Sentencia Social Nº 412/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 340/2014 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00412/2014

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2013 0001961

402300

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000340 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000452 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de BADAJOZ

Recurrente/s: Humberto

Abogado/a:FAUSTI NOSANCHEZ LAZARO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS INSS, TGSS TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSE GARCIA RUBIO

En CACERES, a veinticuatro de Julio de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 412

En el RECURSO SUPLICACION 340/2014, formalizado por el Sr. Letrado D. FAUSTINO SANCHEZ LAZARO, en nombre y representación de Humberto , contra la sentencia de fecha 12-2-14, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número DEMANDA 452/2013, seguidos a instancia del recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por sus SERVICIOS JURIDICOS, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor, Humberto , nacido el NUM000 -86, afiliado al Régimen general de la seguridad social, con el n° NUM001 , ha venido trabajando como mozo almacenista en un centro cooperativo farmacéutico. SEGUNDO.- El 26-06-11 sufrió un accidente laboral consistente en una agresión de arma blanca por parte de terceros, resultando con heridas en cuello y cara. Iniciadas las pertinentes actuaciones de Incapacidad Permanente ante el Instituto demandado, éste, en consonancia con la propuesta del Equipo de Valoración, una vez emitido informe por la Unidad Médico de Valoración, el 18-03-13, por Resolución de 24/04, y en atención a sus secuelas, le denegó su solicitud de incapacidad permanente. TERCERO.- No conforme con dicha resolución y agotada la preceptiva reclamación administrativa, reproduce su petición ante el Juzgado de lo Social, solicitando se le declara en tal situación de Incapacidad Permanente total o parcial, y con derecho a las prestaciones económicas inherentes. CUARTO.- El actor presenta secuelas de herida por arma blanca en zona de trapecio izquierdo, con limitación de esfuerzos en la elevación del hombro izquierdo en abducción, escoliosis por la asimetría de trapecios y escapula alada. Además, cicatrices y deformidad del hombro y estrés postraumático en remisión. QUINTO.- Con posterioridad a serle dado el alta, estuvo trabajando un tiempo en una juguetería, y posteriormente, en situación de desempleo desde enero del 2.012, volviendo a trabajar en mayo de dicho año, causando baja el día 4-12-12. Ha sido declarado con un 33% de discapacidad física por la entidad administrativa competente.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por Humberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y su TESORERIA GENERAL, sobre grado de incapacidad, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones que han dado origen a las presentes actuaciones.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta, en fecha 13-6-14, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que reclama que se le declare en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, para su profesión habitual y en un primer motivo se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al primero, al segundo, al cuarto y al quinto.

La nueva redacción que el recurrente pretende en el primer hecho probado de la sentencia consiste en que sobre la profesión habitual se añada que 'la profesión del demandante era la de mozo almacenista repartidor, siendo las funciones propias de la profesión la de transportar, cargar, colocar, apilar, reponer, montajes, etc., lo que requiere el uso de la cintura escapular y musculatura espinal de forma continuada, trabajos por encima de la cabeza o elevación de cargas sobre los hombros', sin que pueda accederse a ello porque el recurrente se apoya en los documentos que figuran en los folios 18 a 20 (informe de Médicos Forenses), 51 (hoja en la que constan distintos datos, pero que no se sabe quien emite), 53 y 54 (informe de valoración médica) y 55 y 56 (informe-propuesta clínico-labora) y en ellos, respecto de la profesión, en unos aparece simplemente la de almacenista, mientras que en otros aparece, además, la de repartidor, por lo que ante la contradicción, habrá que estar a lo resuelto por el juzgador de instancia, que es a quien corresponde, en principio, apreciar los elementos de convicción del proceso ( art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ). En cuanto al contenido o actividades y tareas que se llevan a cabo en la profesión, solo se hace referencia a ello en el informe de los forenses y, además de que en él se parte de esa profesión de almacenista repartidor, no se ve la razón por la que un médico forense posea 'conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos' a los que se refiere el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al definir la prueba pericial, sobre las tareas propias de una profesión, bastando añadir que, en todo caso, el art. 348 de la propia ley dispone que los dictámenes periciales se valorarán por el tribunal según las reglas de la sana crítica.

En cuanto al hecho probado segundo, lo que pretende el recurrente es que se diga que se trató de un accidente no laboral, no pudiéndose acceder a ello porque la calificación de una contingencia no es un hecho, sino un concepto jurídico que no puede acceder al relato fáctico de una sentencia ( SSTS de 7 junio 1994 , de 8 de febrero de 2010, rec. 107/2009 y de 11 de noviembre del mismo año, rec. 153/2009 ), por lo que incluso, como se dice en la primera de tales resoluciones, lo que al respecto se dice en el hecho probado ha de tenerse por no puesto.

Para el hecho probado cuarto, lo que pretende el recurrente es que se le añadan diversas lesiones y las actividades para las que estaría inhabilitado, apoyándose en los mismos documentos que para la primera de las revisiones, por lo que tampoco puede accederse a esta otra pues lo que el juzgador de instancia declara probado encuentra apoyo en uno de ellos, el informe de valoración, en el que, por ejemplo, se niega que el demandante tenga limitaciones a nivel siquiátrico y es constante la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 , y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras)-, que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la LRJS , le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Así lo ha entendido también esta Sala en sentencias de 10 de enero de 1.996 y 9 y 29 de abril de 1.998, y las de otros Tribunales Superiores, como el de Galicia en sentencia de 20 de agosto de 1.998 , el de Castilla y León, con sede en Burgos, en la de 6 de octubre de 1.997 , el de Murcia en la de 25 de junio de 1.992 , el de Asturias en la de 24 de junio de 1.993 , el de Cataluña en las de 27 de septiembre de 1.997 y 22 de septiembre de 1.998, el de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998 y el de Andalucía, con sede en Granada en la de 19 de marzo de 1.999 .

Para el hecho probado quinto propone el recurrente, además de añadir a lo que en él consta datos totalmente intrascendentes, que se hagan constar las limitaciones por las que el organismo correspondiente reconoció el grado de discapacidad que fueron: 'limitación funcional M.S.I. por trastorno del nervio espinal de etiología traumática. Enfermedad crónica por trastorno del nervio cervical de etiología traumática. Trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología psicógena', pudiéndose acceder a esta adición porque, en efecto, resulta de lo que consta en el dictamen técnico facultativo que aparece en el folio 22 de los autos, base del reconocimiento del grado de discapacidad.

Por último, pretende el recurrente que se añada como probado el contenido del informe de sanidad de los médicos forenses al que antes nos referimos, emitido en las diligencias penales incoadas por la agresión sufrida por el demandante, pudiéndose acceder a tal adición, remitiéndonos a tal informe que, aunque en el motivo no se diga, aparece en los folios 18 a 20 de los autos, que se citan para fundar la revisión del hecho primero, en el bien entendido que lo que se considera probado es que ese informe se ha emitido y cual es su contenido, no que el trabajador sufra las dolencias y limitaciones que en él constan pues al respecto prevalece el criterio del juzgador de instancia, según vimos al analizar la revisión del hecho probado cuarto que también se propone en el motivo.

SEGUNDO.-En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

En relación a la incapacidad permanente total que con carácter principal se pretende en el recurso y que define el artículo 137.4 de la LGSS , como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, para su debida calificación, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tarea de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82 ), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87 ).

Ha de añadirse que para determinar si un trabajador presenta tanto ese grado como cualquier otro, no influye que le pueda haber sido reconocida una discapacidad, como se desprende de la doctrina expuesta en la STS 21 de marzo de 2007 , seguida por otras muchas, como la de 5 de noviembre de 2008 , que pone de relieve 'los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003 . Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social'.

En este caso, del relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de julio de 1992 y 15 de septiembre de 2006 ), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia de 3 de noviembre de 2000 , de Cataluña en la de 16 de abril de 1996 , o este de Extremadura en las de 15 de septiembre de 1997 y 2 de junio de 2003 ), resulta que las secuelas de la agresión con arma blanca que sufrió producen al trabajador demandante, según se hace constar en el único fundamento de derecho, que recoge en ese punto lo que se hace constar al respecto en el informe del Médico evaluador, una deficiencia del hombro izquierdo y de raquis cervical de grado I a II, que, en concreto, le limitan para actividades que precisen el trabajo sobre la cabeza de forma bimanual o la elevación también bimanual de cargas sobre los hombros o las que precisen posturas cervicales forzadas y mantenidas; lo que no consta es esa dolencia síquica a la que también se refiere el recurrente.

Esas limitaciones, como se mantiene en la sentencia recurrida, no inhabilitan al demandante para todas ni para las fundamentales tareas de su profesión habitual de mozo de almacén, como se exige para la incapacidad permanente total porque ni todas ni las fundamentales de esas tareas requieren las actividades para las que está limitado; cierto es que en los almacenes es normal que haya que colocar mercancías por encima de la cabeza, pero para hacerlo puede ayudarse de herramientas que faciliten esa tarea, como pequeñas escaleras de mano que le permitan acceder a ese nivel sin necesidad de elevar los brazos.

Pero, aunque puede seguir dedicándose a su profesión habitual, no cabe duda de que, siendo eminentemente manual, su rendimiento para ella se ha visto disminuido y, aunque es difícil evaluar la pérdida que haya experimentado y determinar si supera ese 33 por 100 que exige el nº 3 del art. 137 LGSS para la incapacidad permanente parcial, como ha señalado esta Sala en sentencia de 18 de septiembre de 2012 la disminución de rendimiento que caracteriza a ese grado, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penalidad que comporta y en el mismo sentido, se pronuncia la del TSJ de Cataluña de 1 de febrero de 1999 diciendo que 'la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta' y no cabe duda de que el seguir manteniendo un rendimiento aceptable en su trabajo debe suponerle al demandante, si no más peligro, si, al menos, un mayor esfuerzo y sacrificio que justifican ese otro grado de incapacidad permanente que de forma subsidiaria pretende.

De lo expuesto se desprende que la sentencia recurrida ha de ser revocada, estimando el recurso en su pretensión subsidiaria y declarar al demandante en incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Fallo

Con desestimación de la pretensión principal y estimación de la subsidiaria contenidas en el recurso de suplicación interpuesto por D. Humberto contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos en parte la sentencia recurrida para declarar al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, condenando a las entidades demandadas a que le abonen la prestación correspondiente y confirmando la sentencia de instancia en cuanto al otro grado de incapacidad permanente pretendido en la demanda.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 00 034014, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 92 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.