Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL- OVIEDO
SENTENCIA: 00411/2021
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG:33044 44 4 2019 0004847
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000218 /2021
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 806/2019
Sobre: JUBILACIÓN
RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Rosendo, AYUNTAMIENTO DE OVIEDO
ABOGADO/A:MARIA ROSA RODRIGUEZ ORTOLA, LETRADO AYUNTAMIENTO
Sentencia núm. 411/2021
En OVIEDO, a dos de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 218/2021, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 316/2020 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 806/2019, seguido a instancia de D. Rosendo, representado por la Letrada Dª María Rosa Rodríguez Ortola frente a los citados organismos recurrentes y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, representado por la Letrada Dª María Lourdes Morate Martín, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.-D. Rosendo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 316/2020, de fecha veintisiete de octubre de dos mil veinte.
SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º.-El actor, Rosendo, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, nacido el NUM000 de 1.952, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001.
2º.-El día 8 de agosto de 2.019 presenta solicitud de jubilación, tras causar baja en el Ayuntamiento de Oviedo el día 21 de julio de 2.019, reconociéndosele por Resolución del Instituto demandado de 9 de agosto de 2.019 una pensión de jubilación en un porcentaje del 105,50 por 100 sobre una base reguladora de 1.443,19 euros, resultando una pensión inicial de 1.522,57 euros, con efectos al 22 de julio de 2.019.
3º.-Por sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de esta localidad de 27 de junio de 2.016, dictada en los autos 690/15, se declaró que el contrato de trabajo, en su modalidad de colaboración social, suscrito con el Ayuntamiento de Oviedo, lo había sido en fraude de ley, pues venía prestando servicios como técnico de informática en la oficina virtual de atención al ciudadano, por lo que se declaraba que la relación laboral que le unía con el Ayuntamiento de Oviedo era de carácter indefinido, con una antigüedad desde el 6 de junio de 2.007, categoría profesional de técnico de informática y retribución conforme al fundamento sexto. Copia de la sentencia obra unida a la demanda, dándose su contenido por íntegramente reproducido.
4º.-Como consecuencia de lo anterior, la Tesorería general de la seguridad social procedió, de oficio, en virtud de las actuaciones de la inspección de trabajo, a modificar los movimientos de alta y baja, cursando la baja en el subsidio de mayores de 52 años y convenio especial al día 30 de noviembre de 2.012, pasando a estar el actor vinculado con el Ayuntamiento de Oviedo, con contrato laboral desde el 1 de diciembre de 2.012, categoría de técnico informático, grupo A2. La inspección de trabajo extendió acta de liquidación de cuotas desde el 1 de diciembre de 2.012 al 30 de junio de 2.016, que fueron abonadas por el Ayuntamiento demandado el 21 de julio de 2.017.
5º.-El día 16 de septiembre de 2.019 el actor presenta escrito reclamación previa al encontrarse disconforme con las bases aplicadas en el cálculo de la pensión. Esa reclamación fue desestimada el 17 de octubre de 2.019 al no efectuar el Ayuntamiento de Oviedo las cotizaciones correspondientes a su categoría laboral, desde su alta real, el 6 de junio de 2.007, hasta el 1 de diciembre de 2.012, día a partir del cual si abona las cotizaciones de acuerdo a su categoría laboral, las cuales ya han sido tenidas en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación que está percibiendo, debiendo dirigirse directamente a la empresa para el resarcimiento de sus derechos o, en su caso, obtener la declaración judicial que proceda.
6º.- La base de cotización por contingencias comunes para un trabajador del Ayuntamiento de Oviedo que realizase funciones de técnico informático, titulado medio, durante el año 2.007 era de 2.805,32 euros, durante el año 2.008 de 2.907,81 euros, durante el año 2.009 de 3.015,26 euros, durante el año 2.010 de 3.024,32 euros, durante el año 2.011 de 3.014,32 euros y durante el año 2.012 de 3.024,32 euros. Si la base reguladora se hubiese calculado conforme a esas cotizaciones ascendería a la cantidad de 1.744,85 euros.
TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Rosendo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ayuntamiento de Oviedo debo declarar y declaro el derecho del actor al percibo de una pensión de jubilación en cuantía de un 105,50% de su base reguladora de 1.744,85 euros, con efectos desde el 22 de julio de 2.019, condenando al Ayuntamiento de Oviedo al abono de la parte proporcional por las diferencias en la cotización durante el período de 1 de enero de 2.014 a 21 de julio de 2.019, sin perjuicio de su anticipo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, al Inss al abono de la correspondiente prestación y al Ayuntamiento de Oviedo a ingresar en la Tesorería general de la Seguridad Social el capital coste correspondiente.
CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de enero de 2021.
SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de febrero de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda formulada por el actor frente al Ayuntamiento de Oviedo -para el que había prestado servicios mediante una relación de colaboración social-, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y declara ' el derecho del actor al percibo de una pensión de jubilación en cuantía de un 105,50% de su base reguladora de 1.744,85 euros, con efectos desde el 22 de julio de 2.019, condenando al Ayuntamiento de Oviedo al abono de la parte proporcional por las diferencias en la cotización durante el período de 1 de enero de 2.014 a 21 de julio de 2.019, sin perjuicio de su anticipo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, al Inss al abono de la correspondiente prestación y al Ayuntamiento de Oviedo a ingresar en la Tesorería general de la Seguridad Social el capital coste correspondiente'.
Disconforme con la sentencia de instancia, recurre en suplicación el Letrado de la Seguridad Social en representación del Instituto y Tesorería demandados para, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicitar la revocación de la misma, solicitando que se les absuelva de la demanda ' o subsidiariamente se declare, única y exclusivamente, la responsabilidad del Ayuntamiento de Oviedo por la diferencia entre la base reguladora de 1.443,19 euros y la de 1.744,85 euros reconocida en la instancia, sin perjuicio de la obligación de anticipo por el INSS'.
El recurso ha sido objeto de impugnación por la representación letrada de la demandante y por la representación letrada del Ayuntamiento demandado para interesar su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 c) LJS el recurso se fundamenta en un primer motivo de censura jurídica mediante el que se denuncia infracción del artículo 165.2 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.
El motivo, en síntesis, se funda en que la sentencia impugnada condena al Instituto demandado a que se computen para la pensión de jubilación también las cuotas que el Ayuntamiento hubiera debido ingresar desde el 6 de junio de 2.007 hasta el 1 de diciembre de 2.012, fijando la base reguladora en 1.744,85 euros mensuales cuando, de conformidad con el precepto invocado, para la base reguladora sólo podían computarse las cotizaciones efectivamente realizadas, ya en periodo voluntario, ya en virtud de acta de liquidación. Por ello concluye que las bases de cotización del periodo anterior al 1 de diciembre de 2.012 han de ser las tomadas en consideración por el INSS y no las superiores del salario que correspondía al demandante en una relación laboral ordinaria con el Ayuntamiento de Oviedo. Añade en su argumentación que alterar esa regla supondría dar retroactividad al cambio jurisprudencial sobre la naturaleza de la relación de colaboración social, introducido por el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de diciembre de 2013, y, si esta circunstancia justifica en la sentencia de instancia la exoneración de responsabilidad del Ayuntamiento, debe conducir igualmente a la absolución del INSS.
A tal pretensión se opone la representación letrada del demandante para interesar su desestimación por las mismas razones que se exponen en la sentencia de instancia, a las que se remite con cita además de doctrina de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Asturias a propósito de cotizaciones en supuestos de contratos de colaboración social declarados en fraude de ley. Por su parte, la representación letrada del Ayuntamiento, aun oponiéndose al éxito del recurso en cuanto a la eventual solicitud de otra responsabilidad por su parte que la declarada en sentencia, considera que este primer motivo no alcanza a afectarle y no merece por tanto ser impugnado.
Son hechos probados de relevancia para dar respuesta al motivo de censura jurídica los siguientes: En primer lugar, el demandante prestó servicios para el Ayuntamiento de Oviedo mediante un contrato de colaboración social. Impugnó la naturaleza del vínculo contractual y por sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo de 27 de junio de 2.016, dictada en los autos 690/15, se declaró que la relación laboral que le unía con el Ayuntamiento de Oviedo era de carácter indefinido, con una antigüedad desde el 6 de junio de 2.007, categoría profesional de técnico de informática y que tenía derecho a percibir la retribución correspondiente al puesto de trabajo desempeñado conforme al fundamento sexto.
En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, la Tesorería general de la seguridad social procedió, de oficio, en virtud de las actuaciones de la inspección de trabajo, a modificar los movimientos de alta y baja, cursando la baja en el subsidio de mayores de 52 años y convenio especial al día 30 de noviembre de 2.012, pasando a estar el actor vinculado con el Ayuntamiento de Oviedo, con contrato laboral desde el 1 de diciembre de 2.012, categoría de técnico informático, grupo A2. La inspección de trabajo extendió acta de liquidación de cuotas desde el 1 de diciembre de 2.012 al 30 de junio de 2.016, que fueron abonadas por el Ayuntamiento demandado el 21 de julio de 2.017.
En tercer lugar, el demandante causó baja en el Ayuntamiento el 21 de julio de 2.019 y el 8 de agosto de 2.019 presentó solicitud de jubilación, reconociéndosele por Resolución del Instituto demandado de 9 de agosto de 2.019 una pensión de jubilación en un porcentaje del 105,50 por 100 sobre una base reguladora de 1.443,19 euros, resultando una pensión inicial de 1.522,57 euros, con efectos al 22 de julio de 2.019. El demandante, disconforme, interpuso demanda para conseguir una pensión acorde con la base reguladora mensual obtenida a partir de las cotizaciones que el Ayuntamiento de Oviedo hubiera debido realizar durante toda la duración de la relación laboral, solicitando el anticipo por el INSS de las diferencias económicas y la responsabilidad del Ayuntamiento.
La sentencia de instancia estima la pretensión porque, en lo que en este punto interesa, ' partiendo de la existencia de esa declaración judicial que estima la existencia de una relación laboral ordinaria, idéntica a la del resto de los trabajadores del Ayuntamiento demandado, es evidente que las cotizaciones que deben tomarse en consideración para el cálculo de las prestaciones de seguridad social que puedan corresponder al actor son las mismas retribuciones que correspondían al personal contratado por ese Ayuntamiento' (fundamento de derecho primero). La procedencia del incremento de la base reguladora atiende así a que, siendo forzoso punto de partida la existencia de una sentencia judicial firme que reconoció la relación laboral ordinaria que unía a las partes, los argumentos que el Instituto demandado opone y que atienden básicamente a considerar que a efectos de la base reguladora de la prestación solo procede computar las cotizaciones efectivamente ingresadas decaen por las mismas razones además que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias expone en las sentencias que la Juzgadoraa quotranscribe en su fundamentación.
En efecto, esta Sala ha tenido ya ocasión de analizar la concreta censura jurídica cuya infracción se denuncia en el primer motivo de recurso. Así, en la sentencia de 9 de julio de 2.019 (rsu. 771/2.019) dijimos no apreciar la infracción del artículo 165.2 LGSS denunciada por cuanto «Por un lado, 'la posible prescripción de la obligación de cotizar no incide en la responsabilidad sobre las prestaciones' pues, de otro modo y en supuestos como el que nos ocupa, se haría ilusorio el derecho al reconocimiento de la prestación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1.995, rcud. 3795/1994 ). Por otro y atendiendo a la misma razón, el cálculo de la base reguladora tomando bases de cotización diferentes a las efectivamente realizadas por la empresa se justifica en el caso examinado por las circunstancias expuestas y que atienden a fijar dicha base reguladora 'en función de lo que debió cotizar la empresa y no en la que resultaría de las cotizaciones efectivamente ingresadas por la empresa' conforme parámetros que nuestra jurisprudencia ha venido aplicando ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2.006, rcud. 3235/2005 )».
Con cita de éste y otros precedentes, en nuestra sentencia de 25 de julio de 2.020 (rsu. 422/2.020) decíamos que «Recapitulando y llevando lo anterior al caso que nos ocupa: 1º) La pensión de jubilación se calculó sobre unas cotizaciones inferiores a las debidas. 2º) La diferencia en el importe de las cotizaciones se corresponde con periodos de trabajo por cuenta del Ayuntamiento de Oviedo. 3º) Se intentó regularizar la infracotización y ello solo resultó posible respecto de un breve periodo, el que comprende de septiembre de 2013 en adelante, el anterior está afectado de prescripción. 4º) La regularización efectiva supuso un nuevo cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, que no satisface por completo el derecho de la trabajadora a obtener una protección conforme a lo que se debía por razón de la relación laboral de la que nace la obligación de cotizar. 5º) El incumplimiento empresarial no puede perjudicar el derecho de la trabajadora a recibir la prestación económica conforme a lo debido [...]».
Los criterios seguidos por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias sobre la incidencia en la posterior pensión de jubilación en supuestos como el ahora examinado se han venido manteniendo y reiterando en pronunciamientos posteriores tales como las sentencias de 23 de junio de 2.020 (rsu. 291/2.020) y 21 de julio de 2.020 (rsu. 422/2.020). Como acertadamente destaca la Juzgadora a quoen la sentencia de instancia, la premisa de la que parte la responsabilidad del Instituto demandado es la declaración judicial firme de una relación laboral ordinaria que la Sala no puede soslayar. Limitada así la controversia al derecho del actor a obtener una pensión de jubilación en cuantía acorde con la retribución correspondiente a la naturaleza laboral -así reconocida judicialmente- de su vínculo con el Ayuntamiento, ni las alegaciones del recurrente contienen argumentos que desautoricen los expuestos en la instancia, ni a fortiorise aprecian circunstancias que justifiquen que la Sala deba apartarse de su doctrina dada la identidad de supuestos y argumentos examinados. Todo lo anterior conduce a la desestimación del motivo.
TERCERO.-El recurso se fundamenta también al amparo del art. 193 c) LJS en un segundo motivo de censura jurídica mediante el que se denuncia infracción del artículo 167.2 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 94.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, vigente con rango reglamentario.
Se alega subsidiariamente que, de confirmarse el derecho del actor a que se computen en la base reguladora de la pensión de jubilación las cotizaciones que el Ayuntamiento hubiera debido realizar desde el inicio de la relación, al menos debe declararse la responsabilidad única y exclusiva del Ayuntamiento de Oviedo por la diferencia en la base reguladora, estando obligado el Instituto recurrente solo al anticipo. A su juicio, si el Ayuntamiento actuó en fraude de ley en la contratación del trabajador y eludió sus obligaciones para con la Seguridad Social, dicho incumplimiento fue 'consciente y deliberado [...] durante tres años y medio (de 1 de diciembre de 2012 a 30 de junio de 2016), tiempo más que suficiente de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo para declarar la responsabilidad de la Corporación local por el incremento de la base reguladora de la pensión de jubilación de la actora [...] razonamiento [...] reforzado por el hecho de que la parte actora tuvo que ver reconocida su relación laboral por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo de 27-6-2016 '.
A tal pretensión esta vez sí se opone el Ayuntamiento, alegando que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha declarado en varias ocasiones, entre ellas la sentencia de 18 de octubre de 2019 (rec. 1348/2019) que cita, que la actuación municipal estaba amparada por la interpretación jurisprudencial del contrato de colaboración social hasta el 1 de enero de 2014 -momento en el que se produce el cambio jurisprudencial- y que esta Sala de lo Social ha venido tomando como límite para valorar la responsabilidad discutida. Por su parte, la representación letrada del demandante opone al éxito del recurso la sentencia también de esta Sala de 20 de mayo de 2.020 (rsu. 3087/2.019), cuya argumentación parcialmente transcribe para solicitar la desestimación del motivo.
En la sentencia de instancia, partiendo de los hechos probados antedichos ut supray de la procedencia de revisar la base reguladora de la pensión de jubilación en los términos expuestos, concluye la Juzgadoraa quoque procede declarar ' la responsabilidad del Ayuntamiento demandado, pero sólo en proporción a la diferencia en la base reguladora por el período de 1 de enero de 2.014 (día primero del mes siguiente a la fecha de la sentencia que supuso el cambio jurisprudencial en la concepción de la prestación de servicios entre las partes) al 21 de julio de 2.019 , momento en que causa baja en el Ayuntamiento, sin perjuicio del anticipo de esa diferencia por parte del instituto demandado' (fundamento de derecho segundo). En su argumentación el recurso sin embargo destaca que, pese al cambio en la doctrina del Tribunal Supremo operado en el año 2013 -en referencia al iniciado con la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2.013, a partir de la cual entonces se sentaba el criterio de que el carácter temporal de los trabajos de colaboración social no está en función de la duración de la prestación o subsidio por desempleo, sino de la naturaleza de los trabajos realizados-, el Ayuntamiento empleador no adecuó su comportamiento, por lo que a su entender lo que ello debería precisamente motivar es la íntegra responsabilidad a costa de éste y no de la Entidad Gestora.
Llegados a este punto, resulta conveniente precisar los límites de la controversia suscitada en suplicación a tenor de las respectivas posturas de las partes. El recurso en definitiva solicita la exoneración de responsabilidad de la Entidad Gestora merced a la agravación de la responsabilidad del Ayuntamiento empleador. El escrito de impugnación del actor, en la medida en que ha visto colmada su pretensión, se limita a pedir la confirmación de la sentencia. Por su parte el Ayuntamiento, no habiendo recurrido el pronunciamiento del fallo que, recordemos, le condena 'al abono de la parte proporcional por las diferencias en la cotización durante el período de 1 de enero de 2.014 a 21 de julio de 2.019, sin perjuicio de su anticipo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social', se limita a insistir en la absolución de responsabilidad por el período precedente que el recurso del INSS solicita. El objeto de controversia por tanto no es la responsabilidad por el referido período de 1 de enero de 2.014 a 21 de julio de 2.019 -pronunciamiento que, como destaca y acata el Ayuntamiento de Oviedo en su escrito de impugnación, ha devenido firme-, sino la que por el incremento de la base reguladora el recurso pide se haga extensiva al período previo.
La fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y los propios escritos de impugnación del recurso se atienen a que el alcance de la responsabilidad empresarial en supuestos como el que ahora nos ocupa ha sido delimitado hasta fechas recientes en múltiples pronunciamientos de esta Sala conforme a criterios que conducirían a confirmar el pronunciamiento recurrido. Se trata de sentencias como las que son objeto de expresa cita por las impugnaciones y otras como las de esta Sala de 28 de abril de 2.020 (rsu. 2900/2.019), 20 de mayo de 2.020 (rsu. 3087/2.019), 23 de junio de 2.020 (rsu. 291/2.020) y 21 de julio de 2.020 (rsu. 422/2.020), con cita también de las precedentes de 9 y 25 de julio de 2.019 ( recursos 771/19 y 1056/19, respectivamente), todas ellas aplicando los mismos principios para el examen de la limitación temporal de responsabilidad a distintos supuestos de responsabilidad empresarial.
En la primera de ellas se recuerda así que «La doctrina jurisprudencial sobre la materia discutida establece que para la atribución al empresario de la responsabilidad directa de prestaciones uno de los principios a tener en cuenta es el de proporcionalidad, que exige adecuarse a la gravedad del incumplimiento (entre otras muchas Sentencias del reiterado Alto Tribunal de 21 de Abril de 1986 ó 28 de Septiembre de 1994 ), siendo otro principio el de la ponderación de la voluntad del agente, exigiéndose que la voluntad de incumplimiento empresarial sea nítida y persistente y no provenga de un error jurídico excusable ( Sentencias del mismo Órgano Judicial de 29 de mayo de 1997 o 27 de Febrero de 1996 ). Sentado lo anterior, debe aclararse que la responsabilidad patronal por incumplimiento de la obligación de cotizar es exigible no solo cuando éste afecta al período de carencia de la pensión, sino también cuando incide sobre la cuantía de la base reguladora (supuesto de infracotización) o, sobre el porcentaje aplicable a ésta última, y ello porque también en estos dos últimos casos el descubierto tiene trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que determina una disminución en el importe de la pensión a percibir por el trabajador ( STS de 1-6-1998 [RJ 19984936 ], 3-4-2001 [ RJ 20013415], 22-7-2002 [ RJ 20029520], 19-3-2004 [RJ 20042940 ] y 2-6-2004 [RJ 20045043], entre otras). [...] A efectos de determinar la posible responsabilidad empresarial en el pago de prestaciones de Seguridad Social uno de los principios a considerar, como ya antes se ha adelantado, es el de ponderación de la voluntad del agente, acogido en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras de fechas 27 de Febrero de 1996 , 8 de Mayo de 1997 ó 29 de Noviembre de 1999 , que obliga a tener en cuenta circunstancias diversas, tales como la duración del incumplimiento del deber de cotizar, la excusabilidad de la causa del mismo, el importe global de la deuda, el carácter ocasional o no del descubierto, y la actitud más o menos diligente de la empresa para superar las dificultades que lo hayan podido originar».
En nuestro caso el Instituto recurrente reitera los mismos argumentos examinados en otras ocasiones para su absolución -extendiendo la responsabilidad del Ayuntamiento al período previo al que es objeto de condena en la instancia- y lo hace subrayando el incumplimiento por aquel de las obligaciones de cotización que asume debidas precisamente tras el cambio jurisprudencial operado en el año 2.013 en la concepción del vínculo con el trabajador demandante. Este es, sin embargo, un argumento que se diluye tanto atendiendo a los principios de proporcionalidad que esta Sala ha venido reiterando en distintos pronunciamientos, como incluso a la luz de los más recientes del Tribunal Supremo - sentencias de 31 de enero de 2.020 (rcud. 4629/2017, Pleno) y de 10 de diciembre de 2.020 (rcud. 2371/2018)- revisando su propia jurisprudencia en relación a la naturaleza de los contratos de colaboración social. Son premisas que la Sala no puede desconocer y que, ceñidas aquí a los límites y argumento de la concreta pretensión del recurrente, sencillamente no pueden avalar ampliar la responsabilidad del Ayuntamiento como la Entidad Gestora pretende. Por lo tanto, este motivo de censura jurídica debe también ser rechazado.
A tenor de lo expuesto, procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Rosendo contra los citados organismos recurrentes y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO sobre pensión de jubilación, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
