Sentencia SOCIAL Nº 411/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2949/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00411/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001592
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002949 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000271 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Alexis
ABOGADO/A:
PROCURADOR: BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 411/19
En OVIEDO, a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de
Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002949/2018, formalizado por el Procurador D. Benjamín Rivas del
Fresno, en nombre y representación de Alexis , contra la sentencia número 511 /2018 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000271 /2018, seguidos a instancia de
Alexis frente a INSS, TGSS, siendo Magistrado-Ponente el ILMO.SR.D.JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Alexis presentó demanda contra INSS, TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 511/2018, de fecha siete de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Alexis , con D.N.I. NUM001 , nacido el día NUM000 de 1961, figuraba afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de Camarero propietario de un bar. Obra aportada la vida laboral de su empresa en la que constan de alta a fecha 31 de octubre de 2018 3 trabajadores.

2º.- A instancias del actor se iniciaron actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, tramitándose el correspondiente expediente, y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha 15 de diciembre de 2017, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13 de diciembre de 2017, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 8 de marzo de 2018.

3º.- El demandante padece: Tendinopatía calcificante hombro I. Gonartrosis D Temblor esencial intencional familiar T adaptativo.

Inició proceso de It el 15 de agosto de 2018 con dx de lesión de menisco interno de rodilla derecha, sin que conste el alta.

A la exploración presenta: 'Acude solo a consulta, consciente y orientado, normosómico, labilidad en consulta, temblor bilateral en ambas manos. Cicatrices Q en rodilla derecha con BAA rodilla derecha extensión -5º, flexión a 100º, no bostezos, no cajones y no signos meniscales. Rodilla izquierda libre. No focalidades neurológicas en vías largas MMSS y MMII. BAA MSI flexión y abducción a 100º, RE llega a nuca, RI llega a lumbares bajas.' 4º.- La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 2.237,01 euros mensuales, y la fecha de efectos es la de 13 de diciembre de 2017, según conformidad de las partes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda formulada por D. Alexis contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la TGSS, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Alexis formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, regente de una cafetería de su propiedad, afiliado al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al trabajador no son constitutivas de una incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir la correspondiente pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 2.237,01 euros.



SEGUNDO.- Con amparo en lo previsto en el Art. 191 b) de aquel texto legal se pretende por el recurrente la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia y, más concretamente, del ordinal tercero a fin de que se complete el cuadro clínico residual que allí aparece consignado con los siguientes diagnósticos y patologías: -Osteoartrosis periférica, espondiloartrosis marcada en T11-T12 y L5-S1. Abombamientos.

-Proceso inflamatorio 12 vertebra dorsal derecha y ambas articulaciones acromioclavicuales.

-Parálisis facial periférica izquierda residual.

-Flebectomía MID -Asma bronquial.

Apoya su pretensión revisora en aquello que consta en los partes e informes médicos unidos a los folios 53, 55-56, 58-59, 84, 87, 98-99, 115-116, 119 y 129.

Ante ello conviene recordar que el recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( Art. 193.b de la L.R.J.S .).

En suma es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal ( Art. 97.2 de la L.R.J.S .). Se sostiene en tal sentido que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, lo que no parece ser el caso.

Se ha advertir, por otra parte, sobre el carácter instrumental de este motivo del recurso. Ha sostenido en tal sentido la doctrina científica más autorizada que la finalidad del motivo de suplicación previsto en letra b) del Art. 193 de la LPL no es otra que la de conseguir la modificación de la crónica histórica de la sentencia, a partir de un error judicial que se considera cometido en la apreciación de la prueba, pero, en principio, este motivo no cumple ningún fin en sí mismo, sino que ha de asociarse necesariamente al último motivo de censura jurídica, pues solo si desde los nuevos presupuestos fácticos introducidos en la sentencia se impone una nueva interpretación o aplicación del derecho distinta de la realizada por el Juez, se podrá obtener el fin último del recurso que es modificar el fallo de instancia.

Pues bien, en el supuesto debatido después de interesar la revisión fáctica con los nuevos diagnósticos que se dejan dichos, lo cierto y verdad es que en sede de censura jurídica se prescinde de los aquellos, limitándose el examen a las limitaciones dimanantes de patologías censadas y recogidas en el relato fáctico de instancia.



TERCERO.- En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en los Arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y de la jurisprudencia que lo aplica e interpreta.

Considera que la juzgadora a quo no valoro en su justa medida los padecimientos del actor, así en relación con la patología afectiva, no tuvo en cuenta la labilidad emocional mostrada en la consulta del facultativo del EVI; que la patología del hombro izquierdo es crónica y progresiva; que la rodilla izquierda, pese a su historial de intervenciones, no mejora o que el temblor esencial cuenta con una mal pronóstico, ya constatado ante los sucesivos fracasos de los distintos tratamientos instaurados.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta.

El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, para lo que una reiterada jurisprudencia sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Ello exige partir de las dolencias que se acreditan probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o al que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ).

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con un grado de profesionalidad y con arreglo a unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

D) Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

Además el Tribunal Supremo tiene dictaminado que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 194 del Texto Refundido vigente) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que tiene que hablar es de incapacitados ( STS 24-1-91 ).

Analizando un cuadro residual caracterizado por 'gonalgia derecha, rotura de menisco interno (RM).

meniscectomía parcial interna intervenido de quiste parameniscal; intervenido de varices en miembro inferior derecho (1-16). temblor esencial en tratamiento; asma bronquial en tratamiento; parálisis facial periférica izquierda en 1988 y diverticulitis colon', razonaba la sentencia de esta Sala de 29 de junio de 2017 (1276/17 ) el cuadro declarado probado que presenta el actor ... no consta que venga a impedir al mismo el desempeño de los cometidos fundamentales de su profesión habitual como titular de empresa de hostelería con cinco trabajadores. En este sentido se hace preciso indicar como no consta reflejado cual sea el grado de entidad que alcanza el temblor esencial que presenta el recurrente en las manos. Igualmente es de tener en cuenta que si bien en su rodilla derecha presenta dolor habiendo informado la RM realizada tras la meniscectomía parcial y la extirpación de quiste sinovial realizadas, de persistencia tanto de ulceraciones como también de quiste sinovial, es de destacar como por un lado no se encuentran agotadas las posibilidades terapeúticas respecto a dicho cuadro en la rodilla derecha, pues si bien está descartada la realización de una nueva artroscopia y exeresis del quiste para lograr su mejoría, está indicado que probablemente resulte el demandante un paciente candidato a prótesis total de rodilla. Por otro lado hay que valorar la funcionalidad que alcanza el demandante, y en tal sentido el informe médico de síntesis, que ha servido de base a la Magistrada a quo para formar su convicción, revela que el demandante tiene una marcha independiente no claudicante, que no presenta en la rodilla derecha tumefacción ni derrame articular, que tiene dolor a la presión y movimientos laterales en compartimento medial, que la movilidad de la misma es de 120º de flexión y extensión completa, que hay chasquido a la movilidad y no amiotrofias, siendo por su parte el balance articular de la rodilla izquierda conservado y sin signos inflamatorios en la misma. Y partiendo de tales datos, y dada la falta de constatación objetiva de otras mayores limitaciones funcionales, ha de concluirse que el estado patológico del actor carece de suficiente entidad y repercusión funcional como para impedir al mismo de forma permanente el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión'.

El paciente, con los antecedentes descritos y una condropatía severa en la rodilla derecha, fue intervenido para la extirpación de un quiste sinovial en la expresada articulación en julio de 2017; tras el correspondiente proceso rehabilitador, la rodilla se encontraba seca y estable, la rótula libre, sin cajones ni bostezos, las maniobras meniscales eran negativas y su balance articular se cifraba en 0/110º, de suerte que en la actualidad no se justifica una pérdida de movimiento y la marcha es autónoma.

Tampoco la lesión del hombro izquierdo (una tendinitis calcificante) puede justificar, a juicio de la Magistrada de instancia, el grado de incapacidad permanente considerado, pues la limitación de la movilidad- inferior al 50% sin algias cervicales residuales resultaba compatible con el profesiograma laboral del actor, siquiera estemos hablando de una profesión bimanual que requiere la plena habilidad de las extremidades superiores, pues las mismas no comportan un disminución reseñable de su rendimiento laboral. Criterio que la Sala comparte porque, las mermas afectan a la extremidad no rectora y quedan lejos de aquellas limitaciones porcentuales que pueden justificar la incapacidad total.

En efecto, aun cuando se reconozca cierta necesidad de disponibilidad física y movilidad de extremidades superiores, la virtualidad invalidante de las lesiones en manos, codos y hombros y relativa a profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50 % en la movilidad para el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado parcial, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores ( SSTSJ- Asturias de de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008 ), lo que, como se ha visto, no es el caso.

Sobre las limitaciones descritas ha venido a incidir un temblor esencial familiar - cinético y postural- en ambos miembros superiores de predominio izquierdo y ante la intolerancia al tratamiento con primidona y el luminal, tiene actualmente pautada gabapentina. Supone dicha patología la existencia de un conjunto de síntomas incompatibles con aquellas actividades que requieran destreza manual y, en concreto, con el acarreo y reparto de las bebidas y las comidas que han de servirse en el restaurante que regenta. Pero entonces no puede olvidarse, conforme recuerda la juzgadora de instancia, que la plantilla del establecimiento es de cinco camareros y que las labores de gestión y administración del mismo, que son las que esencialmente competen al actor, no tienen por qué verse entorpecidas con las secuelas analizadas.

La anterior conclusión no se ve alterada por la patología de tipo afectivo que también le ha sido diagnosticada al asegurado, diagnosticada como trastorno adaptativo reactivo a la problemática física, pues dicha dolencia no cabe conceptuarla como crónica o definitiva y, en todo caso, ha de calificarse de moderada puesto que lo afectado no es su voluntad, conocimiento o memoria que son normales, sino su estado de ánimo, con un cuadro de tipo distimico que no le desconecta de la realidad, por lo que este padecimiento no lo hace acreedor al grado de incapacidad permanente reclamado, al no apreciarse, alteraciones psicopatológicas llamativas.

En suma nos encontramos ante una situación funcional análoga a la ya analizada por la precedente resolución de la Sala sin que se constaten nuevos desarrollos agravatorios trascedentes que pudieran justificar el cambio de criterio pretendido.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Alexis , contra la sentencia de 7 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en los autos núm. 271/18, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.