Sentencia SOCIAL Nº 412/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 174/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

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Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000174/2020

NIG: 3803844420190000215

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000412/2020

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000033/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Alejo; Abogado: MARTA ELENA RODRIGUEZ ORTEGA

Recurrido: Emma PANADERIA PASTELERIA VIRGEN DEL CARMEN; Abogado: JUAN DOMINGO GONZALEZ CASTRO

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de mayo de 2020.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 174/2020, interpuesto por D. Alejo, frente a la Sentencia 407/2019, de 4 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 33/2019, sobre impugnación de despido por causas económicas. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Alejo se presentó el día 3 de enero de 2019 demanda frente a Dª. Emma en la cual alegaba que trabajaba para la demandada desde agosto de 2018, hasta que el 11 de octubre fue despedido invocando la empresa causas económicas relacionadas con una disminución de las ventas, con lo cual el actor no estaba conforme porque entendía que la verdadera causa de su despido era que desde el 9 de octubre estaba en incapacidad temporal de larga duración, lo cual consideraba que era motivo de nulidad del despido. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase nulo el despido.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 33/2019, en fecha 8 de julio de 2019 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda, reconociendo la antigüedad y salario postulados en la demanda, pero alegando que la acción de despido estaba caducada porque la designación provisional de nombramiento de abogado de oficio era de 22 de octubre de 2018 y desde esa fecha comenzaba a correr de nuevo el plazo de caducidad, que estaría en consecuencia superado cuando se presentó la demanda; a preguntas del juez manifestó que 'no se oponía' a la nulidad del despido.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, y practicarse diligencias finales, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 4 de noviembre de 2019 sentencia con el siguiente Fallo: 'Debo desestimar y desestimo la demandada interpuesta por Don Alejo asistido por el letrado Doña Zenaida Rausseo Mendoza frente a Emma asistido por el graduado social Don Juan Domingo González Castro y se absuelve a ésta de todos los pedimentos formulados de contrario.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos establecidos legalmente de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'PRIMERO.- La demandada reconoce en acto de juicio la nulidad del despido efectuado el 15 de octubre de 2018 y los siguientes hechos de la demanda: que don Alejo tiene la antigüedad de 9 de agosto de 2018, categoria profesional ayudante panadero y salario mensual prorrateado de 1.050,81 euros.

SEGUNDO.- La designación provisional de abogado se efectuo el 22 de octubre de 2018.(documento numero 1 de la demanda, folio 4 de los autos).

TERCERO.- El 23 de octubre de 2018 se presenta la papeleta de conciliación ante el SEMAC celebrándose el acto sin avenencia el 17 de enero de 2019 (folio 73 de los autos).

CUARTO.- La designación definitiva de abogado se realiza el 11 de diciembre de 2018 (folio 88 de los autos)'.

QUINTO.- Por parte de D. Alejo se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por la parte demandada.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 28 de febrero de 2020, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 16 de abril de 2020.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- En la demanda rectora de los autos se impugnaba un despido efectuado el 15 de octubre de 2018, alegando el trabajador demandante que la verdadera causa del despido era que el actor había iniciado el 9 de octubre de 2018 una incapacidad temporal de larga duración, y que por ello el despido debía ser calificado como nulo. En juicio la demandada se opuso alegando la caducidad de la acción de despido (y, de una forma un tanto confusa y a preguntas del juez, que 'no se oponía' a la nulidad del despido), y la sentencia de instancia acoge la excepción de caducidad atendiendo a que la designación provisional de letrado de oficio fue el 22 de octubre de 2018, fecha a partir de la cual estima que debe reanudarse el cómputo del plazo de caducidad, y como la demanda no se presentó hasta el 3 de enero de 2019 la acción de despido estaría totalmente caducada. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar se dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual deduce un motivo de revisión de los hechos probados, por el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otro de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide su desestimación, y que se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- La modificación del relato fáctico que se interesa por el trabajador recurrente consiste en añadir un nuevo hecho probado, el 5º, indicando que no consta que se notificara al demandante la designación provisional de abogado de oficio fechada el 22 de diciembre de 2018. Para ello se ampara en las contestaciones a los oficios librados como diligencia final al Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife y a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, señalando que tales organismos certificaron que la única notificación que consta es la de la designación definitiva. El texto que se propone para este nuevo hecho probado 5º es el siguiente: 'No consta en las actuaciones que le fuera notificada la designación provisional a Don Alejo'.

SEXTO.- La propuesta de revisión se ampara en el mismo documento que se ha empleado por el juzgador para formar su convicción en relación a los hechos probados; y tampoco es que los citados documentos sean especialmente contundentes a la hora de afirmar que no se notificó al actor la designación provisional, pues más bien se dedican a alegar que era el otro organismo el que tenía que haber notificado al demandante la designación provisional y que no les constaba que lo hubiera verificado. En cualquier caso, el texto propuesto ni siquiera pretende reproducir el contenido de la contestación a los oficios, lo cual podría haber sido admisible, sino que se configura como un 'hecho no probado', pues lo que literalmente se pretende afirmar es que no consta en todas las actuaciones ni un solo medio de prueba o elemento de convicción que acredite que al actor le fue notificada la designación provisional de abogado de oficio. Semejante afirmación solo podría alcanzarse tras una valoración global de toda la prueba, lo que excede de lo que está al alcance de la Sala a la hora de resolver un motivo deducido por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y obligaría en todo caso a desestimar el motivo. Pero es que además, como señaló el juzgador en el auto denegando la aclaración, si con la demanda se acompañó por el actor la designación provisional de abogado, es incuestionable que tal designación provisional sí que le fue notificada y que consta en autos que el demandante la conocía, por lo menos al día en que presentó la demanda; el problema es, desde luego, determinar en que día en concreto se le notificó la designación provisional, pues es a partir de ese momento cuando se reabriría el cómputo del plazo de caducidad.

SÉPTIMO.- En censura jurídica el actor denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción del artículo 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, al reanudar el cómputo del plazo de caducidad desde el 22 de octubre de 2018, fecha de la designación provisional de abogado, en lugar de reanudar tal cómputo desde la fecha de notificación de tal designación provisional, pues afirma el actor que la designación provisional nunca le fue notificada y que solo recibió la designación definitiva, de 11 de diciembre de 2018, estimando que el hecho de presentarse la papeleta de conciliación el día 23 de octubre de 2018 no indica tal conocimiento de la designación provisional, pues la presentó el propio demandante y no el abogado de oficio. Entiende por ello el recurrente que el plazo de caducidad debió entenderse suspendido entre el 22 de octubre y el 11 de diciembre de 2018, y se debe por ello revocar la sentencia recurrida, que habría vulnerado también el artículo 24 de la Constitución por no haber entrado a resolver sobre el fondo.

OCTAVO.- El plazo para plantear la acción de despido es de 20 días hábiles, no computándose sábados, domingos y festivos ( artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que además califican expresamente el plazo como de caducidad). Obviamente tampoco pueden computarse los días declarados inhábiles a efectos procesales aunque no sean festivos, como el 24 o 31 de diciembre ( artículo 182.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). El plazo comienza a contarse a partir de la fecha de efectos del despido, salvo que la comunicación (o, más bien, noticia o conocimiento) del mismo al trabajador se haya producido después de tener efectos el despido, en cuyo caso es esa fecha posterior la que ha de tomarse como inicial del cómputo -no obstante, en los casos de cese efectivo e indubitado en el trabajo se toma la fecha de tal cese y no la de la eventual notificación formal posterior, sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2012, recurso 3124/2011; de manera que lo que interesa es cuando el trabajador conoce de forma cabal que se ha extinguido su contrato de trabajo, más que la forma en la que ha tenido conocimiento de tal hecho-.

NOVENO.- En cuanto al cómputo del plazo de caducidad, una vez fijado el día inicial, se han de tener en cuenta las siguientes reglas:

1.- La presentación de papeleta de conciliación suspende el plazo de caducidad, pero el cómputo de la caducidad se reanudará (es decir, por los días que faltaban de plazo, no por un nuevo plazo de 20 días; sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2006, recurso 27/2005) al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado ( artículo 65.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), tomándose siempre a efectos de reanudación del plazo de caducidad lo que acontezca primero (o el intento de conciliación, o el transcurso de 15 días sin haberse celebrado, sin que una celebración posterior del intento de conciliación implique la suspensión retroactiva del plazo que ya se reanudó; sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2016, recurso 3754/2015).

2.- Se excluye del cómputo tanto el día de presentación de la papeleta de conciliación ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2003, recurso 2121/2002), como el día de celebración del intento de conciliación ante el órgano administrativo - artículo 65.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 'se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación'-.

3.- A efectos de la presentación de la demanda, se considera en plazo la presentada en el registro judicial correspondiente antes de las 15 horas del día hábil siguiente a aquél en que expiró el plazo ( artículos 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 45.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2005, recurso 1565/2004), posibilidad que se ha extendido incluso a la presentación de la papeleta de conciliación ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, recurso 2301/2012 y de 26 de mayo de 2015, recurso 1784/2014).

DÉCIMO.- El Tribunal Constitucional (sentencia 265/2006, de 11 de septiembre, por todas) recuerda que 'el instituto de la caducidad de la acción constituye una de las causas legales impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo y, como tal presupuesto procesal establecido legalmente en aras del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), no vulnera por sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva, como tampoco se deriva ninguna lesión de su correcta aplicación por parte de los órganos judiciales, ya que los plazos en que las acciones deben ejercitarse no se encuentran a disposición de las partes ( SSTC 214/2002, de 11 de noviembre, FJ 5 ; 252/2004, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 64/2005, de 14 de marzo , FJ 2)', así como que 'el control del cómputo de los plazos de caducidad de la acción es una cuestión de estricta legalidad ordinaria, cuya interpretación compete a los órganos judiciales y sólo alcanza relevancia constitucional cuando afecte al art. 24.1 CE por haberse realizado de manera manifiestamente errónea, sin razonamiento alguno o con un razonamiento arbitrario o irrazonable ( SSTC 126/2004, de 19 de julio, FJ 3 ; 327/2005, de 12 de diciembre, FJ 3 ; y 14/2006, de 16 de enero , FJ 2), entendiendo por tal, no toda interpretación que no sea la más favorable, sino la que por excesivo formalismo o rigor revele una clara desproporción entre los fines preservados por las condiciones legales de admisión y los intereses que resultan sacrificados ( SSTC 214/2002, de 11 de noviembre, FJ 5 ; 252/2004, de 20 de diciembre, FJ 5 ; y 327/2005, de 12 de diciembre , FJ 3)' y que 'las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el art. 24.1 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada, lo cual implica un escrutinio especialmente severo en estos casos ( SSTC 158/2000, de 12 de junio, FJ 5 ; 231/2001, de 26 de noviembre, FJ 2 ; 30/2003, de 13 de febrero, FJ 3 ; y 127/2006, de 24 de abril , FJ 2, por todas)'.

UNDÉCIMO.- La controversia jurídica en el presente caso se refiere a la interpretación y aplicación del artículo 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, que también incide en el cómputo del plazo de caducidad. Establece este precepto que 'Cuando la presentación de la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita se realice antes de iniciar el proceso y la acción pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de prescripción o caducidad, éstas quedarán interrumpidas o suspendidas, respectivamente, hasta la designación provisional de abogado y, de ser preceptivo, procurador del turno de oficio que ejerciten la acción en nombre del solicitante; y si no fuera posible realizar esos nombramientos, hasta que recaiga resolución definitiva en vía administrativa, reconociendo o denegando el derecho.

El cómputo del plazo de prescripción se reanudará desde la notificación al solicitante de la designación provisional de abogado por el Colegio de Abogados o, en su caso, desde la notificación del reconocimiento o denegación del derecho por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita y, en todo caso, en el plazo de dos meses desde la presentación de la solicitud.

En el supuesto de que esta petición hubiere sido denegada, fuere claramente abusiva y únicamente esté preordenada a dilatar los plazos, el órgano judicial que conozca de la causa podrá computar los plazos en los estrictos términos legalmente previstos, con todas las consecuencias que de ello se derive'.

DUODÉCIMO.- El precepto de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita es claro al imponer la suspensión del plazo de caducidad desde el momento en que se solicita el reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita. Tal suspensión, sin embargo, es temporalmente limitada, y solo dura hasta que se notifica al solicitante por el Colegio de Abogados el nombramiento provisional de abogado, o bien hasta que se le notifica por la correspondiente Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita la resolución reconociendo o denegando el derecho a la asistencia jurídica gratuita; y en todo caso, si no se hubieran dictado estos nombramientos provisionales o resoluciones, o si los mismos no se hubieran notificado al solicitante, una vez transcurridos dos meses desde la presentación de la solicitud vuelve a reanudarse el plazo de caducidad.

DECIMOTERCERO.- Por lo que resulta de los hechos probados de la sentencia de instancia, los efectos del despido del demandante fueron el 15 de octubre de 2018, afirmándose en la demanda que el actor ya sabía de su despido (por medio de una llamada telefónica) desde el día 11 de octubre, y que recibió la carta de despido el día 15 de octubre de 2018. El cómputo del plazo de caducidad de 20 días comenzaría a correr, por tanto, al día siguiente al de efectos y notificación del despido, es decir, desde el día 16 de octubre de 2018. No consta en hechos probados la fecha en la que el actor solicitó la asistencia jurídica gratuita, pero en la demanda se afirma que fue el 22 de octubre de 2018, y esa es la fecha de la designación provisional de abogado del turno de oficio (la designación provisional suele fecharse el mismo día en que se recibe en el Colegio de Abogados la solicitud de asistencia jurídica gratuita). Habrían transcurrido, en consecuencia, cinco días hábiles entre el despido y la solicitud de asistencia jurídica gratuita.

DECIMOCUARTO.- El juzgador de instancia reanudó el cómputo del plazo de caducidad desde el mismo día 22 de octubre de 2018, atendiendo a que, a tal fecha, ya había nombramiento provisional de abogado de oficio. Sin embargo, el artículo 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita no dice que el plazo de caducidad vuelva a computarse desde la fecha de la designación provisional, o en su caso de la resolución sobre el derecho, sino desde que una u otra es notificada al solicitante. Para poder reanudar el plazo de caducidad desde el 22 de octubre de 2018 sería, en consecuencia, necesario que constase en hechos probados que el actor estaba notificado de la designación provisional desde tal fecha. Sin embargo, no consta tal notificación en los hechos probados, mientras que en la demanda solo se reconoce por el actor que recibió la resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita (y la designación provisional) el 11 de diciembre de 2018. Los hechos probados señalan que la designación provisional de abogado se produjo el 22 de octubre de 2018, pero no afirman de manera clara y tajante que a esa misma fecha, o a otra posterior, el actor fuera notificado de esta designación provisional. El dato de la fecha de notificación de la designación provisional aparece, en definitiva, no probado.

DECIMOQUINTO.- Si no puede considerarse probado, en el relato fáctico de la sentencia, que el actor estaba notificado desde el día 22 de octubre de 2018 de la designación provisional de abogado (porque la sentencia recurrida recoge la fecha de tal designación, pero no cuando se le notificó al demandante, que era el dato verdaderamente trascendente para aplicar el artículo 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita), y tampoco se puede considerar probado que se recibiera por el actor tal designación provisional antes del 11 de diciembre de 2018, fecha reconocida en la demanda (porque consta que el 23 de octubre de 2018 se presentó papeleta de conciliación, pero no que la misma estuviera encabezada, suscrita, o hiciera mención, al abogado que consta designado de oficio, sino que de hecho, por lo que resulta del folio 24 de los autos, parece que tal papeleta se hizo directamente por el propio actor), teniendo en cuenta que la carga de probar los datos de hecho de los cuales habría de derivarse la aplicación de la caducidad corresponde a la parte demandada que opone tal caducidad, pero no a la parte actora, la conclusión es que como a 11 de diciembre de 2018 tampoco habían transcurrido dos meses desde la presentación de la solicitud de justicia gratuita, el cómputo del plazo de caducidad se reanudaría desde el 12 de diciembre de 2018, inclusive (la interrupción determinada por la presentación de la papeleta de conciliación solo se extendería hasta el 14 de noviembre de 2018, y si no hubiera mediado la solicitud de asistencia jurídica gratuita la demanda habría caducado el 5 de diciembre de 2018). Por lo que habiéndose presentado la demanda el 3 de enero de 2019, habiéndose consumido 18 días hábiles del plazo de caducidad de 20, y por ello la demanda ha de considerarse presentada en plazo y no caducada.

DECIMOSEXTO.- Lo anterior determina estimar el motivo, al haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción jurídica que se denuncia por el recurrente, procediendo la Sala, conforme marca el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a resolver sobre las pretensiones deducidas. Teniendo en cuenta los más que peculiares términos del debate de instancia, en el que la empresa no se opuso a que el despido fuera declarado nulo (salvando, claro está, su alegación de estar caducada la acción, aunque tampoco en impugnación se preocupa lo más mínimo sobre la calificación que habría de merecer el despido para el caso de rechazarse la caducidad de la acción), y pese a los escuálidos hechos probados de la sentencia recurrida, desde el momento en que no se puede considerar caducada la acción de despido, procede estimar la demanda y declarar nulo el despido, con los efectos marcados en los artículos 113 y 123.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en orden a la readmisión del trabajador despedido y abono de los salarios de tramitación.

DECIMOSÉPTIMO.- Los salarios de tramitación han de ser a razón de 34,55 euros diarios, resultado de dividir por 365 doce mensualidades del salario mensual prorrateado que se indica en los hechos probados - Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005, recurso 2531/04; 30 de junio de 2008, recurso 2639/07; 24 de enero de 2011, recurso 2018/10 o 9 de mayo de 2011, recurso 2374/10-.

DECIMOCTAVO.- De haber percibido el demandante la indemnización por despido objetivo, de acuerdo con el artículo 123.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el actor deberá devolver la cuantía de la indemnización a la empresa una vez firme esta sentencia, si bien se autoriza compensar el importe de la misma con el de los salarios de tramitación eventualmente devengados. No procediendo, en cambio, la compensación con los días de preaviso omitido.

DECIMONOVENO.- No obstante, como la parte actora se supone que estaba en incapacidad temporal al momento del despido (porque precisamente en la demanda se vincula el despido a la situación de incapacidad temporal), el devengo de los salarios de tramitación ha de comenzar no desde el momento del despido, el 15 de octubre de 2018, sino a partir de la fecha del alta médica -si esta se ha producido-, al no ser compatible el devengo de salarios de tramitación con las prestaciones de incapacidad temporal - Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2010, recurso 4565/2009, entre otras-, sin perjuicio de lo que proceda en cuanto a cotizaciones en ese mismo periodo -que son a cargo de la empresa condenada- y en su caso complemento de incapacidad temporal previsto en el convenio colectivo -que se puede y debe reclamar en otro procedimiento, Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2008, recurso 2048/2007 y 10 de febrero de 2009, recurso 3672/2007-.

VIGÉSIMO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado D. Alejo, frente a la Sentencia 407/2019, de 4 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 33/2019, sobre impugnación de despido por causas económicas.

SEGUNDO: Revocamos totalmente la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, estimamos íntegramente la demanda presentada por D. Alejo y, en consecuencia:

1.- Declaramos nulo el despido de la parte actora llevado a cabo por la demandada Dª. Emma el día 15 de octubre de 2018.

2.- Condenamos a la parte demandada Dª. Emma a la inmediata readmisión del trabajador demandante, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 34,55 euros diarios, desde la fecha en la que se haya emitido el alta médica hasta la efectiva reincorporación, sin perjuicio de poder descontar lo que el demandante hubiera percibido de otra empresa en ese periodo, y de poder compensar la indemnización por despido objetivo que haya podido cobrar el demandante, el cual en otro caso deberá reintegrar a la empresa dicha indemnización. Todo ello con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial en los términos y con los límites legalmente establecidos.

TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los veinte días hábiles siguientes (10 días ampliados en otros 10) a que se levante el estado de alarma declarado en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, o a la notificación de la sentencia si la misma se produce en los veinte días hábiles siguientes al alzamiento de la suspensión de los plazos procesales previsto en el citado Real Decreto, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

De notificarse esta sentencia pasados veinte días hábiles desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales establecida en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el plazo para preparar el recurso será de 10 días hábiles desde la notificación de la sentencia.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0174 20, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.