Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 148/2021
NIG PV 01.02.4-20/000954
NIG CGPJ01059.34.4-2020/0000954
SENTENCIA N.º: 411/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dos de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres.DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicacióninterpuestos, - de un lado-, por el SINDICATO SAT, y, - por otra parte-, y - de manera conjunta-, por las - Empresas- 'TUBACEX TUBOS INOXIDABLES, S.A.' y 'ACERIA DE ALAVA, S.A.' -GRUPO TUBACEX-, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 3 de Julio de 2020 , dictada en proceso que versa sobre materia de CONFLICTO COLECTIVO(IMPUGNACION DE LA APLICACION DEL EXPEDIENTE DE REGULACION DE EMPLEO)(ERTE) SIN ACUERDO(CIC), y entablado por el SINDICATO SAT, frente a las - Empresas- 'TUBACEX TUBOS INOXIDABLES, S.A.'y 'ACERIA DE ALAVA, S.A.'- GRUPO TUBACEX-, el COMITE DE EMPRESA DE 'TUBACEX TUBOS INOXIDABLES, S.A.'y 'ACERIA DE ALAVA, S.A.'y el - Delegado Independiente-, DON Eugenio ; - interviniendo en el procedimiento como partes interesadas, no demandadas-, los - Sindicatos- COMISIONES OBRERAS, ELA, LABe INDEPENDIENTE, respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'El presente conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores de la empresa TUBACEX TUBOS INOXIDABLES S.A y ACERÍA DE ÁLAVA S.A que conforman las plantillas y que ascienden a 900 trabajadores aproximadamente.
2º.-)A las relaciones laborales vigentes en las empresas Tubacex Tubos Inoxidables S.A y Acería de Álava S.A les resulta de aplicación el Convenio Colectivo para las empresas Tubacex S.A, y Acería de Álava S.A publicado en el BOTHA de fecha 26 de Septiembre de 2018.
3º.-)Desde los años noventa en los sucesivos Convenios colectivos vigentes en las empresa demandadas se ha venido estableciendo la jornada laboral efectiva y los días de apertura y actividad industrial.
En concreto a lo largo de estos años los días de apertura industrial, y la jornada laboral de trabajo efectivo han sido las siguientes:
AÑO
DÍAS APERTURA JORNADA LABORAL DE TRABAJO EFECTIVO 19972181744199821717361999217173620002171728200121717122002217170420032171688200421716882005217168020062171672200721716642008217165620092171656201021716562011217165620122171656201321716562014217165620 152171656201621716562017217165620182171656201921716562020217165620212171656
4º.-)La jornada individual en el Convenio actual de 1656 horas de trabajo efectivo que trabajando 8 horas al día equívaldría a 207 días de trabajo.
5º.-)Con fecha 7 de Abril de 2020 las empresas TUBACEX TUBOS INOXIDABLES S.A.U ( TTI) y ACERÍA DE ÁLAVA comunicaron al Comité intercentros de ambas empresas la intención de iniciar un período de consultas para la realización de un expediente de regulación de empleo temporal para la suspensión de contratos de trabajo en los centros de trabajo que las anteriores empresas tienen en las localidades de LLodio ( TTI ) y Amurrio ( TTI y ACVA).
Asimismo se informó de la la voluntad de las empresa de negociar en el período de consultas los términos de recuperación de las horas dejadas de trabajar en virtud del permiso retribuido recuperable contemplado en el R.D ley 10/ 20 de 29 de Marzo.
6º.-)El día 15 de Abril de 2020 se constituyó la Comisión negociadora, en la que por parte de la representación de los trabajadores se compone de 13 miembros de las empresas TTI y ACERÍA DE ÁLAVA, y por parte de la empresa se representa por 7 miembros.
Por parte de la empresa se entregó a la representación legal de los trabajadores la documentación acreditativa de las causas motivadoras del proceso en concreto los siguientes:
- comunicaciones de la intención de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos de trabajo.
- informes técnicos justificados, diferenciado para cada empresa, de las causas que fundamentan la adopción de la media colectiva de suspensión de contratos.
- memoria explicativa de los motivos, hechos y causas en los que se fundamenta la medida, donde se recogen los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajares afectados por la medida de suspensión de contratos.
- listados con el número y clasificación profesional de los trabajares afectados y no afectados por la medida, desglosados por empresa y centro de trabajo.
- documento con clasificación y número de los trabajadores empleados habitualmente durante el último año, desglosado de la misma forma.
- esquema explicativo de la aplicación de las suspensión de contratos en las diferentes empresa secciones y turnos afectados.
7º.-)En las memorias explicativas se exponían las causas productivas que motivaban la suspensión colectiva de los contratos de trabajo en la empresa TUBACEX TUBOS INOXIDABLES S.A de 482 de sus trabajadores y en ACERÍA DE ÁLAVA S.A de 154 de sus trabajadores.
Una copia de las mismas obra a los folios 366 a 387 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.
8º.-)En la comunicación de inicio del período de consultas se fijó un calendario de reuniones ( a celebrar los días 15, 17 y 20 de Abril ) habiéndose llevado a cabo finalmente cinco reuniones los días 15, 17,20, 21 y 22 de Abril de 2020.
9º.-)En la reunión de 15 de Abril de 2020 se trató entre otras cuestiones del tema relativo al pago completo de las pagas y vacaciones.
En la reunión de 17 de Abril de 2020 por la parte social se solicitó que saliera de la negociación del ERTE los días recuperables al carecer de datos y no poder dar una propuesta .
En la reunión de 20 de Abril de 2020 por parte del representante del Sindicato ELA se planteó como propuesta que las vacaciones y pagas , pluses extrasalariales y días de convenio fueran al 100% .
Una copia de las propuestas de la empresa y del Comité obran a los folios 411 a 413 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.
10º.-)El período de consultas finalizó el día 22 de Abril de 2020 sin acuerdo habiéndose comunicado el día 24 de Abril de 2020 por parte de la empresa la decisión final de aplicar el ERTE para la suspensión de los contratos de trabajo en ambas empresas , con seis meses de duración ( del 4 de Mayo al 3 de Noviembre), adjuntándose además el calendario con los días concretos de suspensión de contratos o reducción de jornada individualizado para cada uno de los trabajadores afectados, sobre la base de la regulación máxima contemplada.
En la comunicación se indicaba que a efectos de recuperar las horas dejadas de trabajar tanto por aplicación de lo dispuesto entre el 29 de Marzo y el 9 de Abril en virtud de lo previsto en el R.D ley 10/ 20 de 29 de Marzo, así como en concepto de distribución irregular de jornada hasta la definitiva implementación del ERTE, la decisión definitiva se comunicaría tras las reuniones que aún se estaban desarrollando habiéndose celebrado reuniones los días 23 , 24 de Abril , 5 de Mayo y 7 de Mayo de 2020 en las que se trataron estos temas.
11º.-)En la empresas TUBACEX S.A y ACERALAVA S.A se aplicó un ERTE de suspensión en el año 2009 cuya negociación finalizó con acuerdo.
En el acta del acuerdo se indicaba que los días de reducción de jornada tenían el carácter y naturaleza establecida en la memoria técnica del ERE indicándose asimismo que se disfrutarían de manera excepcional
Concretamente en la memoria explicativa en relación con los días de reducción de jornada se indicaba lo siguiente:
En las empresas existe un calendario anual ( calendario madre) de fábrica abierta de 217 días cada año. Esto implica que la fábrica está abierta durante más días que los días en que cada trabajador debe prestar servicios efectivos ( 1656 horas año o 207 días año)
La diferencia se viene salvando con los días de reducción de jornada, que en el año 2009 son 10 días , que son días que no se trabajan sobre el calendario madre a través de un sistema pactado.
Para garantizar las producción los 217 días y salvar la diferencia de 10 días al año existe la figura del coordinador. Este personal conoce varios puestos y cubre los puestos durante los días en que falta cada trabajador.
Debido a que el ERE implica una importante parada de las instalaciones de fábrica, que evidentemente estará abierta menos de 207 días , y que la jornada individual es de 1656 horas año, los días de reducción horaria desaparecen por no tener sentido.
12º.-)El día 3 de Mayo de 2020 por parte de la directora de RRHH de la empresa se remitió un correo electrónico a los sindicatos que forman el Comité en la que se adjuntaba las actas sobre el permiso retribuido recuperable y se indicaba que respecto a la duda de los día de Convenio y su funcionamiento, que tras confirmarlo con el asesor, se les trasladaba que a causa del ERTE y en la media en la que no se iban a trabajar ni 207 días en el año, ni se iba a realizar la jornada anual de 1656 , no había derecho a días de Convenio , precisamente por tener por objeto compensar un teórico exceso de jornada que en ningún caso se iba a produce, coincidiendo con el criterio igualmente plasmado en el ERTE de 2009.
Una copia del correo electrónico oba al folio 63 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.
13º.-)La empresa en la aplicación del ERTE de 2020 al confeccionar los calendarios individuales de cada trabajador ha distribuido la jornada laboral en 1736 horas ( 217 días), no habiendo tenido en cuenta los 10 días de Convenio.
14º.-)Con fecha 27 de Abril de 2020 por parte de la Inspección de trabajo se emitió informe en relación con el ERTE de TUBACEX y ACERÍA de Álava, en los que se hacía referencia a las alegaciones presentadas ` por parte de la representación legal de los trabajadores, de fecha 24 de Abril de 2020 cuyos puntos fueron los siguientes en el caso de TUBACEX
- - No presentación de informe económico a pesar de ser requerido para ello.
- -Memoria basada en previsiones futuras y el informe técnico debe ser elaborado por un profesional independiente a la empresa
- -Realización de producción de un período normal de actividad, poniendo relevos especiales de producción en el departamento de prensas.
- -Realización de horas extras año 2019 y durante el 2020.
- -Duración del ERTE desproporcionado ya que no se circunscribe al estado de alarma.
- -Días recuperables derivados del permiso retribuido del R.D 10/ 20
Y los siguientes en el caso de ACERÍA DE ÁLAVA
-No presentación de informe económico a pesar de ser requerido para ello.
- -Memoria basada en previsiones futuras y el informe técnico debe ser elaborado por un profesional independiente a al empresa y en el período en que el Gobierno Estatal establecido la obligación de parar la actividad industrial, la empresa solicitó aclaraciones la restablecido, consiguiendo reanudar la actividad industrial dos días después y reanudando la misma a un 80% de producción , no limitándose a realizar la actividad mínima.
- -Realización de producción de un período normal de actividad, poniendo relevos especiales de producción en el departamento de acabados los fines semana y una producción normal de 7 coladas en la acería , cabecera de toda la empresa.
- -Realización de horas extras año 2019 y durante el 2020.
- -Duración del ERTE desproporcionado ya que no se circunscribe al esto de alarma.
_ Días recuperables derivados del permiso retribuido del R.D 10/ 20
Una copia del escrito de alegaciones presentado por la representación de los trabajadores obra a los folio 414 a 420 de las actuaciones y de los informes a los folios 420 a 436 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'Que DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Sindicato STAT, frente a la empresa TUBACEX S.A y ACERÍA DE ALAVA S.A, EL COMITÉ DE EMPRESA DE TUBACEX TUBOS INOXIDABLES S.A y ACERÍA DE ÁLAVA S.A , y los Sindicatos CC.OO, ELA, LAB, SINDICATO INDEPENDIENTE y D. Eugenio y en consecuencia absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado, - conjuntamente-, por las - Mercantiles codemandadas-, 'TUBACEX, S.A.', 'TUBACEX TUBOS INOXIDABLES, S.A.U.' y 'ACERIA DE ALAVA, S.A.U.', respectivamente.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 29 de Enero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 2 de Febrero, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 2 de Marzo; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta por el Sindicato STAT frente a la empresa TUBACEX, S.A. y ACERÍA DE ALAVA, S.A, el COMITÉ DE EMPRESA DE TUBACEX TUBOS INOXIDABLES S.A y ACERÍA DE ÁLAVA, S.A. y los Sindicatos CC.OO, ELA, LAB, SINDICATO INDEPENDIENTE y D. Eugenio, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.
Frente a esta sentencia se alzan en suplicación, de un lado, el Sindicato STAT y, de otro, TUBACEX TUBOS INOXIDABLES, S.A.U. y ACERÍA DE ALAVA, S.AU.
Lo hace el Sindicato STAT con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Por su parte, las empresas recurren denunciando solamente infracción jurídica, sin pretender la revisión del relato fáctico.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b.- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a)la adición de un nuevo hecho probado en el que se haría constar que seis trabajadoras, que identifica, prestan servicios para la demandada en jornada reducida. Pretensión que basa en los documentos que invoca - folios 285 a 290 de los autos - y en las declaraciones de los testigos Sres. Terreros e Ibernia. Pretensión que se rechaza por las siguientes razones: de un lado, porque las pruebas de testigos no son hábiles para la revisión de los hechos probados, como más arriba hemos expresado; de otro lado, porque los documentos invocados son meros cuadrantes de trabajo de los que no puede desprenderse con claridad y de manera indubitada que las citadas trabajadoras disfruten de reducción de jornada, dado que para ello han de realizarse elucubraciones e interpretaciones - como las que realiza la parte recurrente para llegar a tal conclusión -, lo que demuestra que lo que se pretende acreditar no se infiere de manera clara y directa de tales documentos.
b)la revisión del hecho probado undécimo para darle una redacción alternativa en la que se añadiría que ' los calendarios individuales recogen esos 10 días concretos', así como otros dos nuevos párrafos referidos a que, ' sumados los días que se trabajen, el resultado en ningún caso va a ser superior a la jornada pactada en convenio (1656)' y que ' como consecuencia de la aplicación del ERE, del calendario de cada trabajador desaparecen esos días de reducción horaria' y que ' ello supone una modificación sustancial de carácter colectivo, en su caso, y así es tratada formalmente' y que ' los días de reducción horaria nada tienen que ver con el sistema de Bolsín de Horas, etc., que otros convenios disponen, es una situación propia muy peculiar'. Pretensión que basa en los documentos que invoca, obrantes a los folios 243-262, 437-453, 262 anverso, 440 reverso y 449 anverso. Pretensión que se rechaza porque la redacción del hecho undécimo, tal como la proporciona la instancia, ya recoge sobradamente la explicación de la jornada anual, de los 10 días de Convenio y su materialización, sin que aclarar otras cuestiones como que nada tiene ello que ver con bolsines de horas de otros Convenios tenga carácter de 'hecho acreditado', pues ninguna prueba se invoca al respecto y sin que pueda acceder al relato fáctico la consideración de que la modificación que alegan tenga carácter sustancial, pues no es, en modo alguno, cuestión fáctica sino jurídica, a lo que debe añadirse que nos hallamos en un procedimiento de impugnación de un ERTE.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
TERCERO.-En primer lugar, por así exigirlo el orden del debate, analizaremos el recurso de las demandadas, que, con amparo en el precitado artículo 193.c) LRJS, impugnan la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 47.1 y 59.4 ET, oponiendo la excepción de caducidad de la acción. Argumentan, en esencia, que el objeto del procedimiento era, en la demanda inicial, propio de una acción claramente distinta de la que debiera ser la impugnación de un ERTE, pues se refería a temas de jornada, de días de Convenio, calendario...., no siendo hasta el escrito de 2 de junio de 2020, en el que la parte demandante procedió a aclarar y ampliar la demanda, que se introdujo exactamente la impugnación del ERTE y la solicitud de declararlo injustificado, en pretensión distinta de la inicialmente desplegada, por lo que esta acción de impugnación del ERTE estaría caducada, al haber transcurrido sobradamente el plazo de 20 días hábiles, dado que el período de consultas finalizó el 22 de abril y que la empresa comunicó su decisión el 24 de abril.
Caducidad que rechazamos. En efecto, la instancia ya razona que la demanda inicial se presentó dentro del plazo de caducidad - lo que la parte demandada, por otra parte, no discute -, siendo así que dicha demanda lo fue de conflicto colectivo de impugnación de la aplicación del ERTE, lo que significa que el ERTE, en realidad, ya había sido impugnado en la demanda, sin que la ampliación que se hace el 2 de junio sea relevante a estos efectos, dado que lo que ahora pretende es se declare el ERTE injustificado por entenderse que la empresa había incurrido en fraude de ley, pero versando también ahora sobre su aplicación en relación con la jornada y los días de Convenio, sin que se hayan impugnado las causas del ERTE tampoco en ese escrito posterior.
En consecuencia, no se aprecia que la acción de impugnación del ERTE, en los términos indicados, se halle caducada.
CUARTO.-También con amparo en el precitado artículo 193.c) LRJS, impugnan la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 2.1 y 2.5 del Convenio y 1281 del Código Civil y jurisprudencia. Argumenta la parte recurrente, en esencia, que, contra lo que la instancia argumenta, las demandadas, al confeccionar los calendarios laborales, no se limitan a reducir la jornada o a activar y desactivar días, sino que modifican la jornada de los trabajadores afectados por el ERTE, incrementándola de 207 a 217 días; que los días de Convenio se han de respetar y tales días no han de estar en el ERTE, en el paro, sino que tales días han de abonarse y cotizarse íntegramente por la empresa, como ocurre con sábados, domingos y festivos; que este derecho de los 10 días de Convenio está reconocido en su integridad también a quienes prestan servicio en reducción de jornada, tal como se acredita y que los coordinadores así lo acreditan, tal como se reseñó en las declaraciones testificales en el juicio oral; que la empresa, en realidad, ha incrementado la jornada anual, lo que conlleva un exceso de jornada que, en todo caso, tendría la consideración de horas extraordinarias; que lo que el artículo 2.5 del Convenio permite es la apertura de la industria 217 días al año, salvando la diferencia con la jornada laboral de los trabajadores, de 207 días, mediante un sistema pactado y la figura del coordinador, que cubre los puestos cuando un trabajador coge fiesta con cargo a dichos días; que los términos del Convenio son claros; que el proceder de las demandadas es un fraude tanto a la Seguridad Social como a los trabajadores.
Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que la Sala no ha modificado, pese a la pretensión de la parte demandante en su recurso. Tales hechos son los siguientes, expresados en lo que resultan imprescindibles para la resolución del recurso: el conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores de la empresa 'TUBACEX TUBOS INOXIDABLES, S.A.' y 'ACERÍA DE ÁLAVA, S.A.', esto es, a una plantilla de 900 trabajadores aproximadamente, siendo de aplicación del Convenio Colectivo para las empresas Tubacex S.A, y Acería de Álava S.A - BOTHA de 26 de septiembre de 2018 -; desde los años noventa en los sucesivos Convenios se ha establecido la jornada laboral efectiva y los días de apertura y actividad industrial, siendo los días de apertura 217 y la jornada de trabajo efectivo actual, de 1.656 horas, lo que, a razón de 8 horas al día, equivale a 207 días de trabajo; el 7 de abril de 2020 las demandadas comunicaron al Comité Intercentros su intención de iniciar período de consultas un ERTE de suspensión de contratos en los centros de trabajo de LLodio (TTI) y Amurrio (TTI y ACVA), informándose de su voluntad de negociar los términos de recuperación de las horas dejadas de trabajar en virtud del permiso retribuido recuperable contemplado en el R.D ley 10/ 20; se han desarrollado las consultas, en el marco de las cuales, entre otras cuestiones, la parte social solicitó que salieran de la negociación del ERTE los días recuperables al carecer de datos y no poder dar una propuesta, así como que las vacaciones y pagas , pluses extrasalariales y días de convenio fueran al 100%; las consultas finalizaron el 22 de abril, sin acuerdo, y la empresa comunicó el siguiente día 24 su decisión de aplicar el ERTE para la suspensión de los contratos de trabajo en ambas empresas, con seis meses de duración (del 4 de mayo al 3 de noviembre), adjuntándose además el calendario con los 5 días concretos de suspensión de contratos o reducción de jornada individualizado para cada uno de los trabajadores afectados, sobre la base de la regulación máxima contemplada; en 2009 se aplicó un ERTE de suspensión con acuerdo, en cuya Acta se indicó lo siguiente: en las empresas existe un calendario anual (calendario madre) de fábrica abierta de 217 días cada año, lo que implica que la fábrica está abierta durante más días que los días en que cada trabajador debe prestar servicios efectivos (1656 horas año o 207 días año), salvándose la diferencia con los días de reducción de jornada, que en el año 2009 son 10 días, que son días que no se trabajan sobre el calendario madre a través de un sistema pactado; para garantizar la producción los 217 días y salvar la diferencia de 10 días al año existe la figura del coordinador, que cubre los puestos durante los días en que falta cada trabajador; debido a que el ERE implica una importante parada de las instalaciones de fábrica, que evidentemente estará abierta menos de 207 días y que la jornada individual es de 1656 horas año, los días de reducción horaria desaparecen por no tener sentido; el 3 de mayo de 2020 la directora de RRHH remitió correo electrónico a los Sindicatos indicando que, a causa del ERTE y en la media en la que no se iban a trabajar ni 207 días en el año, ni se iba a realizar la jornada anual de 1656 horas, no había derecho a días de Convenio, precisamente por tener por objeto compensar un teórico exceso de jornada que en ningún caso se iba a producir, coincidiendo con el criterio igualmente plasmado en el ERTE de 2009; en aplicación del ERTE de 2020, la empresa, al confeccionar los calendarios individuales de cada trabajador ha distribuido la jornada laboral en 1736 horas (217 días), no habiendo tenido en cuenta los 10 días de Convenio; la Inspección de Trabajo ha emitido Informe sobre defectos varios del expediente - realización de horas extras en los años 2019 y 2020, duración desproporcionada, ya que no se circunscribe al esto de alarma...-.
Recordemos una vez más que el recurso de suplicación solicita se declare que el ERTE impugnado es injustificado por estarse realizando una aplicación del mismo en fraude de ley, estimando así la demanda de conflicto colectivo. Esto es, en realidad, la impugnación del ERTE versa sobre la pretensión de declaración de que: la jornada laboral individual de cada trabajador es de 1.656 horas al año; cada trabajador tiene 10 día de convenio al año, lo que supone 207 días de trabajo; el calendario particular, incluyendo el plan de días de Convenio, debe de ser elaborado durante el mes de enero de cada año; la reducción horaria objeto de aplicación en el ERTE, sólo se podrá ser aplicada sobre los días de jornada de trabajo de cada trabajador, excluidos los festivos, fines de semana y los días de convenio que el trabajador tenía asignados por calendario desde enero de 2020 y que coincidan en el período de aplicación del ERTE, al ser días de fiesta del trabajador.
Hemos de partir de que algunas de las pretensiones de declaración que se contienen en el Suplico de la demanda, con su ampliación incluida, - y, con él, en el de la suplicación -, son cuestiones o hechos que han sido ya declarados probados por la instancia, como los que se refieren a que la jornada laboral individual de cada trabajador es de 1.656 horas/año, que cada trabajador tiene 10 días festivos - denominados 'de Convenio'- al año, lo que supone 207 días de trabajo efectivo, para ajustarse a la jornada laboral anual de 1.656 horas, así como que el calendario particular, incluyendo el plan de días de Convenio, debe de ser elaborado durante el mes de enero de cada año, y que todo ello es independiente de que la factoría esté abierta y produciendo durante 217 días/año.
El artículo 2.1 del Convenio aplicable fija en 1.656 horas la jornada máxima anual en la empresa demandada, lo que, como la instancia razona, sin que las partes lo combatan - y está expresamente incluido en el relato fáctico - equivale a 207 días de trabajo si se trabajan 8 horas al día, lo que ha de ponerse en relación con la previsión convencional en el último párrafo de dicho artículo 2.1, de que los días de apertura de las factorías es de 217 - lo que tampoco las partes contestan -.
De ahí que, como también la empresa argumenta, haya de razonarse en torno a la naturaleza de estos '10 días de Convenio', esto es, de los días que cada persona no ha de trabajar en todo el año, pese a que las factorías se encuentren abiertas y produciendo. La instancia acude, a tal fin, a la memoria del ERTE que se aplicó en el año 2009, ERTE que, como se ha dicho más arriba, terminó su período de consultas con acuerdo, habiéndose determinado que existe un calendario anual - por mor de lo dispuesto en el propio artículo 2.1 del Convenio - según el cual la fábrica estará abierta 217 cada año, como ocurre en la actualidad.
Es claro, así las cosas, que ello supone que la fábrica abre más días de los que corresponde trabajar a cada empleado de las demandadas - 217 días frente a 207 días, respectivamente -, siendo así que la diferencia surgida - 10 días - se supera con los llamados 'días de Convenio'o 'días de reducción de jornada', que la empresa salva mediante la figura del trabajador Coordinador, que destina a los trabajadores a realizar tal cobertura. Días de Convenio que se recogen en el calendario anual y que, como se ha dicho, responden a la necesidad de evitar que cada persona trabajadora supere en horas de trabajo efectivo la jornada anual prevista de 1.656 horas.
En consecuencia, resulta que la existencia del ERTE de suspensión de contratos, que supone la parada de la actividad de las demandadas, conlleva igualmente que las factorías no van a estar abiertas los dichos previstos 217 días, sino menos jornadas, y que en modo alguno los trabajadores van a realizar siquiera la jornada máxima convencionalmente prevista de 1656 horas anuales.
En consecuencia, no produciéndose ningún exceso de jornada, no procede estar a días de reducción de la misma, por lo que esos 10 días de Convenio ya referidos, carecen ya de sentido en relación a la situación derivada del ERTE de 2020, tal como sucedió - con acuerdo entre las partes - en el ERTE de 2009, habiendo seguido la empresa el mismo criterio.
En consecuencia, no produciéndose en 2020, por efecto del ERTE suspensivo, ningún exceso de jornada sobre las 1656 horas previstas en Convenio, no procede entender que hayan de tenerse en cuenta los 10 días de Convenio o descanso o reducción, aunque los mismos hayan estado incluidos a priori en el calendario inicial para 2020, en el que no pudo preverse, desde luego, la posterior existencia del ERTE de referencia.
De ahí que el recurso sea desestimado y confirmada la Sentencia de la instancia.
QUINTO.-No procede hacer declaración sobre las costas causadas en el recurso, dado que nos hallamos en un procedimiento de conflicto colectivo, en el que cada parte debe hacerse cargo de las suyas, salvo mala fe o temeridad, que no se aprecia en este caso ( artículo 235.2 LRJS).
Fallo
Que desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por el Sindicato STAT, de un lado y, de otro, por 'TUBACEX TUBOS INOXIDABLES, S.A.U.' y 'ACERÍA DE ALAVA, S.AU.', frente a la Sentencia de 3 de Julio de 2020 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria-Gasteiz, en autos nº 238/20, confirmando la misma en su integridad.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0148-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0148-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
