Sentencia SOCIAL Nº 412/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 126/2021 de 02 de Marzo de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 126/2021

NIG PV 48.04.4-19/006612

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0006612

SENTENCIA N.º: 412/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 2 de marzo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Paloma contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Bilbao de fecha 24 de noviembre de 2020, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Paloma frente a BILBAO IMPLIKA PROYECTOS DE FUTURO SL y ILERNA ON LINE SL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero. -La demandante Dña. Paloma suscribe con BILBO IMPLIKA PROYECTOS DE FUTURO SL el 3/10/2016 un contrato de trabajo para prestar servicios a tiempo parcial, de lunes a viernes 24 horas distribuidas en horario de 12:30 a 14:30 y de 16:30 a 19:30, salvo los viernes que sólo tendría horario de mañana de 12:30 a 14:30.

Su categoría profesional era de orientadora, al amparo del Convenio Colectivo estatal de enseñanza no reglada y con el objeto de realizar una obra o servicio definido como 'tareas acordes a su categoría profesional para la impartición de clases magistrales Ilerna auxiliar'. Con fecha 01/03/2016 se acuerda una modificación de horario y de jornada, pasando a realizar 22 horas semanales en horario de lunes a jueves de 09:00 a 14:30 h. El contrato finaliza el 30/06/2017.

La actora suscribe un segundo contrato el 25/09/2017 para prestar servicios a tiempo parcial, de lunes a jueves 20 horas distribuidas en horario de 09:00 a 14:00 h.

Su categoría profesional era de Orientadora, al amparo del Convenio Colectivo estatal de enseñanza no reglada y con el objeto de realizar una obra o servicio definido como 'impartir durante el curso 2017/2018 clases magistrales de cuidados auxiliares'. Con fecha 01/03/2017 se modificó por acuerdo su jornada trabajo manteniendo la misma distribución de lunes a jueves pero incrementando en media hora diaria su jornada; pasando a realizar 22 horas semanales. El contrato finaliza el 02/01/2018.

Los días impartidos para ILERNA en 2017 se corresponden fundamentalmente con viernes y sábados que no constan en sus registros horarios. Y los únicos tres días que se corresponderían con su horario pactado de lunes a jueves (11, 12 y 18 de diciembre de 2017), no se hacen constar las horas totales impartidas para ILERNA, constando únicamente 5, horas en vez de 6. Estas horas no se habrían recogido habiendo prestado servicios durante 11 horas (5 ordinarias no regladas para IMPLICA y 6 regladas para ILERNA).

En las nóminas de la actora no consta retribución alguna específica por esas horas.

La Sra. Paloma figura de alta en IMPLICA PROYECTOS DE FUTURO S.L. del 29/02/2016 al 04/07/2016, del 03/10/2016 al 30/06/2017, del 03/10/2016 al 30/06/2017 y del 25/09/2017 al 02/01/2018. No consta nada en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social que indique una cotización específica por las horas adicionales de formación presencial obligatoria que ha impartido para Ilerna On Line.

Paloma prestó servicios impartiendo formación presencial obligatoria para ILERNA ONLINE en sus módulos de Formación Profesional reglada los días 16/11/2016 (6h.), 30/11/2016 (6 h.), 14/12/2016 (6 h.), 20/12/2016 (6 h.), 21/12/2016 (12 h.), 24/03/2017 (6 h.), 25/03/2017 (12 h.), 31/03/2017 (6 h.), 01/04/2017 (12 h.), 22/04/2017 (12 h.), 24/11/2017 (5,5 h.), 03/11/2017 (5,5 h.), 10/11/2017 (5,5 h.), 11/12/2017 (6 h.), 12/12/2017 (12 h.), 18/12/2017 (6 h.), 15/12/2017 (5,5 h.) y 22/12/2017 (5,5 h.).

Entre el 22/11/2017 y el 22/12/2017 prestó un total de 51,5 horas.

Todo ello se deduce del Acta de Infracción NUM000 y del Acta de liquidación de fecha 01/08/2018 obrante a los Folios 106 a 130 de los autos, conteniendo Informe de inspección emitido por el inspector Sr. Carlos José, que consta la falta de alta y cotización en el Régimen General de 8 trabajadores, entre ellos la demandante.

Segundo.- Obra a los Folio 120 vuelto a 130 de los autos Informe de Inspección de Trabajo, que se da por reproducido, se concluye: 'Por otro lado de la documentación laboral y de seguridad social de los trabajadores afectados se desprende con toda claridad que sus relaciones laborales con el GRUPO IMPLIKA giran en torno a las clases de apoyo y de refuerzo para la obtención online de la titulación, que no forman parte del currículo formativo. Y de la misma manera se desprende que la prestación de servicios realizada para impartir la formación presencial obligatoria está completamente desconectada de la relación laboral articulada entre el GRUPO 1MPLIKA y cada uno, de los trabajadores afectados, ya que se trata de clases impartidas en la mayoría de casos fuera de los horarios previstos o acordados en el contrato, que incluso no se registran en los resúmenes de horas y que tampoco se retribuyen ni cotizan de manera adicional, al menos no expresamente. El único caso en el que hay una correlación expresa entre dichas clases y su relación laboral con el GRUPO IMPLIKA son los días 17 y 18 de noviembre de 2017 de María Teresa y los contratos de Dña. Adela, con la particularidad de que uno de los días esta trabajadora ni tenía contrato escrito (al menos no se ha aportado) ni se la dio de alta en Seguridad Social.

Por todo ello, los hechos constatados en las presentes actuaciones sólo pueden subsumirse en el tipo infractor del artículo 22.2 de la LISOS (falta de alta) ya que en este caso el GRUPO IMPLIKA no ha actuado más que como puro empresario aparente, pues de ninguna otra manera puede haber actuado al no tener autorización administrativa para impartir formación oficial reglada de Formación Profesional, y por tanto lo que se, ha determinado en las presentes actuaciones es la identificación del empresario real a efectos del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, que es ILERNA ONLINE S.L., que es la que ha incumplido sus obligaciones de alta y cotización respecto de los mismos, de conformidad con el artículo 18.4 de la Ley General de la Seguridad Social, con el artículo 12.3 del RD 1415/2004, y con la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2000. Y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de todas las entidades implicadas (IMPLICA PROYECTOS DE FUTURO S.L., IMPLICA PROGRAMAS AVANZADOS S.L., IMPLICA ESTUDIOS ORIENTADOS S.L. GRUPO IMPLICA BBTS, S.L.) conforme al artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, al haberse interpuesto el GRUPO IMPLIKA entre los trabajadores y su verdadero empresario con fines fraudulentos.'

Tercero.- En fecha 10 de Junio de 2016 Ilerna On Line SL y Grupo Implika BBTS SL suscribieron un convenio de colaboración para formación profesional que obra a los Folios 100 a 104 de los autos y se da por reproducido.

En la estipulación primera se señala: ' PRIMERA.-Objeto de la Colaboración.-En el acuerdo anterior firmado el pasado 27 de julio de 2015- ambas partes pactaron su colaboración para la impartición de la titulación oficial de Técnico en Cuidados Auxiliares de Enfermería. En la actualidad el GRUPO IMPLIKA ofrece, además, la preparación de las pruebas libres de los siguientes ciclos formativos, estando interesada en que sus alumnos puedan obtener el título oficial directamente a través de ILERNA Online: -Técnico en Educación Infantil, - Técnico en Gestión Administrativa, - Técnico Superior en Administración y Finanzas, - Técnico Superior en Asistencia a la Dirección, - Técnico Superior en Higienista Bucodental.

A su vez, ILERNA Online imparte formación profesional oficial en modalidad no presencial de estas titulaciones para lo cual asegura estar acreditada ante los organismos oficiales correspondientes.

Es por ello que, por medio de este acuerdo, ambas entidades extienden su colaboración a estas titulaciones, así como mantienen la colaboración existente para la titulación de Técnico en Cuidados Auxiliares de Enfermería'.

Cuarto.- En la nómina de Septiembre de 2017 se abonó a la actora una retribución voluntaria absorvible en la cantidad de 23,59 euros, por diferencias salariales entre orientadora y profesora titular.

En la nómina de Octubre de 2017 se abonó a la actora una retribución voluntaria absorvible en la cantidad de 117,95 euros, por diferencias salariales entre orientadora y profesora titular.

En la nómina de Diciembre de 2017 se abonó a la actora una retribución voluntaria absorvible en la cantidad de 117,95 euros, por diferencias salariales entre orientadora y profesora titular y una gratificación extra por importe de 379,59 euros.

Todo ello se deduce del Doc. nº 3 del ramo de prueba de la empresa.

Quinto.- Durante el tiempo que ha trabajado para BILBO IMPLIKA PROYECTOS DE FUTURO SL la demandante ha desarrollado tareas de profesora (Doc. nº 3, 4 y 7 del ramo de prueba de la parte actora).

Sexto.- La actora firmó el siguiente documento de confidencialidad y secreto profesional con el logotipo de Ilerna Online (Doc. nº 11 del ramo de prueba de la parte actora):

' I- CONFIDENCIALIDAD Y SECRETO PROFESIONAL

La Sra. Paloma

Se compromete de forma expresa, tanto durante la vigencia del contrato, como después de su extinción, a no difundir, transmitir, revelar a terceros cualquier información de la empresa ILERNA ONLINE SL, a la que tenga acceso como consecuencia del desempeño de su actividad laboral, ni a utilizar tal información en interés propio o de sus familiares.

La prohibición citada anteriormente se extiende a la reproducción en cualquier soporte de la información de la empresa ILERNA ONLINE SL, a lo que tenga acceso sobre clientes, procedimientos y sistemas de organización, programas informáticos o cualquier otro tipo de información interna, salvo que tal información sea estrictamente necesaria para el desarrollo del contenido inherente de su puesto de trabajo y se realice dentro del ámbito de la empresa.

Todas las notas, informes y documentos, elaborados por

Sra. Paloma

Durante la vigencia del presente contrato y que se refieran a la actividad de la empresa son propiedad de la empresa y serán custodiados en la empresa.

La vulneración de este compromiso será considerada como causa justificada de extinción del contrato, sin derecho o indemnización alguna.

En el supuesto incumplimiento del compromiso asumido y con independencia de la extinción del contrato, la empresa ILERNA ONLINE SL se reserva el derecho de reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudieran causarse como consecuencia de la vulneración del deber de confidencialidad y secreto profesional pactado en la presente cláusula.'

Séptimo.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 10/10/2018, con el resultado de sin avenencia, habiéndose instado la conciliación en fecha 25/09/2018.

Octavo.- La actora remitió burofax a las codemandadas en fecha 21/08/2018 reclamando diferencias salariales por aplicación del CC de Centros Privados de Enseñanza reglada de la CAPV. No fue recepcionado por BILBO IMPLIKA PROYECTOS DE FUTURO SL y fue entregado a Ilerna On Line SL en fecha 22/08/2018.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Paloma frente a BILBO IMPLIKA PROYECTOS DE FUTURO SL y frente a ILERNA ON LINE SL, de la que se ha dado al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, condeno a las codemandadas a abonar a la actora la cantidad de 721 euros, que devengará el interés de demora del 10 %.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, de fecha 23 de noviembre de 2.020, que estima en parte su demanda, y condena a las empresas codemandadas BILBAO IMPLIKA PROYECTOS DE FUTURO S.L. e ILERNA ON LINE S.L. a que abonen a la demandante la cantidad de 721 euros más intereses.

El recurso contiene seis motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, y termina suplicando que se condene a las demandadas a abonar a la demandante la cantidad de 5.843'38 euros más intereses, o, subsidiariamente, la suma de 1.493'21 euros, también con intereses.

Las dos empresas codemandadas han impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los seis primeros motivos del recurso interpuesto, con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la actora recurrente la modificación del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la ampliación del hecho probado tercero, para introducir un nuevo párrafo en el que se haga constar que el 10 de junio de 2016 Ilerna On line S.L. y el grupo IMPLIKA BBTS S.L. suscribieron un convenio de colaboración para impartir conjuntamente unos cursos de FP, entre otros la titulación oficial de técnico en cuidados auxiliares de enfermería.

Rechazamos dicha ampliación fáctica por redundante y pleonásmica, puesto que dicho convenio de colaboración entre empresas ya consta en el hecho probado tercero, y su contenido se tiene por reproducido íntegramente.

2º.- Se interesa la modificación del HP 2º, para hacer constar que ' según se desprende de la prueba practicada, doña Paloma fue contratada por IMPLIKA para impartir formación oficial en el curso de auxiliar de enfermería impartido conjuntamente por IMPLIKA e ILERNA que daba acceso directo a título oficial'.

Se basa la parte recurrente en varios documentos, entre ellos, una queja de la trabajadora, la página web de IMPLIKA y el informe de la ITSS.

Rechazamos esta alteración fáctica. La parte recurrente extrae una conclusión contraria a la que recoge el propio HP 2º con base en el mismo informe de la ITSS, por lo que no puede ser admitida. El HP 2º afirma que la trabajadora en su relación laboral con el grupo IMPLIKA ha desarrollado clases de apoyo y refuerzo para la obtención on line de titulación que no forma parte del currículo formativo, desconectada de la prestación de servicios realizada para impartir formación presencial obligatoria. Es decir, la contratación de la actora realizada por IMPLIKA ha sido para impartir enseñanza no reglada,como se plasma en el hecho probado primero, y la prestación de servicios para ILERNA ON LINE S.L. impartiendoformación profesional regladaha sido de 51'5 horas, (entre el 22 de noviembre de 2017 y el 22 de diciembre de 2017). Estos son los datos que asume la juzgadora, en el ejercicio de la valoración de prueba que a ella le compete, - artículo 97.2 LRJS, y que se incorporan a los hechos probados 1º y 2º, y que no pueden ser alterados por la parte recurrente conforme a su propia interpretación del mismo informe de la ITSS que toma en consideración la juzgadora.

La queja de la trabajadora, o la publicidad en la página web de la empresa IMPLIKA no permiten a esta Sala alcanzar una conclusión distinta, ni afirmar que la conclusión que asume la juzgadora, con base en el informe de la ITSS, sea errónea.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

3º.- Se interesa la modificación del hecho probado primero, para introducir una serie de frases insistiendo en que las clases impartidas por la actora se correspondían a un curso impartido conjuntamente por IMPLIKA e ILERNA.

Rechazamos esta alteración fáctica. La parte recurrente se basa en las modificaciones de hechos probados que ya hemos rechazado anteriormente, por lo que no puede prosperar. Insiste en una nueva valoración de los propios documentos ya valorados por la juzgadora, (actas de infracción y liquidación e informe de la ITSS), incurriendo en el mismo vicio que hemos denunciado en el apartado anterior.

4º.- Solicita la inclusión de un nuevo hecho probado para hacer constar que 'l os cursos de FP ofrecidos por IMPLIKA conjuntamente con ILERNA se impartían en un centro separado en el Implika ofrecía exclusivamente formación profesional reglada y preparación de oposiciones, y que era identificado como 'el centro de FP', mientras en otros centros de trabajo se impartía formación no reglada.'

Rechazamos esta ampliación fáctica. Nuevamente la parte recurrente se basa en el mismo informe de la ITSS que ya ha sido valorado por la juzgadora y plasmado en el HP2º.

Pretende la parte recurrente extraer de dicho informe sus propias conclusiones contrarias a las de la magistrada a quo, lo que venimos rechazando con reiteración.

Por otro lado, ni siquiera consta cuál es centro de trabajo en concreto en el que la actora prestaba servicios, por lo que esta ampliación fáctica resulta inútil para la pretendida alteración del fallo de la sentencia.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

5º.- Se impetra la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar que ' IMPLIKA es un centro oficial de formación profesional'.

Rechazamos esta ampliación fáctica. La página webde la empresa no es documento hábil para introducir el aserto fáctico que invoca la parte recurrente. Además, el propio escrito de recurso afirma que la homologación estaba pendiente de tramitación, luego la propia recurrente viene a admitir que no es posible afirmar el carácter reglado de los cursos impartidos.

6º.- Por último, se interesa por la recurrente añadir un nuevo hecho probado en el que se haga constar que: ' como consecuencia de la Inspección de Trabajo en agosto de 2018 las demandadas regularizaron las cotizaciones no realizadas por las horas lectivas impartidas por la demandante, siendo la cantidad de 1.493'21 euros la base de cotización por las cuotas no ingresadas en noviembre y diciembre de 2017.', -con base en el documento obrante al folio 131 de las actuaciones-.

Rechazamos esta ampliación fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. Las cantidades abonadas por las empresas en cumplimiento de su obligación de cotización, y la base tomada por ellas a dichos efectos, no condiciona el resultado del presente procedimiento. El importe salarial ajustado a derecho que se reclama en la demanda es el resultado de una valoración jurídica, resultante de la aplicación del convenio colectivo que en derecho procede, e independiente de las sumas que la empresa fije en un expediente administrativo a efectos de cotización. Por otro lado, la diferencia que la parte recurrente encuentra entre la cantidad fijada en la sentencia y las indicadas en su motivo de recurso, encuentran explicación, como después expondremos, en que la recurrente no toma en consideración las cantidades ya abonadas por la empresa.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el séptimo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la parte recurrente la infracción del artículo 2 del convenio colectivo de enseñanza reglada del País Vasco, alegando que los cursos eran impartidos conjuntamente por IMPLIKA y por ILERNA, y que no eran una formación separada, sino única, y para obtener una titulación oficial, por lo que se trata de formación reglada, a la que debe aplicarse dicho convenio; que la existencia de un convenio de colaboración entre las empresas y la publicidad indican que se trata de formación reglada; que el centro específico denominado 'centro de FP', debe quedar sometido al convenio de enseñanza reglada; que en caso contrario se está permitiendo a las empresas sortear el convenio de enseñanza reglada; que implica es un centro oficial de FP, por lo que solo puede ser sometida al convenio de enseñanza reglada; que conforme a dicho convenio se le adeudan 4.656'97 euros correspondientes a los meses septiembre a diciembre 2017, conforme a una jornada lectiva completa, (más de 21 horas semanales), a tenor del artículo 27 del convenio; así como 1186'41 euros correspondientes a la parte de pagas extras de esos meses, lo que suma un total de 5.843'38 euros; y que, subsidiariamente se le adeudan 1493'21 euros, conforme a lo que consta en la liquidación presentada por las demandadas a raíz del informe de la ITSS, conforme a los artículos 25 a 27 del convenio de enseñanza reglada, dado que las 51'5 horas de formación reglada no le han sido abonadas, y el precio de esas horas no puede ser inferior a la base de cotización a la seguridad social declarada por las empresas cuando realizaron la regularización.

Las empresas impugnantes se oponen, abundando en los razonamientos de la sentencia recurrida, y alegando que la trabajadora realizaba dos tipo de prestaciones desconectadas, una reglada y otra no reglada, y que únicamente ha prestado 51'5 horas de enseñanza reglada, que es lo único que falta de regularizarse conforme al convenio; y que aplicando el principio de compensación y absorción y el artículo 29 del convenio de enseñanza reglada únicamente se debe la cantidad de 721 euros.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- La actora ha sido contratada el 3 de octubre de 2016 por BILBAO IMPLIKA PROYECTOS DE FUTURO S.L., a tiempo parcial, de lunes a viernes, con la categoría de orientadora, al amparo del convenio estatal de enseñanza no reglada. El 27 de septiembre de 2017 pasó a una jornada de 22 horas semanales.

La actora ha prestado servicios para ILERNA ON LINE S.L. - en viernes y sábados-, impartiendo formación profesional reglada, presencial y obligatoria, entre noviembre de 2016 y diciembre de 2017. En concreto, entre el 22 de noviembre de 2017 y el 22 de diciembre de 2017 prestó un total de 51'5 horas de formación reglada.

Por parte de la ITSS se levantó acta de infracción y liquidación de cuotas contra ILERNA, por falta de alta y cotización por esta trabajadora, y con responsabilidad solidaria para el grupo IMPLIKA, considerado un empresario aparente, - HP 1º y 2º-.

La actora realizaba para IMPLIKA una actividad de apoyo y refuerzo educativo que no forma parte del currículo formativo, actividad diferenciada de la formación presencial reglada obligatoria. La empresa IMPLIKA no tiene autorización administrativa para impartir formación oficial reglada, - HP 2º-.

La empleadora de la actora ha regularizado las diferencias salariales que le corresponden a la trabajadora conforme a la categoría de profesora de enseñanza no reglada.

Las 51'5 horas de enseñanza reglada, correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2017, se han abonado por la empresa bajo el convenio de formación no reglada, -FD 3 con valor fáctico-.

En la demanda se solicitan 4.656'97 euros, por diferencias salariales correspondientes a la categoría deprofesora,por los meses septiembre a diciembre 2017, conforme a una jornada lectiva completa, (más de 21 horas semanales), a tenor del artículo 27 del convenio colectivo de enseñanza reglada; así como 1.186'41 euros correspondientes a la parte de pagas extras de esos meses, lo que suma un total de 5.843'38 euros;

La sentencia afirma que no existe acción para declarar la cesión ilegal de la trabajadora; y, puesto que la empleadora ha regularizado las diferencias salariales que le corresponden a la trabajadora conforme a la categoría de profesora de enseñanza no reglada, tan solo faltan por regularizar las 51'5 horas de enseñanza reglada, que deberían haber sido abonadas bajo el convenio de enseñanza reglada, por lo que condena a las dos empresas a abonar a la actora 721 euros, (a 24'49 euros la hora).

B.- Como vemos, de la lectura de la sentencia y de los escritos de recurso e impugnación, el debate se centra en el convenio aplicable a la trabajadora demandante, para identificar su correcta remuneración.

La parte recurrente centra el recurso en la aplicación del convenio colectivo de enseñanza reglada, invocando su artículo 2. Empero, ha resultado acreditado que la actora realizaba enseñanza no regladapara la empresa IMPLIKA, por lo que no es admisible la pretensión de la trabajadora.

Como explicó la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000 (RCUD núm. 4315/1999 ) EDJ 2000/24426 : ' No es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad, quien define la unidad de negociación colectiva en su vertiente funcional, y, ello, porque de ser así no tendría el Convenio un soporte objetivo y de estabilidad: bastaría, simplemente, al empleador, cambiar el objeto social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el convenio aplicable. Como ha afirmado recientemente esta Sala (STS 15 de junio del 2000 EDJ 2000/21349 ) el objeto social de una entidad mercantil «es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil ( Código de Comercio, arts. 17 y siguientes , con los preceptos concordantes reglamentarios). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios».

La misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 2003 (Recurso de Casación núm. 17/2002) EDJ 2003/187368, expresaba: 'Habremos pues de solucionar el problema de identificación, acudiendo a la doctrina unificada establecida precisamente con la finalidad de eliminar en lo posible las lógicas dificultades que conlleva la delimitación del campo funcional de una empresa que desarrolla diversas actividades. En tales casos, cuando se debaten problemas de concurrencia, «es la actividad principal o real preponderante de la empresa, la que delimita su ámbito funcional ( Sentencias de 10-7-00 (rec. 4315/99 ) EDJ 2000/24426 29-1-02 (rec. 1068/01) EDJ 2002/2626 y 17-7-02 (rec. 4859/00 ) EDJ 2002/37385 entre otras)'.

Reiterando esta jurisprudencia, la STS de 20 de enero de 2009, recurso 3737/2007, afirma:

La aplicación de la doctrina anterior expuesta al supuesto litigioso exige determinar cual es la actividad principal de entre las dos desarrolladas por la empresa en sus distintos centros de trabajo de Barcelona, a saber dirección de proyectos y ejecución de obras, por una parte, y control de calidad por otra.

En nuestro caso, acreditado que la actividad de la empresa IMPLIKA es la enseñanza no reglada, no resulta de aplicación del convenio colectivo que impetra la parte recurrente en sustento de las diferencias salariales que impetra. A pesar de los esfuerzos que realiza el escrito de recurso, su revisión fáctica no ha tenido éxito, y lo único que consta acreditado es lo que la juzgadora plasma en el hecho probado segundo, a partir del informe de la ITSS, esto es, que IMPLIKA realiza actividad de clases de apoyo y refuerzo que no forma parte del currículo formativo, por lo que no es posible aplicar en dicha empresa el convenio de enseñanza reglada. De hecho, como la propia recurrente admite en su recurso, IMPLIKA no tiene autorización para impartir formación oficial reglada.

El mero hecho de que entre IMPLIKA e ILERNA se firmara un convenio de colaboración para formación profesional, (HP 3º), no cambia la realidad de la actividad desarrollada por IMPLIKA. La mera firma de ese convenio no altera la actividad real de la mercantil IMPLIKA, ni la publicidad que pueda hacer una sociedad se puede identificar con la actividad real a la que se dedica.

En resumen, no es posible aplicar el convenio de enseñanza no reglada a la actividad desarrollada por la actora para IMPLIKA, que se ha declarado probada como una actividad no reglada. Dicha actividad, como asevera la sentencia recurrida con valor fáctico, ha sido retribuida por la empleadora conforme a la categoría de profesora de enseñanza no reglada, regularizando las diferencias salariales, por lo que nada se adeuda al respecto.

C.- La parte pendiente de abonar en parte se corresponde con la prestación de servicios de la actora como profesora para ILERNA. Se ha declarado probado que la actora ha prestado servicios para ILERNA ON LINE S.L. - en viernes y sábados-, impartiendo formación profesional reglada, presencial y obligatoria, entre noviembre de 2016 y diciembre de 2017. En concreto, entre el 22 de noviembre de 2017 y el 22 de diciembre de 2017 prestó un total de 51'5 horas de formación reglada.

Estas 51'5 horas sí que deben ser retribuidas conforme al convenio de enseñanza reglada, que impetra la parte actora, tal y como también concluye la sentencia que examinamos. Ahora bien, la sentencia declara probado que esas 51'5 horas se han retribuido conforme al convenio de enseñanza no reglada, (FD 3º, con valor fáctico), mientras que la parte recurrente afirma que no se han abonado. Esto explica la discrepancia con los cálculos de la parte recurrente. Siendo así, debemos confirmar los cálculos que asume la sentencia recurrida, a partir del documento obrante al folio 271 de las actuaciones,que contiene los pagos ya realizados a la trabajadora,y que la juzgadora admite, (51'5 horas a razón de 24'29 euros la hora), de lo que obtiene una diferencia a favor de la actora de 721 euros.

La parte recurrente no indica cuál el error cometido por la juzgadora al asumir estos cálculos, haciendo una huera referencia a la cotización y obviando las cantidades que le han sido abonadas conforme al convenio de enseñanza no reglada, que sí descuenta la juzgadora.

En cuanto a las pagas extraordinariasreclamadas. El escrito de recurso no indica qué norma ha infringido la sentencia recurrida al respecto, por lo que está abocado a la desestimación. La sentencia recurrida no contiene ningún pronunciamiento acerca de las pagas extras, y el escrito de recurso no dice nada acerca de esta laguna, ni impetra la nulidad de la sentencia. Por otro lado, en el hecho probado cuarto se recoge el abono de una gratificación extraordinaria en diciembre de 2017, lo que resulta incompatible con la pretensión de la recurrente.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Paloma, y confirmamos la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2.020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, en autos 616/2019; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0126-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0126-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.