Sentencia SOCIAL Nº 4110/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2286/2019 de 06 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001565
EMA
Recurso de Suplicación: 2286/2019
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
En Barcelona a 6 de septiembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4110/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS ( Girona ) frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona
(UPSD social 1) de fecha 27 de diciembre de 2018, dictada en el procedimiento nº 548/2018 y siendo recurrida
Coro . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de julio de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2018, que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMOÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Coro frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y en consecuencia declaro a la referida demandante en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la actora una prestación económica del 100% de la base reguladora de 2.885,71 € mensuales, más sus mejoras y revalorizaciones legales, con efectos desde el día 24/06/2018 con posibilidad de revisión a partir del 27/06/2019.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Coro , nacida el NUM000 /1956, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, adscrita al Régimen General. Su profesión habitual es la de odontóloga (expediente administrativo contenido en el CD-Rom unido a las actuaciones).



SEGUNDO.- Incoado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar de la actora, ésta fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM con el siguiente diagnóstico: ' Limfoma folicular G1-2. QT fins maig 2017. Actualment en tractament amb rituximab de d'agost 2017 cada dos mesos fins completar dos anys de tractament. Mialgies EEII' (expediente administrativo contenido en el CD- Rom unido a las actuaciones).



TERCERO.- En fecha 18/04/2018 el INSS resolvió que la actora no era tributaria de una prestación por incapacidad permanente en grado alguno por no alcanzar las lesiones padecidas suficiente grado de disminución (folio 5; expediente administrativo contenido en el CD-Rom unido a las actuaciones).



CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue estimada parcialmente por resolución de 31/07/2018, por la que se reconoció a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de odontóloga (expediente administrativo).



QUINTO.- La actora cumple con los requisitos de alta y carencia para lucrar la prestación. La base reguladora de la prestación interesada asciende a 2.885,71 €, con fecha de efectos económicos desde el 24/06/2018 (no controvertido; expediente administrativo contenido en el CD-Rom unido a las actuaciones).



SEXTO.- La demandante presenta linfoma folicular G1-2, tratado con quimioterapia hasta mayo de 2017, en remisión incierta, actualmente sometida a tratamiento de inmunoterapia cada dos meses; mialgias en extremidades inferiores; trastorno ansioso-depresivo (dictamen del ICAM, periciales de parte y documentación médica complementaria, singularmente la obrante en folios 49 a 66).'

TERCERO.- Con fecha 23 de enero de 2019, se dictó auto e aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo que procede rectificar la fecha de la sentencia, en el sentido que dónde consta: 'En Girona, a 28 de febrero de 2018', debe constar: 'En Girona, a 27 de diciembre de 2018'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social interpone recurso de suplicación, por reproducido, frente a la anterior sentencia que estima la demanda sobre incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, y declara a la actora en incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, condenado al Instituto Nacional de la Seguridad Social a tal declaración; solicitando en el recurso de suplicación una sentencia que estime el recurso, revoque la de la instancia, absolviéndolo de todos los pedimentos deducidos en su contra, declarando que la resolución recurrida (que la declara en incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común), se ajusta plenamente a derecho.

El recurso de suplicación ha sido impugnado, mediante escrito, por reproducido, en el que se demanda se desestime el recurso, y se confirme la sentencia.



SEGUNDO.- En el único motivo del recurso de suplicación, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S, se denuncia por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la infracción del artículo 194.5 del TRLGSS, por aplicación indebida, e inaplicación del artículo 194.4 del TRLGSS; básicamente, porque por las patologías referidas en el HP6º de la sentencia, tiene reconocida la incapacidad permanente total, y no se puede afirmar que por las mismas no pueda ni siquiera realizar trabajos sedentarios o livianos.

Al respecto, para la resolución del recurso en los términos planteados, cabe indicar que el artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Dicha regulación se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. ) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'.

Y en relación a dicha normativa, una reiterada doctrina jurisprudencial, que esta Sala comparte, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986 , 9 de febrero de 1.987 y 28 de diciembre de 1.988 establece que la valoración del grado de incapacidad permanente absoluta ha de efectuarse atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que las mismas determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, abstracción hecha de sus circunstancias personales o ambientales que cuentan con otra vía de protección; y ello sin perjuicio de que la aptitud para una actividad laboral, implique la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con la necesaria profesionalidad y con una exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, no concurriendo dicha condición con la mera probabilidad del ejercicio esporádico de parte de aquéllas, pues debe la misma referirse a la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 , sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización ( STS 11 de octubre de 1979 y 21 de febrero de 1981 ).

Y para la incapacidad permanente total ha puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 y sentencia de 25 de marzo de 2.009, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 .

Y en dicho sentido, la doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012 , con cita de las de 10 de octubre de 2011 y 3 de mayo de 2012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2005, 27 de abril de 2005, 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2008, y 25 de marzo de 2009-).

Expuesta la anterior normativa y doctrina jurisprudencial, y partiendo de los inmodificados hechos probados de la sentencia combatida a los que nos remitimos, de los que destacamos que la parte demandante, de profesión habitual de odontóloga, está afectada de las patologías de: Linfoma folicular G1-2, tratado con quimioterapia hasta mayo de 2017, en remisión incierta, actualmente sometida a tratamiento de inmunoterapia cada dos meses; mialgias en extremidades inferiores; trastorno ansioso- depresivo, por ser las que el juez a quo tiene por patologías acreditadas por recogidas en el HP6º de la sentencia; concluimos que, en cuanto que el linfoma folicular G1-2 que presenta, fue tratado con quimioterapia hasta mayo de 2017, y no consta curado, pues está revalorado en remisión incierta y actualmente ésta sometida a tratamiento de inmunoterapia cada dos meses, presentando, además, mialgias en extremidades inferiores y trastorno ansioso-depresivo, ello implica, que la actora está impedida para la realización de toda actividad laboral con la necesaria continuidad y exigencia, incluidas, la de carácter liviano o sedentario, y no solo para su profesión habitual, tal y como reconoció el demandado en vía administrativa, pues sin perjuicio de que el trastorno ansioso-depresivo no aparece en los hechos probados de la sentencia graduado en su intensidad y/o sintomatología, por lo que no consta que sea grave y no daría por el mismo considerado lugar a la incapacidad permanente absoluta declarada, la principal dolencia que padece, la oncológica, y consistente en un linfoma folicular G1-2, está todavía en tratamiento de inmunoterapia, y ha sido calificado de grado IV por el especialista y se halla en situación incierta (FD3º, último párrafo de la sentencia, con valor fáctico), por lo que no ha remitido completamente, ni por ello se ha producido su curación, y que junto con las mialgias en extremidades inferiores que padece, derivadas del tratamiento de quimioterapia realizado, le supone una abstracta anulación de su capacidad laboral, que le imposibilita todo trabajo, incluso para tareas livianas o sedentarias, y no solo para su profesión habitual de odontóloga; reuniendo, por ello, los requisitos exigidos para ser tributaria de la situación de incapacidad permanente absoluta que le reconoció la sentencia de instancia, ex art. 194.5 del TRLGSS, en relación con la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia que cita en el FD3º, la sentencia, en materia de càncer como enfermedad altamente invalidante por las secuelas que produce, y que se considera por ello de aplicación, aun cuando dictada en casos de revisión por mejoría de la IPA reconocida por dicha enfermedad oncológica, y que por ello no incurrió en sus razonamientos jurídicos, a los que nos remitimos por acertados, en la infracción denunciada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por lo que se desestima el recurso de suplicación por él interpuesto, y se confirma la sentencia de instancia, sin costas, conforme al art. 235.1 de la LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de fecha 27-12-2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona, en los autos 548/2018, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.