Sentencia SOCIAL Nº 412/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2916/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00412/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2018 0000391
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002916 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000193 /2018
RECURRENTE/S D/ña Delia
ABOGADO/A: JUAN MANUEL BALIELA GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 412/19
En OVIEDO, a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de
Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002916/2018, formalizado por el LETRADO D. JUAN MANUEL
BALIELA GARCIA en nombre y representación de Dª Delia , contra la sentencia número 302/2018 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000193/2018, seguidos
a instancia de Dª Delia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Delia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 302/2018, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º .- La actora nacida el NUM000 -54, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 . Con fecha 20-06-96, fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, así como el derecho a percibir la correspondiente pensión, siendo la base reguladora mensual de 387,29 € 2º. - Presentaba entonces el siguiente cuadro patológico: SECUELAS POSTFLEBITICAS POR TROMBOSIS VENOSA DE REPETICIÓN. DEFICIT CONGENITO FAMILIAR DE ANTITROMBINA III.

3º .- Habiendo solicitado la revisión por agravación del grado de invalidez solicitado, tras las oportunas actuaciones administrativas, con propuesta previa de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, resolvió el día 19-10-17, declarando que no procedía la revisión. La reclamación previa fue desestimada el 21-02-18 4º. - Actualmente presenta las siguientes dolencias: DEFICIT CONGENITO FAMILIAR DE ANTITROMBINA III. T. MIXTO ANSIOSO DEPRESIVO. NEO MAMA DERECHA: TUMORECTOMÍA (2014) 5º .- La base reguladora para incapacidad derivada de enfermedad común, teniendo en cuenta los trabajos posteriores a la declaración de incapacidad permanente, asciende a 1.280,30 € 6º.- Se declara probado y se da por reproducido el expediente administrativo y p. documental obrante en autos'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando como estimo en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por Delia , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro a la actora afectada de invalidez permanente en grado de Total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 1.280,30 € , sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación. Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de las prestaciones económicas correspondientes, siendo sus efectos desde el cese en la actividad'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Delia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de farmacia, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido o, de forma subsidiaria, la declaración de incapacidad permanente total para su actual profesión de peón-ordenanza derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante la constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado total interesado de forma subsidiaria, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO.- Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único del Recurso, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en el Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio (habrá que entender que quiso referirse al Art. 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

Considera que el cuadro de lesiones y dolencias que padece su patrocinada: un elevado riesgo trombótico debido al déficit congénito de antitrombina III, unido a la neoplasia - un carcinoma ductal infiltrante de mama derecha, a tratamiento hormonal que incrementa el riesgo trombótico, y el incremento del riesgo hemorrágico derivado del tratamiento anticoagulante, conforme ya se señala en el informe médico de síntesis, le impide de manera importante la deambulación, precisando estar gran parte del día con las piernas elevadas y ello determina que devenga inimaginable que un empresario autorice su contratación.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso hay que tener presente que la incapacidad en cualquiera de sus grados viene definida por el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

A su vez el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 194, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria vigésimo sexta de la Ley General de la Seguridad Social ), prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. El grado que interesa al recurso se definen en la forma siguiente: por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 194.5).

Hay que tener en cuenta, en todo caso, que no son las dolencias mismas las tributaras del grado de incapacidad permanente reclamado sino los déficits objetivos que, en cada enfermo, una misma dolencia puede significar. Declara en tal sentido la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente más que a la índole y naturaleza de los padecimientos hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ).

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como deficiencias más significativas, en: paciente con alto riesgo trombótico por déficit congénito de antitrombina III, habiendo sufrido trombosis de repetición desde su juventud, por lo que precisa permanecer a tratamiento con anticoagulación indefinida; dicha patología, sin embargo, ha progresado a TEV (tromboembolia venosa profunda), en femoral superficial y poplítea izquierdas, y en femoral común, femoral superficial y safena interna derechas, padeciendo actualmente un síndrome postrombótico que requiere controles periódicos en centro hospitalario. Como secuela del expresado tratamiento anticoagulante también tiene un elevado riesgo hemorrágico, habiendo sufrido en febrero de 2014 una hemorragia subdural, coincidiendo con un esfuerzo importante en el contexto de índices de INR elevados.

Respecto la insuficiencia venosa crónica, procede el reconocimiento de la incapacidad permanente total, por dolencias del sistema venoso, cuando están afectadas la bipedestación o deambulación como han resuelto múltiples pronunciamientos judiciales. En el supuesto considerado la enfermedad de base presenta, como requerimientos indefinidos, el tratamiento anticoagulante, medias de compresión y medidas higienico- posturales, razones por las que habrá que convenir con el juzgador a quo que resultan contraindicados aquellos empleos que precisen la realización de esfuerzos físicos importantes, con riesgos de traumatismo, la deambulación por terrenos irregulares o la permanencia durante toda su jornada laboral en posturas fijas de bipedestación, pero no le imposibilitan para el desempeño de actividades sedentarias que no requieran esfuerzo físico considerable o estrés emocional, para las cuales no se encuentra incapacitado de manera permanente y absoluta como pretende, visto que la patología descrita no motiva ningún déficit motor en miembros inferiores: no compromete la deambulación, que es autónoma, sin apoyos y no claudicante. En otras palabras, no está suprimida la capacidad de desplazamiento sino que tan solo tendría contraindicada la bipedestación por largo tiempo, tal como se pone de relieve en el informe médico de síntesis, cuando advierte la presencia de signos de insuficiencia venosa crónica en ambos miembros inferiores, pero sin alteraciones tróficas ni señales de flebitis.

Es cierto que en abril de 2014 fue diagnosticada de carcinoma ductal infiltrante de mama derecha, grado histológico II y bajo índice de proliferación. Fue tratada con terapia local consistente en tumorectomia y remodelación mamaria con disección de los ganglios linfáticos axilares seguida de radioterapia neoadyuvante, siendo su evolución clínica favorable, encontrándose en la actualidad sometida a controles oncológicos periódicos, que se mueven en ausencia de mayor precisión dentro de los lindes de la normalidad, sin que se constaten secuelas o limitaciones funcionales o dolorosas en la movilidad general del brazo afectado, siendo de constitución diestra.

En suma, dicha enfermedad se aprecia en remisión y sin datos de recidiva bien que, como secuela de la misma, le fue diagnosticado un trastorno de tipo afectivo en relación con los acontecimientos vitales descritos y la interacción de los riesgos, que cursaba con semiologia de ánimo bajo, tristeza, cansancio, ansiedad de predominio psíquico... siendo derivada a Salud Mental en febrero de 2017, quien en abril de 2017 ya apreciaba una mejoría anímica, precisando que se trataba de una persona abordable, colaboradora, con un discurso fluido, espontaneo y coherente, sin clínica de apatía, anhedonia o abulia, ni alteraciones del apetito o del sueño, tampoco precisaba tratamiento ansiolítico a diario. En otras palabras, aparte de su carácter moderado - en la exploración del EVI también se habla de una persona de aspecto elaborado, facies expresiva, nivel de alerta y de juicio conservados, discurso correcto en forma y contenido, sin labilidad emocional ni alteraciones sensoperceptivas... - no consta 'el carácter definitivo e irreversible de la lesión', puesto que en el momento de realizarse la valoración ni habían transcurrido dos años desde que se instauro el tratamiento para que podamos hablar de un trastorno cronificado y porque, además, la respuesta inicial al tratamiento pautado había resultado favorable y, en consecuencia, no se puede afirmar que aquélla patología se encontrase definitivamente instalada, y, consecuentemente, no se puede calificar la dolencia descrita como permanente y, en su caso, incompatible con toda profesión, por lo que, en definitiva, tampoco es posible llevar a cabo en la actualidad una calificación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio con los efectos previstos en el número 5 del artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social .

En consecuencia, procede la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Delia contra la sentencia de 28 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en los autos núm. 193/2018, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.