causal, como recuerda laSTS de 18 de mayo de 2.011antes citada, 'tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional -ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis-, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando (...) para prevenir, evitar, o, como mínimo, disminuir los riesgos (...)por lo que el nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad ... puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado, puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador'( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2.012 ). Tal como continúa determinando la resolución citada,'indudablemente, es dable presumir, como viene efectuando gran parte de la doctrina jurisprudencial, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso (...), lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte'.

En aplicación de la doctrina expuesta, esta Sala estima que existió una evidente relación de causalidad entre los incumplimientos en materia preventiva de la empresa Uralita, S. A. y la producción del daño al trabajador, consistente en la enfermedad profesional que desarrolló por exposición al amianto, por lo que aquélla resulta responsable del recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto. A ello ha de añadirse que, tal como ha precisado la doctrina jurisprudencial,'actualizado el riesgo de enfermedad profesional, para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aún de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido'( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2.012 - en supuesto de indemnización de daños y perjuicios-; doctrina reiterada en la del mismo Tribunal de 1 de febrero de 2.012 ), lo que no se ha producido en el supuesto objeto de recurso. Tal como recuerda la citada STS 24-1-2.012 , la vigente Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, recoge tal doctrina en su artículo 96.2 , al determinar que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, sin que pueda apreciarse como elemento exonerador de ésta la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.

Por lo que respecta a las sentencias citadas por la parte recurrente, de las Salas de lo Social de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, no integran el concepto de Jurisprudencia, en aplicación delartículo 1.6 del Código Civil . Y en cuanto a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de abril de 1.992 , citada asimismo por la parte, no resulta aplicable al supuesto que nos ocupa, por tener por objeto las indemnizaciones por cumplimiento moroso de obligaciones, en aplicación del artículo 1.100 del Código Civil .

En suma, no se estima que la resolución recurrida haya incurrido en infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , debiendo decaer el motivo por tal causa.

QUINTO.- Subsidiariamente, con amparo en idéntico apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente alegó infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación al porcentaje del 50 % aplicado, interesando su reducción al 30 %.

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social establece, en los supuestos de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, el aumento de un'según la gravedad de la falta'. A efectos de determinación del referido porcentaje, ha de partirse de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho, dado que, tal como ha reiterado esta Sala, la configuración normativa atinente a la 'gravedad' de la falta, 'supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de Instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador'. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que elartículo 39 de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social, la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados: mínimo, medio y máximo, correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves, graduación que se efectúan en atención a determinadas circunstancias'( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 20 de enero de 2.012 ). En el supuesto que nos ocupa, se estima que concurren circunstancias que justifican la imposición del recargo en su máximo porcentaje, del 50 %, dado que del relato fáctico de la resolución de instancia, inmodificado vía recurso, se desprende que la entidad recurrente omitió no sólo las medidas preventivas de carácter específico en supuestos de contacto con amianto, sino asimismo las relativas a prevención de la salud, al no efectuar los correspondientes reconocimientos médicos al trabajador, lo que, indudablemente, coadyuvó al resultado lesivo.

Por todo lo expuesto, en aplicación de la doctrina unificada y de esta Sala expuesta, procede desestimar el recurso interpuesto por el motivo de infracción normativa y jurisprudencial alegado, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

SEXTO.- En aplicación del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la entidad Uralita, S. A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de Barcelona en fecha 25 de marzo de 2.011 , en virtud de la demanda presentadas a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y don Eusebio , confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de don Eusebio , en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.