Sentencia Social Nº 412/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 346/2009 de 03 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00396/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7005610 /2009

ROLLO: RECURSO DE APELACION 352 /2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 367 /2008

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de ARGANDA DEL REY

Apelante/s: Cristobal , AXA AURORA IBERICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

Procurador: FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO, MAGDALENA CORNEJO BARRANCO

Apelado/s:

Procurador:

SENTENCIA Nº 396

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a diez de Septiembre del año dos mil nueve.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad por hechos derivados de la circulación de vehículos a motor, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de los de Arganda del Rey bajo el núm. 367/2008 y en esta alzada con el núm. 352/2009 de rollo, en el que han sido partes, como apelantes-apeladas, la entidad Axa Aurora Ibérica, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora Doña Magdalena Cornejo Barranco y dirigida por el Letrado Pablo Martínez Muñoz, y, Don Cristobal , representado en esta alzada por el Procurador Don Federico Ruipérez Palomino y dirigido por la Letrada Doña Gema Gómez Rodríguez.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 23 de Enero de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Beatriz Salcedo López, en representación de Cristobal y en consecuencia debo condenar a la aseguradora Axa Aurora Ibérica al pago de treinta y ocho mil quinientos veintitrés con setenta y dos euros (38.523,72 euros), más el interés previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro en la forma expuesta en el fundamento jurídico sexto y el procesal desde la fecha de la presenta resolución. Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por las respectivas representaciones procesales de la entidad Axa Aurora Ibérica, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros y de Don Cristobal se prepararon e interpusieron sendos recursos de apelación, fundamentándose el de la primera en error en la valoración de la prueba en cuanto a la dinámica del accidente, para desde la valoración que dicha recurrente realiza de la resultancia probatoria extraer que no cabe llegar a las conclusiones a las que se llega en la sentencia recurrida, pues lo único acreditado es el punto de colisión y que el conductor del vehículo por ella asegurado lo único que manifestó es que no sabía muy bien la dirección a tomar y en la rotonda frenó, por lo que no puede extraerse que la colisión se produjo cuando pretendió de nuevo incorporarse a la glorieta, manifestación que únicamente realiza el demandante, sin existir otro medio de prueba que así lo acredite, siendo lo único probado que dicho conductor frena, para luego continuar por la glorieta, quedando probado, además, que la motocicleta es la que impacta contra el turismo en su aleta trasera izquierda, cuando éste se hallaba circulando correctamente por el carril exterior de la rotonda, hace referencia a diversos preceptos del Reglamento de Circulación, para estimar la inexistencia de culpa en el conductor del vehículo por ella asegurado; así como que también se da error en la valoración de la prueba en cuanto a las lesiones que se pretenden en la demanda, ello en base al informe emitido por la Sra. Médico Forense, dando por reproducidos al respecto las alegaciones vertidas en la contestación a la demanda, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se revoque íntegramente la recurrida y se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO: El segundo de los recursos más arriba referidos, de la parte en la instancia demandante, se fundamenta en error en la interpretación del derecho en cuanto no se estima el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, valorado por la ahora apelante en 17.231,67 euros; en la aplicación del baremo referido a la fecha del siniestro, cuando debió serlo el existente al momento de estabilización de las lesiones; en la no aplicación del factor corrector del 10% sobre la incapacidad temporal; alegando en cuanto al primero de los extremos que queda probada la existencia de un menoscabo funcional, que afecta al lesionado a lo largo de su vida, de forma parcial, pero permanente; en cuanto al segundo de los extremos, señala que en la sentencia se aplica el baremo vigente al tiempo del siniestro, y no el que lo está al tiempo de estabilización de las lesiones; y en cuanto al tercero, se señala que en la sentencia se interpreta erróneamente la sentencia del TC de 28 de Junio de 2000 , al estimar que como no se ha probado una pérdida de ingresos concreta no está justificada la aplicación del factor de corrección, en concreto el solicitado, haciendo alegaciones en justificación de esa errónea interpretación; para terminar suplicando que con revocación de la sentencia a la que el recurso se contrae, se estima íntegramente la demanda fijando la indemnización en cuantía de 62.839,79 euros, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

CUARTO: Por interpuestos que se tuvieron los mencionados recursos se acordó dar traslado de los mismos a las respectivas partes contrarias, las que presentaron sendos escritos de oposición, para en base a las alegaciones que realizan, suplicar la íntegra desestimación del interpuesto de contrario.

QUINTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 21 de Mayo de 2009 , con fecha registro de entrada del siguiente día 22, por repartido que fue el conocimiento del recurso a este Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día siete.

Fundamentos

PRIMERO: Por evidentes razones de lógica y sistemática se ha de examinar con carácter prioritario el recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad Axa Aurora Ibérica, S.A., en la instancia demandada, en cuanto se contrae a la dinámica de producción del siniestro y la no responsabilidad en el mismo del conductor por ella asegurado, por lo que su estimación llevaría a hacer innecesario el examen del interpuesto por la representación procesal de Don Cristobal , en la instancia demandante, y entrando en el conocimiento de la referida cuestión, es de comenzar señalando que la progresiva objetivación que de la culpa extracontracutal, a través de la inversión de la carga probatoria, se viene produciendo no alcanza a los supuestos derivados de la colisión de vehículo a motor, pues en tales casos desaparece el fundamento de aquella objetivación, cual es la creación del riesgo y el interés, dado que en tales supuestos los respectivos conductores se encuentran en igual situación generadora de riesgo y actúan con similar interés, por lo que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión que se ejercita pesa sobre la parte demandante y entre esos hechos se encuentra la determinación de la forma o dinámica del producción del siniestro, como presupuesto necesario para la determinación de culpa en uno, en otro o en ambos conductores, extremo respecto al cual por las partes se mantienen diferentes versiones, así el demandante manifiesta que el día del siniestro circulaba correctamente a los mandos de la motocicleta que reseña, por la Avda. Madrid, Arganda del Rey, haciéndolo por el carril interior de una de las rotondas existentes en dicha vía, cuando de manera brusca y totalmente imprevista, el vehículo automóvil, que se describe, asegurado por la demandada, tras haber señalizado inicialmente que se disponía a abandonar la rotonda, cambia de opinión y realiza un giro brusco con la intención de incorporarse de nuevo a la misma, lo que provoca que pierda el control de su vehículo y con posterioridad golpee al demandante; la demandada niega que el demandante circulara correctamente, siendo clara y patente su responsabilidad en la producción del siniestro, pues como el mismo reconoce circulaba por el carril interior de la glorieta, el asegurado por la demandada por el exterior y a su vez está reconociendo que pretende salir de la misma, indicando que, lógicamente, si un conductor circula por una vía de dos carriles y lo hace por el carril de la izquierda y pretende girar a la derecha tendrá que hacerlo desde el carril derecho, siendo indiferente que ambos carriles discurran en paralelo o en forma circular, por lo que el demandante si pretendía cruzarse por delante del conductor del turismo para salirse a la derecha tenía que haberse cerciorado de que podía hacer dicha maniobra sin que la misma cortara la trayectoria del turismo, siendo lo anterior, así dicho por la Guardia Civil instructora del atestado, no aportado completo por la demandante, omitiendo una hoja, que se acompaña a la contestación a la demanda, para hacer referencia a lo que en ella se recoge como posible causa del accidente: "no abandonar el vehículo b (el conducido por el demandante) la glorieta por el carril derecho"; tachando de inverosímiles las manifestaciones del demandante, tanto la de la demanda, como las realizadas en su momento a la Guardia Civil, y así resulta del croquis obrante en el atestado; la sentencia de instancia recoge como dinámica probada de los hechos, que el vehículo asegurado por la demandada circulaba por el carril exterior de la glorieta cuando señalizó con el intermitente derecho su voluntad de abandonarla; el demandante que circulaba por el carril interior, observó la maniobra de dicho vehículo y se dispuso igualmente a abandonar la glorieta, cambiando de carril para colocarse en el exterior de misma, sin entorpecer con ello la maniobra del turismo ni del resto de los usuarios de la vía; señalando como es fácilmente apreciable en la fotografía unida a las actuaciones que la salida de la glorieta daba lugar a una vía con dos calzadas con el mismo sentido de marcha, estando incluso unos metros más adelante separadas por una mediana, por lo que el demandante no infringió precepto alguno, produciéndose la colisión cuando el conductor del vehículo asegurado por la demandada, ahora apelante, que ante la Guardia Civil declaró que "no tenía claro la dirección a tomar", frenó y pretendió incorporarse de nuevo a la glorieta, instante en que el demandante ya se encontraba incorporado al carril exterior y se disponía a abandonar la rotonda, cuando sorpresivamente se encontró con la brusca maniobra protagonizada por el vehículo contrario; versión avalada por la situación material de los daños de cada vehículo, en el turismo en aleta trasera izquierda y la motocicleta daños por raspado.

SEGUNDO: Desde lo precedente es ahora de señalar que si bien es cierto que en la sentencia de instancia se recoge que el conductor del turismo puso el intermitente de la derecha manifestando su voluntad de abandonar la glorieta y respecto a dicha puesta en funcionamiento de ese intermitente sólo existe la manifestación del demandante, que ciertamente puede entenderse teñida de parcialidad en cuanto al tal extremo, no es menos cierto que la sentencia no toma en consideración sólo esa manifestación para establecer la dinámica del siniestro, cual parece desprenderse de las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso, que añade y destaca el punto de la colisión, pues es lo cierto que el Juzgador de instancia hace una ponderada, ajustada y amplia valoración de todas las circunstancias concurrentes, y así destaca y ahora reproducimos las manifestaciones del conductor del vehículo asegurado por la demandada ante la Guardia Civil, dado que la testifical del mismo, propuesta por la demandante, no pudo practicarse, y en aquellas manifestaciones expresamente señala que "cuando circulaba por la N-III (a) a la altura del p.k. 24 sentido Madrid, circulando por la rotonda por su carril exterior no tenía claro la dirección a tomar, he frenado y al volver circulando por la rotonda una motocicleta que circulaba por el carril de mi izquierda y pretendía dejar la rotonda ha colisionado la parte trasera izquierda de mi vehículo", esta última localización de los daños viene igualmente recogida en el atestado, basta lo precedente para extraer lo acertado de la sentencia recurrida al establecer la dinámica o forma de producción del siniestro, pues claro se presenta desde aquellas manifestaciones, que el conductor del vehículo asegurado por la demandada abandonó la glorieta para coger su salida y ante las dudas de la dirección a tomar, frenó y volvió a la rotonda, así claramente se extrae de la expresión "al volver", pues no se vuelve de dónde no se ha ido, de modo tal que su conducta creó, haya puesto o no la intermitencia de la derecha, la confianza en el demandante de que pretendía abandonar y abandonó la glorieta y tomó la salida existente a la derecha, de modo que cuando el demandante pretendía seguir su marcha, también esa misma salida, se ve sorprendido por aquella maniobra, y se produce la colisión, de la que resulta con daños el turismo en su parte trasera izquierda, lo que pone de manifiesto de forma inequívoca que en modo alguno el demandante pretendía, cual señala la demandada, cruzarse por delante del turismo, y sí que el siniestro se produce en la forma que recoge la sentencia recurrida e imputable al conductor asegurado por la demandada, que con su negligente e irregular conducción se convierte en causa eficiente del siniestro, sin que quepa hacerle imputación alguna a título de culpa o negligencia al demandante, que actúa basado en el principio de normalidad en la conducción, sin que se de circunstancia alguna que le imponga conducción defensiva, pues el conductor contrario inicia una normal trayectoria, que sorpresivamente interrumpe e intercepta la suya, produciéndose la colisión; desde todo lo precedente y dando por reproducidos los acertados y exhaustivos fundamentos de la sentencia recurrida, que estemos en el caso de desestimar el recurso de que ahora tratamos, y confirmar la misma en cuanto establece la responsabilidad del siniestro en el conductor del vehículo asegurado por la demandada y, por ende, la responsabilidad patrimonial de ésta.

TERCERO: Lo precedente nos permite entrar a conocer ambos recursos en cuanto se contraen al ámbito indemnizatorio, y así lo hacemos señalando como en la demanda se indican 571 días invertidos para el tratamiento de las lesiones y estabilización de las secuelas, siendo 5 de hospitalización y el resto, 566, con la consideración de impeditivos, postulando por estos últimos la cifra de 29.698,02 ? y por aquellos 5 la de 322,85 ?; señalando como secuelas a baremizar: lesiones de ligamentos cruzados (operados o no) 3 puntos; secuelas de lesiones meniscales, 2 puntos; gonalgia derecha postraumática, 2 puntos; condropatía fémoro tibial postraumática, 2 puntos; limitación de la flexión de la rodilla derecha, 1 punto; limitación de la extensión de la rodilla derecha, 1 punto; material osteosíntesis, 1 punto y perjuicio estético ligero, 2 puntos, postulando por los 12 puntos relativos a secuelas funcionales la cantidad de 10.114,68 ?, a razón de 842.89 ?/punto; aplicando como factor de corrección a ambas cantidades el 10%, en atención a que los ingresos del demandante no superan los 25.847,51 euros; asimismo postula por incapacidad permanente parcial la aplicación del baremo en su grado máximo, 17.231,67 ?, importando el factor de corrección 21.245,22 ?, añadiendo a todo ello por los dos puntos por perjuicio estético la cantidad de 1.459,02 ?; ascendiendo el total reclamado a la cantidad de 62.839,79 ?, la que postula, con aplicación de los intereses penitenciales desde la fecha del siniestro.

CUARTO: En cuanto a los particulares en el anterior fundamento recogidos, la demandada opone que en el informe médico forense emitido en el precedente juicio de faltas se acredita el período de incapacidad del demandante y las secuelas que le quedaron, valoradas conforme a remos fijado por el RDL 8/2004, de 29 de Octubre, sin que la continuación de dolencias que manifiesta el demandante desvirtúe dicho informe, dolencias que vienen motivadas por las secuelas, las que implican un perjuicio físico que no tiene cura, por lo que todos los tratamientos y operaciones a los que se somete un lesionado para tratar de paliar las secuelas no pueden afectar en modo alguno al período de sanidad determinado por el médico forense; hace impugnación del informe médico forense que a la demanda se acompaña, con valoración a los demás obrantes en autos, concretando que el período de sanidad debe concretarse en 321, siendo todos de incapacidad, incluidos los 7 de hospitalización, únicos indemnizables, con aplicación del baremo correspondiente al año 2006, ascendiendo la indemnización por este concepto a la cantidad 15.817,80 ?, y a la de 5.086,99 ?, aun cuando en operación realizada en la demanda señala 5.86,79 ?; oponiéndose a la aplicación del factor de corrección postulado en la demanda, por los dos conceptos que los postula, dado que el demandante no acredita ingresos de tipo alguno, por lo que sólo sería de aplicación el factor de corrección del 10% respecto a la indemnización por secuelas; oponiéndose al complemento de indemnización por incapacidad permanente parcial, en base a la impugnación del documento a que la demanda se acompaña en justificación si bien caso de aplicación habría de serlo en su grado mínimo; para por último en cuanto a los postulados intereses alegar causa de justificación para no realizar pago alguno.

QUINTO: La sentencia de instancia en cuanto a los extremos tratados en los dos precedentes fundamentos jurídicos, fundamenta en cuanto a los días invertidos en la curación, que el médico forense emitió informe el 25 de Julio de 2006, si bien consta en el informe médico acompañado a la demanda que el demandante recibió el alta en Asepeyo el 22 de Agosto de 2006, precisando una nueva baja laboral el día 29 del mismo mes, siendo el motivo el resultado de la interconsulta realizada por el médico de la Seguridad Social al servicio de traumatología, que en dicha fecha y ante el dolor referido por el paciente, determinó la existencia de una lesión de menisco externo prescribiendo una tercera intervención de la rodilla derecha, la que se llevó a cabo el 29 de Diciembre de 2006, lesión no detectada con anterioridad, siendo necesaria la referida intervención, no simplemente para mejorar, de modo que el informe médico acompañado a la demanda, y en juicio ratificado, supone un complemento al emitido por el médico forense, que no dispuso de la información médica posterior; concluyendo la sentencia que de la documental obrante en autos se extrae que el demandante estuvo de baja laboral desde el día 24 de Agosto de de 2005 hasta el 22 de Agosto de 2006 y un segundo período desde el 29 de Agosto de 2006 hasta el 23 de Marzo de 2007, acogiendo en este particular lo postulado en demanda; en cuanto a las secuelas se indica en la sentencia que el informe médico y el acompañado a la demanda coinciden parcialmente, valorando igual forma la gonalgia postraumática, limitación a la flexión y a la extensión de la rodilla derecha, la condropatía rotuliana derecha postraumática y el perjuicio estético ligero, difiriendo en la valoración en cuanto a esta última, siendo que la demandada no cuestiona las secuelas puestas de manifiesta por el médico forense, pero sí las añadidas en el informe médico acompañado a la demanda, y en cuanto a éstas valora este informe y su ratificación en relación con el emitido por el médico forense para acoger la relativa a ligamentos cruzados, en cuanto el propio informe médico forense recoge que el demandante se sometió a una ligamentoplastia, tratándose de secuela contemplada en el baremo y a ella unido la existencia de material de osteosíntesis, valorada en la más baja de las puntuaciones, siendo que la lesión meniscal no pudo apreciarse por el médico forense, según resulta de los antes expuesto, justificando todo lo precedente la valoración del perjuicio estético en dos puntos; en cuanto a la cantidad postulada por incapacidad permanente parcial, 17.231,67 ?, que en demanda se justifica en base al informe emitido por la Dirección General de Relaciones Laborales y en el que se indica que el demandante debe evitar tareas que impliquen bipedestaciones prolongadas o que supongan movimiento repetidos y forzados de las articulaciones de miembros inferiores, con indicación de que el caso es reversible al año, recoge la sentencia que no se han acreditado las funciones que antes prestaba el demandante, tan sólo su adscripción al Departamento de Vigilancia de Movilidad sin especificar las tareas que realizaba, para desde ello desestimar la pedida indemnización por tal concepto, dado, además, que tampoco se ha probado la incidencia incapacitante en el ámbito privado; desde todo lo precedente pasa la sentencia de instancia a la cuantificación, lo que hace indicando que el baremo a aplicar es el vigente al tiempo del siniestro y no al de la fecha en que se dicta la sentencia y aplica el resultante al año 2005; en cuanto la pedida aplicación del factor de corrección tanto por los días de incapacidad como por secuela, señala que el 10% por esta última resulta indiscutido cualquiera que sea la situación del perjudicado, mas para aplicar corrección a la indemnización por incapacidad temporal ha de acudirse a la STC de 29 de Junio de 2000 , para señalar que conforme a la misma es exigible para la aplicación del factor de corrección la probanza concreta de los ingresos del perjudicado, probanza que en el concreto caso no se ha producido, haciendo cita de la STS de 17-4-2007 ; en base a todo lo precedente acoge los días en demanda señalados impeditivos, fijando como indemnización 26.760,48 ? por 566, a razón de 47,28 ?/día, y 290,95 por los 5 de hospitalización, a razón de 290,95 ?/día; en cuanto a la indemnización por secuelas, acoge las indicadas en la demanda con la misma puntuación recogida, fijando como valor del punto en 759,55 ?, y los del perjuicio estético a 657,38 ?/punto, con un resultado 10.429,36 ?, sobre el que aplica el 10% como valor de corrección, acogiendo, en definitiva por este concepto, secuelas, 11.472,29 ?; en cuanto al interés contemplado en el art. 20 de la LCS , después de hacer consideraciones en orden a la finalidad del mismo y al carácter del mismo, señala que la demandada no ha consignado ni dispuesto a favor del demandante cantidad alguna, sin que causa de exoneración mantener versión distinta en orden a la mecánica del siniestro, desdoblando el tipo de interés en dos tramos.

SEXTO: La en la instancia demandada, como ha quedado reflejado, en el escrito de interposición del recurso hace una genérica impugnación de la sentencia en cuanto a las lesiones acogidas en la sentencia, pues se limita a señalar error en la valoración de las pruebas, como remisión al informe médico forense, y desde esa alegación remitirse a las alegaciones vertidas en la contestación a la demanda, de modo tal que ignora los fundamentos y razonamientos contenidos en la sentencia que recurre en relación con tal extremo, y, consecuentemente, tampoco hace alegación impugnatoria frente a los mismos, lo que bastaría desde el contenido del art. 465.4 de la LEC para su desestimación en ese particular, dando por reproducidos los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia recurrida, más arriba expuestos, los que se hacen con base en la documentación a la demanda acompañada, la que no ha sido impugnada en su autenticidad, y de la que con toda claridad se extrae que con posterioridad al informe emitido por el médico forense, se detecta en el demandante la lesión de menisco, que no se cuestiona tenga una evidente relación de causalidad con el siniestro de autos, siendo que la posterior intervención y los días de impedimento en modo alguno puedan estimarse derivadas de las dolencias propias de las secuelas que el médico forense había hecho constar, por los que los días de baja tenidos en cuenta en la sentencia han de ser tenido por ciertos y confirmar la misma en dicho particular, reproduciendo los acertados fundamentos al respecto en aquella recogidos, como también las secuelas que acoge y que resultan del informe médico acompañado a la demanda, en juicio ratificado con clara exposición en justificación y ello en relación con el propio y anterior informe emitido por el médico forense y en atención a la lesión posteriormente detectada, pero con causa eficiente en el siniestro, lo que claro se presenta desde la documental aportada en autos y la ilustración que resulta de la ratificación del informe antes referido; desde todo lo precedente que hayamos de desestimar el recurso de la en la instancia apelada en cuanto a la genérica impugnación relativa a la cantidad en sentencia recogida por lesiones.

SÉPTIMO: Procede ahora entrar en el examen del recurso interpuesto por la parte en la instancia demandante, que, como ha quedado expresado, lo reconduce a que no se estima el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, valorado por la ahora apelante en 17.231,67 euros; en la aplicación del baremo referido a la fecha del siniestro, cuando debió serlo el existente al momento de estabilización de las lesiones; en la no aplicación del factor corrector del 10% sobre la incapacidad temporal; en cuanto al punto primero es de señalar que pese a la expresión empleada en el recurso, lo que la sentencia de instancia desestima es lo postulado por incapacidad permanente parcial, y a ello ha de entenderse referido el recurso, siendo de destacar que en el informe médico que a la demanda se acompaña no se hace referencia alguna a dicha incapacidad, la que el demandante ampara en documento aportado a la demanda bajo el núm. 30, emitido el 29 de Mayo de 2007, cuando el antes referido informe lo es en fecha 14 de Enero de 2008, de modo que de existir parece evidente que en éste hubiera sido recogido, concurriendo, además, que en aquél se indica que dadas las secuelas que persisten de su reciente intervención quirúrgica y hasta la completa remisión de síntomas, se deben evitar aquella tareas que impliquen bipedestaciones prolongadas, estáticas y/o dinámicas, así como las que supongan movimientos repetidos y forzados de las articulaciones de miembros inferiores, siendo en base a estas limitaciones lo que postula por incapacidad permanente parcial, sin tener en cuenta que ese informe en que se ampara se establecen de modo temporal "hasta la completa remisión de los síntomas", referido a los de la intervención quirúrgica, añadiendo la revisibilidad a los 12 meses, de modo tal que en base al mismo en modo alguno se ha de extraer la existencia de una incapacidad permanente parcial, por lo precedente y a falta de cualquier otra acreditación, que se esté en el caso de desestimar el recurso de la parte apelante en cuanto al primero de sus puntos; entrando a conocer del segundo, referido a la fecha del baremo aplicable, la sentencia lo hace con referencia al vigente la de fecha del siniestro, siendo que a este respecto existe una consolidada doctrina jurisprudencial, que se expresa entre otras en las más reciente STS Sala 1ª de 5 marzo 2009 , que señala en relación con el asunto de que conoce que el fallo recurrido, al aplicar en realidad las cuantías y valores del punto correspondientes a la fecha del alta médica del perjudicado, se ajustó a la doctrina de esta Sala que, desde las dos sentencias del Pleno de sus magistrados de 17 de abril de 2007 , resolvió las discrepancias entre distintos tribunales de apelación en el sentido de considerar aplicables, para los casos en que "la determinación definitiva de las lesiones o el número de días de baja del accidentado se tengan que determinar en un momento posterior" a la fecha del accidente de tráfico o hecho de la circulación causante del daño, las cuantías y valores del punto correspondientes al "momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización según reiterada jurisprudencia", doctrina ya recogida en STS de de 9 de julio, 10 de julio, 23 de julio, 18 de septiembre y 30 de octubre, todas de 2008, añadiendo como razones que en dichas sentencia se recogen las de seguridad jurídica, coherencia con el cómputo inicial del plazo de prescripción de la acción, evitación de maniobras dilatorias del perjudicado tendentes a seleccionar las cuantías aplicables con la expectativa de que, como es habitual, estas se incrementen al año siguiente y, en fin, alto grado de aleatoriedad inherente a que la sentencia finalmente condenatoria no sea ni siquiera la sentencia de primera instancia sino que pueda acabar siendo incluso la de casación, sin olvidar otras de importancia nada desdeñables, como son, de un lado, las facilidades que un criterio seguro de fijación en el tiempo supone para la solución extrajudicial de los conflictos y por tanto para un más pronto resarcimiento del daño, haciendo coincidir cronológicamente, además, la concreción del propio daño y la cuantía de su indemnización, y, de otro, la protección del perjudicado frente al riesgo nada remoto de deflación en tiempos de crisis económica, ya que mantener a ultranza un sistema valorista pero referido a la fecha de la sentencia condenatoria exigiría, si se pretende una mínima coherencia en el soporte argumental, asumir que las cuantías indemnizatorias puedan llegar a ser inferiores a las que el perjudicado habría podido percibir en el momento de su alta médica, con lo que resultaría que al daño mismo habría de añadirse el perjuicio derivado de la total duración del litigio.

En el mismo sentido se pronuncia la también próxima en el tiempo STS de 20 abril 2009 , también con referencia a la del Pleno que en la anterior se cita, concretando que la Sala Primera se esfuerza en diferenciar, con la consecuencia de que el accidente se ha de tomar en cuenta para determinar el régimen legal aplicable, al que habrá que estar para concretar el daño, es decir, las consecuencias de aquel, impidiendo el principio de irretroactividad que cualquier modificación posterior del régimen legal aplicable pueda ir en contra del perjudicado; al mismo tiempo, la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente debe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva.

Desde la precedente doctrina es claro que se ha de acoger parcialmente el recurso de la parte en la instancia demandante en cuanto al valor del los puntos aplicables y en cuanto a los acogidos en sentencia, y decimos parcialmente por que se ha de fijar conforme al valor establecido al tiempo de determinación de las secuelas y alta definitiva al día 32-3-2007, esto es conforme al valor señalado en la Resolución del Mº de Economía y Hacienda de 7 de Enero de 2007 y no al del momento del procedimiento, como en demanda como se postula, si bien en el recurso ya se indica que la fecha a tomar es la de estabilización de las lesiones, sin que ello implique incongruencia por cuanto sólo supone conceder menos de lo pedido, sin que proceda la actualización que se indica a la fecha de presentación de la demanda, resultando como cantidad por incapacidad temporal la de 28.802,95 ?, y por las secuelas la de 9.707,01 ?, más la de 1.400,22 ? por perjuicio estético.

En cuanto al punto tercero del recurso de la parte en la instancia demandante se contrae a la no aplicación del factor corrector del 10% sobre la incapacidad temporal, que la sentencia de instancia desestima tomando en consideración la STC de 29 de Junio de 2000 y desde ella extraer la exigencia la probanza de los ingresos del perjudicado para aplicar el factor de corrección en la incapacidad temporal y no entenderlos probados en el concreto caso, en relación con la precedente cuestión es de señalar una reiterada doctrina emanada de las audiencias provinciales, entre otras, SAP Madrid de 18 julio 2008 , en cuanto señala que el motivo de desestimación como el que realiza la sentencia recurrida es erróneo, al no corresponder con una interpretación adecuada de la STC que se cita de fecha 20 de junio de 2000, habiéndose pronunciado ya la misma Sección en diversas resoluciones, como la de 8 de junio de 2007 en la que se vino a establecer: "Para los supuestos en los que la culpa del causante el daño se declaró como relevante es preciso tener en cuenta los argumentos que llevaron al Tribunal Constitucional a declarar la nulidad del apartado B) de la tabla V, pues su voluntad no era desposeer a la víctima de un sistema objetivo de reparación de los perjuicios económicos, sino evitar que esa misma objetividad actuara como "un límite irrazonable y carente de toda justificación al derecho de resarcimiento de la víctima" (último párrafo del fundamento 17º), es decir, evitar la arbitrariedad que impida al perjudicado obtener la plena satisfacción por los daños reales sufridos en toda su extensión. En ese contexto, la víctima debe demostrar que trabaja o está en edad laboral, y los ingresos que obtiene, pero esas condiciones no impiden que si consta o se puede presumir la primera de ellas pero no el importe de los ingresos, el Juez pueda asumir el criterio objetivo de la norma como mecanismo de evaluación de un perjuicio económico cuya producción conoce pero cuyas bases de cuantificación no están determinadas, y ello porque el hecho de haber declarado la inconstitucionalidad del apartado B) para los casos indicados supone que ya no es aplicable, pero eso no obsta a que el Juez pueda tener en cuenta esos parámetros objetivos como mecanismo orientador de la cuantía indemnizatoria si estima que las circunstancias del caso lo requieren o aconsejan, y en el caso de autos consta que el perjudicado desarrollaba actividad laboral en el momento de producirse el siniestro, ......", en la misma línea la SSAP de Barcelona de 17 de Julio de 2008, 13-1-2009 y 19-2-2009 y la de la Coruña de 10 de Julio de 2008 , la que señala que lo inconstitucional que declara aquella sentencia, y que por ello se declara nulo (nulidad parcial), es la limitación o impedimento legal al perjudicado de la posibilidad de demostración y resarcimiento de otros perjuicios económicos a mayores de los reconocidos en la Tabla V-B) en los casos de culpa exclusiva o "relevante" del conductor, pero esto no significa el absurdo de anular o negar la aplicación de ese mínimo baremado en estos casos cuando se reconoce en los supuestos de simple responsabilidad objetiva o por riesgo. Ha de entenderse por tanto que dicho factor resulta de aplicación cuando la víctima demuestre que desempeña un trabajo personal que le reporta unos ingresos.

Desde los precedentes argumentos y no cuestionado que el demandante trabaja, que estemos en el caso de acoger el recurso de la parte demandante en este particular y aplicar el 10% como factor de corrección a las cantidades antes recogidas.

OCTAVO: En cuanto a la aplicación que la sentencia de instancia realiza en cuanto a intereses, se ha de estimar ajustada a derecho tanto en cuanto a su imposición como a la forma en que los determina, respecto al primero de los extremos es de señalar con la STS de de 26 marzo 2009 , que según el art. 20.8. ª LCS el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. Con reiteración ha declarado esta Sala (tanto en la primitiva redacción del art. 20 LCS EDL, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre ), que se excluye su aplicación cuando existe causa justificada para demorar el pago de la indemnización, entre otras razones, por discrepancia razonable en torno a la procedencia o no de la cobertura del siniestro o del importe de la indemnización que debe satisfacerse, siempre que se haya consignado o abonado el importe mínimo (SSTS 12 de marzo de 2001, 9 de marzo 2006, 7 de febrero de 2007, 11 de junio de 2007, 22 de diciembre de 2008, 7 de mayo de 2008, 1 de julio de 2008, 18 de noviembre de 2008, , 26 de noviembre de 2008, 9 de diciembre de 2008 .

Se aplica, por el contrario, cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación por el asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación (SSTS 17 de octubre de 2007, STS 18 de octubre de 2007, STS 6 de noviembre de 2008 , la cual destaca, «a los efectos de verificar la existencia de la causa justificativa que exonera del recargo por mora, que la compañía demandada realizó una consignación en el previo procedimiento penal, que fue declarada insuficiente, y que fue completada con posterioridad, a la vista de dicha declaración de insuficiencia»).

Por tanto, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso para vencer la oposición de la aseguradora, se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada.

Desde la precedente no cabe estimar causa de justificación alguna en la aseguradora demandada que excluya la aplicación de los referidos intereses; la precedente cuestión no ha sido objeto de presente recurso, al menos de forma expresa, como es exigible, no obstante ha parecido oportuno hacer referencia a la misma desde la genérica y por remisión fundamentación que realiza; desde lo procedente y siendo totalmente ajustado el criterio para su determinación, esto es, bajo la fórmula conocida de por tramos, como resulta de la STS Sala 1ª de 20 abril 2009, con remisión a la del Pleno de fecha 1 de marzo de 2007 , y las posteriores, entre otras, de 11 de diciembre de 2007, y 1 de julio de 2008, que señalan que han de diferenciarse dos tramos, un primer tramo, durante los dos años siguientes al siniestro, en que la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50 %, y un segundo tramo, que comenzará a partir de concluir la segunda anualidad, en el que el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, pero con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento.

Desde lo precedente que se sea de confirmar la sentencia recurrida tanto en cuanto condena al pago del interés contemplado en el art. 20 LCS , como en cuanto a la forma en que hace su determinación.

NOVENO: A tenor de lo que prescribe el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Cristobal , que no proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas, y por la desestimación del interpuesto por la representación procesal de la entidad Axa Aurora Ibérica, S.A., que a tenor de lo que prescribe el mismo precepto en su nº 1 , con remisión al art. 394 , que proceda hacer expresa imposición a la misma de las costas de su recurso derivadas, al no estimar que el asunto que a su través plantea presentara serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Cristobal y desestimando el interpuesto por la de la entidad Axa Aurora Ibérica, S.A., ambos contra la sentencia dictada en fecha 23 de Enero de 2009 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de los de Arganda del Rey bajo el núm. 367/2008, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, en los particulares siguientes: en cuanto desestima la aplicación del factor de corrección, 10%, sobre la indemnización por incapacidad temporal, la que procede acoger y así lo declaramos, y en cuanto valor de los puntos que acoge, los que deben fijarse y así lo hacemos conforme a la Resolución del Mº de Economía de Hacienda de 7 de Enero de 2007, y así procede condenar a la demandada Axa Aurora Ibérica S.A. al pago al demandante de Don Cristobal de la cantidad de 43.901,19 euros, más el interés que la sentencia de instancia establece y en la forma que lo establece; manteniendo el pronunciamiento relativo a costas de la primera instancia, y sin hacer expresa imposición de las derivadas del recurso interpuesto por la representación de Don Cristobal y con expresa imposición a la entidad Axa Aurora Ibérica, S.A., de las derivadas de su recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.