Sentencia Social Nº 411/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 738/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Rº.738/15-AU- Sent. 411/16

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a once de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 411 /2.016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Guillermo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Huelva, dictada en los autos nº 1327/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional dela Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veinticinco de junio de 2014 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

I.-D. Guillermo , nacido el NUM000 .1968 con documento nacional de identidad número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y está inscrito en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Su profesión habitual es propietario / camarero de restaurante. Su base reguladora, a efectos de pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, es de 702,91 euros mensuales, en el grado absoluto y total, y de 850,20 euros, en el grado parcial. Ha cubierto el periodo de cotización exigido legalmente para percibir una pensión de esta naturaleza y se halla en situación de alta o asimilada.

II.- El demandante promovió expediente de incapacidad permanente nº NUM003 , en el cual se emitió, el 05.06.12, informe médico de síntesis (por reproducido, folios 36 y ss.) en el que se reconocía como deficiencias más significativas: 'epilepsia. Ausencias atípicas' considerando el médico evaluador que estaba limitado para tareas que implicaran riesgos para él o para terceros desde la adolescencia.

III.- El 13.06.12 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del Instituto la no declaración del trabajador en situación de Incapacidad permanente, propuesta aceptada por Resolución de la Directora Provincial de dicho organismo, de 15.06.12, que denegaba la prestación en la consideración de que las lesiones del trabajador no alcanzaban 'un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente'.

IV.- Se interpuso reclamación previa el 19.07.12, desestimándose por Resolución de 24.09.12.

V.- La demanda que encabeza estos autos se interpuso el pasado 09.11.12.

VI.- El TAC macizo facial de 15.10.12 (por reproducido, folio 79) resumía: 'alteraciones secuelares a fractura de huesos propios de la nariz. Desviación del septum nasal hacia la derecha y engrosamiento del cornete inferior en fosa nasal izquierda'.

VII.- La electencefalografía de fecha 15.10.12 (por reproducida, folios 80 y ss) resumía: 'presencia de algunas imágenes puntiformes, hiperintensas a nivel de instancia blanca, de dudosa valoración clínica'.

TERCERO.-El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero/propierario de restaurante en el RETA.

En su recurso fórmula un primer motivo al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que solicita que se declare la nulidad de la sentencia dictada por considerar insuficientes los hechos declarados probados, considerando que se infringido el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que no declara probada la frecuencia de las crisis comiciales que ha sufrido el actor, que se deduce de la hoja de seguimiento de consulta que consta a los folios 58 y 59 de los autos.

Según hemos dicho reiteradamente, entre otras en sentencia de 6 de abril de 2010 , la sentencia, en cuanto respuesta judicial al conflicto planteado, ha de ser motivada y congruente con las peticiones de las partes. Ahora bien, la nulidad de actuaciones es un medio extraordinario e inusual, contrario a la celeridad del proceso laboral y a los criterios de seguridad jurídica y eficacia de los actos, rasgos que determinan que sólo la concurrencia de infracciones notorias puede desencadenar la declaración de nulidad, exigiéndose que no sólo se desencadene la vulneración del proceso sino que ésta implique una ruptura de los principios que en el mismo se establecen y, por tanto, que concurra una notoria indefensión que la parte no pueda soslayar por otro cauce, habiendo dejado constancia en su proceder de la irregularidad, pretendiendo su subsanación. Tanto el artículo 97.2 del Texto Procesal Laboral, invocado por el recurrente, como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vienen interpretándose por los Tribunales laborales en el sentido de que el juzgador 'a quo' debe constatar tanto lo que, una vez acreditado, le sirva para dictar su sentencia, como todo aquello que sea necesario para que el Tribunal 'ad quem' pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida y conforme o no con las pretensiones del recurrente, de manera que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior apreciar la insuficiencia de la declaración de hechos probados como vicio insuperable que lleva consigo la nulidad de la resolución judicial de instancia y, por ello, la solicitud de parte de que se declare la nulidad por tal causa carece de eficacia, pues, en el caso de que cualquiera de los litigantes considere que los hechos declarados probados de la resolución son insuficientes o incorrectos, el único remedio procesal que tiene a su alcance es el que establece el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Ritos Laboral (ahora 193 de la LRJS ) para instar la modificación, adición o supresión de hechos probados, cuando entienda que en la versión judicial se ha incurrido en error o se han omitido datos que sean decisivos para el signo del Fallo, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencias de 9 de marzo de 1989 , 22 de marzo de 1990 y 30 de octubre de 1991) seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (País Vasco , sentencias de 21 de enero y 8 de abril de 1997 y de 4 de mayo de 1999 ; Madrid, sentencia de 3 de febrero de 1997 ; Castilla y León, con sede en Valladolid, sentencia de 29 de abril de 1997 ; Andalucía con sede en Sevilla, sentencia de 20 de junio de 1997 ; Castilla y León con sede en Burgos, sentencia de 17 de noviembre de 1997 ; Aragón, sentencia de 4 de febrero de 1998 ; Galicia, sentencias de 16 de febrero , 24 de septiembre de 1998 y 13 de julio de 2000 ; Comunidad Valenciana, sentencias de 11 de septiembre y 20 de octubre de 1998 , entre otras muchas). Al margen de eso, la insuficiencia de hechos probados no podría, en todo caso, dar lugar a la declaración de nulidad postulada en cuanto que, según el art. 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ese efecto sólo se produciría si el indicado defecto de la sentencia no se pudiera completar por el cauce procesal correspondiente. No obstante, no hay que confundir la insuficiencia de hechos probados con el hecho de que no se hayan considerados probados por el juzgador de instancia, tras valorar el conjunto de la prueba practicada, todos los que pretendía el demandante que se declararan como tales, pues sólo procedería declararlos acreditados cuando la parte que los alega consiga acreditarlos adecuadamente según las normas de distribución de la carga probatoria y las reglas de valoración de cada una de las practicadas. En definitiva, en relación al caso que ahora nos ocupa, no es que haya una manifiesta insuficiencia de hechos probados que impidan a esta Sala conocer sobre la pretensión efectuada por el recurrente, sino que simplemente no han conseguido acceder al relato de hechos probados alguno de los mantenidos por la recurrente, que hay que analizar si pueden ser incluidos ahora por haber incurrido la juzgadora en error en la valoración de la prueba propuesta por esa demandante, lo que impone en cualquier caso la desestimación de la solicitud de nulidad de actuaciones deducida en este primer motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, que fórmula al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por la recurrente se pretende que se añada a la sentencia un nuevo hecho probado en el que conste lo siguiente: 'la hoja de seguimiento de consultas del trabajador demandante, de fecha 22 de mayo de 2014 refleja que presenta crisis comiciales de repetición y que desde el mes de enero hasta el día 22 de mayo de 2014 ha sufrido los siguientes episodios de pérdida de conciencia: mes de febrero de 2014 seis episodios de pérdida de conciencia y con caídas. Mes de marzo de 2014 frecuencia de tres/cuatro crisis comiciales semanales. Mes de abril de 2014 tres/cuatro ataques semanales en domicilio y tres semanales en la vía pública. Mes de mayo de 2014 crisis de mayor intensidad, la primera mientras trabajaba en el bar sufriendo una caída al suelo con heridas contusa parietal izquierda y la segunda subiendo las escaleras con contusión y herida en la zona tibia de la pierna derecha'. No procede acceder a esta adición pues si bien es cierto que lo indicado figura incluido en el apartado de anamnesis del informe elaborado por su médico de cabecera, lo cierto es que esos datos sólo se constatan por las manifestaciones del interesado, que no se pueden considerar suficientes para que se incluyan en el relato fáctico de la sentencia recurrida, lo que impone la desestimación de este motivo, y por tanto que resolvamos la cuestión jurídica que se plantea en el siguiente conforme a los hechos que se han declarado probados en la sentencia que se recurre.

TERCERO.-En el tercer motivo, que se fórmula ya al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia ha infringido los artículos136.1 y 137.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , TR aprobado por RDLegislativo 1/1994, vigente a la fecha del hecho causante, manteniendo que debió ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero/propietario del restaurante en el RETA.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Además de lo dicho, hay que recordar que por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5). Mientras que hay que entender por incapacidad permanente total para determinada profesión, que ya que inhabilite para todas o las fundamentales tareas de esa profesión (art. 137.4)

Evidentemente, la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

A la vista de los hechos declarados probados, resulta que el actor, camarero/propietario del restaurante, de alta en el RETA, presenta 'epilepsia, ausencias atípicas' desde la adolesceencia, considerándolo el EVI y la sentencia recurrida limitado simplemente para tareas que suponga riesgos para sí o para terceros. No obstante, hay que precisar que la sentencia, entre los hechos probados, da por reproducido en el informe médico de síntesis que obra en autos, y en el mismo se destaca que en 2012, a pesar del tratamiento instaurado, presenta crisis tónico-crónicas precedidas de desvanecimientos, que le provoca un traumatismos, habiendo documentado que en febrero de 2012 sufrió un traumatismo facial con fractura del malar izquierdo del hueso propios, que mereció tratamiento conservador, y que en 2011 sufrió varias contusiones coincidentes con otras crisis epilépticas. Más allá de la limitación para tareas que supongan riesgo para sí o para terceros, entendemos que las continuas crisis que ha sufrido el actor en el año inmediatamente anterior a su tratamiento, hacen que la solicitud de ser declarado afecto de incapacidad permanente merezcan otra respuesta que la dada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por la sentencia que ahora se recurre. En la Guía de Valoración de Incapacidad Temporal dirigida a los médicos de atención primaria, que suscribe la Subdirección General de Coordinación de las Unidades Médicas del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que pueden ser utilizada como criterio orientativo, se establecen a efectos de la calificación y evaluación laboral de las epilepsias cuatro grados, definiéndose como pertenecientes al Grado II aquellas que presenten crisis convulsivas con mioclonías en el último año, atribuyéndole con carácter general la declaración de que el trabajador que las sufre esta afecto de incapacidad permanente total, mientras que define como de Grado III, tributarias de incapacidad permanente absoluta, aquellas que presenten crisis convulsivas o con mioclonías severas, frecuentes y refractarias al tratamiento. En definitiva, continúa diciendo, en caso de crisis epilépticas de más de un año, sólo habría incapacidad laboral para profesiones de alto riesgo y regulada específicamente, mientras que si hay crisis epilépticas registradas en el último año (activas), se considera que el que la sufre está incapacitado para profesiones de riesgo moderado, y si la epilepsia es refractaria sólo serán autorizados para tareas marginales. En el presente supuesto, y como se constata de la lectura del informe médico de síntesis, resulta que el actor ha sufrido con anterioridad a que se practicará el mismo, al menos dos crisis en el último año, una de ellas pocos meses antes del hecho causante de la incapacidad permanente que ahora tratamos, que motivó la causación de fractura de los huesos propios de la nariz, aparte de otras en la que sufrió diversas erosiones y contusiones. Con estos antecedentes consideramos que el actor es tributario de merecer la declaración de que estaba afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero/propietario de restaurante, pues con la crisis que viene padeciendo últimamente -nos referimos a las constatadas en 2011 y 2012- no puede seguir realizando con la debida eficacia las tareas propias de su profesión habitual, por más que esta no presente más que riesgos moderados en su desempeño, entendiendo que si a esos riesgos moderados unimos las dificultades que puede presentar en una profesión que requiere el constante trato con el público, esa profesión es incompatible con su estado secuelar. No podemos mantener, sin embargo, que tenga absolutamente abolida su capacidad laboral, pues mientras no se constate una mayor frecuencia en las crisis mioclónicas, mantenemos que puede seguir desempeñando tareas que sean fundamentalmente sedentarias y que no requieran un constante trato con terceros. En consecuencia, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el actor, con revocación en este sentido de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don Guillermo contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Huelva , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra e Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre declaración de incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimando su lugar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el actor, declarandolo afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camareros/propietario del restaurante, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que le abone la prestación en la cuantía y con la fecha de efectos reglamentarias.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a once de febrero de 2016.