Sentencia SOCIAL Nº 412/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 377/2022 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

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SENTENCIA nº 000412/2022

En Santander, a 10 de junio del 2022.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. D.ª Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. D.ª M.ª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de Santander, en el proc. núm. 1010/2021, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Fructuoso, siendo demandada DIRECCION000., sobre despido y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de abril de 2022, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-D. Fructuoso ha prestado servicios para la empresa DIRECCION000. con antigüedad de 29 de julio de 2014, categoría profesional de 1º de electricista y salario de 56,57 €/día con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

2º.- En fecha 12-04-2021 el actor inició un periodo de incapacidad temporal por un síndrome cervicobraquial. Por MR de la columna cervical de 29 de abril de 2021 se diagnosticó una hernia discal extruida foraminal izquierda C6-C7, con obliteración del foramen y compromiso de raíz C7 izquierda. La posterior RMN de 15 de febrero de 2022 diagnosticó signos de discopatía degenerativa en C5-C6 y C6-C7, con hernia-extrusión discal C5-C6 derecha y estenosis foraminal C6-C7 izquierda, a correlacionar en el contexto clínico. La patología cervical ha sido tratada en el servicio de reumatología, unidad del dolor, neurocirugía y atención primaria. Actualmente se encuentra en lista de espera quirúrgica.

3º.-La empresa despido al demandante con efectos de 24 de noviembre de 2021 mediante entrega de carta de despido del siguiente tenor:

Ponemos en su conocimiento por medio del presente escrito la decisión tomada. por la Dirección de esta Empresa de proceder a su despido disciplinario debido a las causas que se resumen a continuación:

Esta dirección ha podido constatar en determinadas jornadas que Ud. está realizando trabajos, funciones y actividades incompatibles tanto con la relación laboral que une a las partes como con la actual situación de baja por Incapacidad Temporal, en la que se encuentra desde el pasado día 14 de abril de 2021.

En concreto, se ha constatado que el pasado, de 4 de octubre de 2021 se ha personado en el edificio del nº NUM000, denominado EDIFICIOS000, recogiendo material de electricidad y de obra de la empresa DIRECCION001, que Ud. ha firmado, con el fin de realizar unos trabajos de electricidad en una obra particular. Siendo de igual forma, con fecha 25 de octubre de 2021, cuando ha procedido a personase en un inmueble sito en la URBANIZACION000 nº NUM001 con el fin de realizar trabajos de electricidad.

Por otro lado, se tiene constancia de que Ud. se encuentra realizando labores en la mercantil DIRECCION002., realizando actividades de, recepción de productos, colocación de los mismos o labores de limpieza del local, entre otras, que suponen actividades inusuales para alguien que mantiene una relación laboral con esta parte y, corno indica, tiene una importante lesión cervical que le obliga a estar de baja laboral. Concretamente con fecha 27 de octubre de 2021 se ha podido observar que realiza las actividades anteriormente descritas, permaneciendo en ocasiones durante horas en el establecimiento realizándolas.

Por último, se tiene conocimiento no sólo de la realización de actividades impropias que perturban y retrasan el periodo de curación en el que se encuentra, máxime cuando realiza actividades idénticas a las de su actividad laboral, si no que dichas actividades son incompatibles con la lesión que indica tener, como se ha observados en las fechas de 30 de septiembre de 2021 a 5 de octubre de 2021 y de 21 de octubre de 2021 a 27 de octubre de 2021, tales como:

-Conducción de forma continuada.

-Realiza las actividades de electricista.

-Correr.

-Cargar peso.

-Mantener posturas mantenidas de flexión de tronco y extremidades superiores.

Esta cuesti6n que se estudiará ponerlo en conocimiento de los organismos Oficiales competentes.

Estos hechos constatados suponen una conducta que está tipificada como un incumplimiento contractual, en virtud del art. 54. 2. d) del Estatuto de los Trabajadores, y una falta muy grave conforme al artículo el art. 67 e) y 67 d) del convenio colectivo de aplicación (competencia desleal y simulación de enfermedad o accidente), por cuanto suponen una grave trasgresión de la buena fe contractual, y son causa justa de despido, según el art.54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y del art. 68.c) del Convenio Colectivo de aplicación. Que, de acuerdo con todo lo anterior, la Dirección de esta Empresa ha tomado la decisión de sancionarle con el despido, sanción que tendrá efectos a partir de la recepción del presente burofax o el rehúse del mismo.

Asimismo, le comunicamos que se encuentra a su disposición, desde el día de la presente, la correspondiente liquidación de partes proporcionales de pagas extraordinarias, y demás conceptos salariales por Ud. devengados hasta la fecha de extinción de su contrato.

Sírvase a firmar un duplicado de la presente a los meros efectos de su recepción,

Todo lo cual ponemos en su conocimiento, a los efectos oportunos, en Cantabria

4º.-Circunstancias de los hechos imputados.

1. El día 4 de octubre de 2021 el actor acudió al garaje del edificio del nº NUM000, denominado EDIFICIOS000, donde recepcionó material de electricidad y de obra de la empresa DIRECCION001. El actor cargó dos o tres cajas y unas varillas. Estuvo dentro del garaje una hora y cuarenta y cinco minutos.

2. El día 22 de octubre de 2021 el demandante estuvo agachado en el maletero y posteriormente corrió unos segundos con el niño agarrado a su espalda.

3. El día 23 de octubre de 2021 el actor cargó con una caja.

4. El día 25 de octubre de 2021 el actor se dirigió al inmueble sito en la URBANIZACION000 nº NUM001. Tras estar un tiempo agachado en el maletero, cogió un taladro y unos cables y se fue al piso NUM002, donde residen sus tíos. Allí estuvo aproximadamente una hora. En ese tiempo puso dos enchufes.

5. El día 27 de octubre de 2021 el demandante fue a la tienda DIRECCION002, donde trabajaba su mujer. Allí cogió un par de cajas y estuvo limpiando el suelo con una escoba. El detective, haciéndose pasar por un cliente, le dijo que necesitaba un electricista, a lo que el actor le respondió que no podía hacer el trabajo porque estaba de baja por un problema de la espalda y que no se encontraba bien.

6. Se da por reproducida la grabación audiovisual del informe de detective. En esta grabación se constata que el actor conducía.

5º.-El actor no ha ostentado cargo de representación de personal o sindical alguno.

6º.-Previa a la interposición de la demanda tuvo lugar acto de conciliación con el resultado de celebrado sin avenencia. En la papeleta de conciliación se solicitó la nulidad y, subsidiariamente, improcedencia del despido.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'En atención a lo expuesto, se estima la demanda interpuesta por D. Fructuoso contra la empresa DIRECCION000. y, en consecuencia:

1. Se declara la improcedencia del despido efectuado el 24 de noviembre de 2021.

2. Se condena a la empresa a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o el abono al mismo de una indemnización equivalente a 13.689,94 euros.

2.a) Efectos de la opción por la indemnización.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2.b) Efectos de la opción por la readmisión.

Solo en el caso de que la empresa opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir (56,57 euros/día) desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

2.c) Efectos de la falta de ejercicio de la opción.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda formulada por el actor y declara la improcedencia de su despido.

Frente a esta resolución se alza la parte demandada en siete motivos.

En los cinco primeros, con base procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión del relato fáctico.

En el motivo sexto, con fundamento en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 54.2. d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET-, en relación con los artículos 67 c), 67 d) y 68 c) del convenio colectivo de aplicación.

En el motivo séptimo, con idéntica base procesal, denuncia la errónea valoración de la prueba, citando las SSTSJ Cantabria 25/10/2021 (Rec. 619/2021); TSJ Cantabria 25/06/2021 (Rec. 386/2021); TSJ Cantabria 11/01/2021 (Rec. 715/2020); TSJ Cantabria 19/10/2020 (Rec. 457/2020).

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Revisiones fácticas.

1.-En primer lugar, interesa la modificación del punto primero del hecho probado cuarto, donde consta que: ' 1. El día 4 de octubre de 2021 el actor acudió al garaje del edificio del nº NUM000, denominado EDIFICIOS000, donde recepcionó material de electricidad y de obra de la empresa DIRECCION001. El actor cargó dos o tres cajas y unas varillas. Estuvo dentro del garaje una hora y cuarenta y cinco minutos'y solicita la sustitución del mismo por el siguiente texto: ' 1. El día 4 de octubre de 2021 el actor a las 09h32, estaciona en la puerta del negocio DIRECCION002. Se baja la mujer y el demandante, entrando en la tienda. A las 10h32 el demandante llega a la CALLE000 y entra en el garaje del edificio del nº NUM000, denominado EDIFICIOS000. A las 10h 47 llega una furgoneta de la empresa DIRECCION001 y estaciona en la entrada del garaje. Se baja el conductor que saluda al demandante y ambos, se van a la parte trasera abriendo la puerta trasera. El demandante coge una caja que lleva hasta la entrada del garaje del edificio mientras el conductor se dirige a la cabina, en donde busca algo (parece que un bolígrafo).

El conductor se acerca al demandante, le deja un bolígrafo y el demandante firma un firma un albarán de entrega nº NUM003 con material de electricidad y de obra de la empresa DIRECCION001 del cual entrega una copia al conductor.

El demandante coge una caja y varias barras y va a entrar en el garaje si bien, vuelve a dejar la caja y las varillas y coge una caja alargada que llevaba el conductor para abrirla y enseñar algo a un señor que sale del interior del garaje. Tras unos instantes, entran en el garaje.

A las 13h20 el demandante sale del garaje con su vehículo. Estando dentro del edificio garaje una 2 horas y veinte minutos'.

La base de esta pretensión se encuentra el albarán de entrega de material de DIRECCION001 y en el informe del detective de DIRECCION003 (folios núm. 39, 74 a 75 y 82 a 87).

No es posible acceder a la revisión propuesta, dado que, de una parte, el hecho de la recepción de material de electricidad y de obra de la empresa DIRECCION001, ya consta en el referido apartado del hecho probado cuarto y es lo que justifica el albarán de entrega.

De otra parte, el informe al que se alude carece de virtualidad para dar lugar a la revisión del relato fáctico. Desde antiguo, la jurisprudencia de la Sala Cuarta ha negado que este tipo de informes puedan constituir prueba documental, dado que, en su elaboración escrita, los informantes se basan en los conocimientos obtenidos por su conexión directa y personal con los hechos, lo que determina que tengan naturaleza de prueba testifical impropia, o incluso propia cuando su contenido es ratificado y aclarado por el informante en presencia judicial. En este sentido se pronuncian las SSTS de 8 y 27 de octubre (EDJ 1986/6776), 24 (EDJ 1986/7646) y 27 de noviembre de 1986 (EDJ 1986/7753) y 24 de febrero de 1992 (EDJ 1992/1737)].

Este criterio se reitera en sentencias posteriores como la sentencia del Tribunal Supremo de 15 octubre 2014 (RJ 20145807), que estableció lo siguiente: 'a)... los informes de las agencias privadas de investigación, que, con independencia de la calificación que les haya atribuido el juzgador, no constituyen prueba documental sino manifestaciones testimoniales por escrito ( Sentencias de 19 de julio ( RJ 1989, 5878), 2 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7092 ) y 10 de febrero(sic) de 1990 )'. En el mismo sentido destaca también la STS de 19 de febrero de 2020 (Rec. 3943/2017).

2.-En segundo término, se solicita la modificación del punto segundo del hecho probado cuarto, con base, de nuevo, en el informe del detective de DIRECCION003(folios núm. 73, 88 a 93). El referido apartado del hecho cuarto establece lo siguiente: ' 2. El día 22 de octubre de 2021 el demandante estuvo agachado en el maletero y posteriormente corrió unos segundos con el niño agarrado a su espalda'.

El recurrente solicita sustituir dicho contenido por el siguiente texto alternativo: ' 2. El día 22 de octubre de 2021 el demandante a las 9.36 h estaciona en la puerta del negocio DIRECCION002. Se baja la mujer del demandante y el propio demandante, entrando en la tienda, saliendo de la misma a las 12h17 de la tienda. A las 12h32 el demandante llega a las instalaciones de la empresa DIRECCION004 (empresa de venta de material de electricidad) el demandante, nuevamente se inclina a 90º, doblando el tronco, y durante un rato parece ordenar cosas que tiene en el interior. Tras ordenarlo, coge una bolsa y se incorpora, eleva la extremidad superior derecha, agarrando el capó por el interior y tirando hacia abajo para cerrarlo. Se va hacia el establecimiento si bien, se detiene, se inclina y comprueba con la extremidad superior izquierda, que está cerrado el maletero, incorporándose y entrando en el establecimiento. A las 17h27 El demandante sale de la vivienda hacia la calle corriendo con el hijo subido a la espalda, dejándole en el suelo al llegar al vehículo, llevando el tronco inclinado. Nada más llegar, vuelve a la vivienda y le sigue el hijo para, unos segundos después, volver corriendo y con el hijo a caballito, igual que antes.

Conducta incompatible con la recuperación de la lesión que padece el actor'.

La desestimación de este motivo de revisión se basa en el mismo argumento expuesto en relación a la previa solicitud de revisión fáctica.

3.-En tercer lugar, interesa la modificación del punto tercero del hecho probado cuarto con base al documento obrante a los folios núm. 73 y 74, esto es, de nuevo, se alude al informe del detective de DIRECCION003. En dicho párrafo se indica que: ' 3. El día 23 de octubre de 2021 el actor cargó con una caja'.El recurrente solicita su sustitución por la siguiente redacción: ' 3. El día 23 de octubre de 2021 el actor a las 11h57 se baja del vehículo con la familia y se van caminando hacia el DIRECCION005 en el que entran. Durante el partido, estuvo en la grada sentado acompañado por sus hijos y un señor. Se le pudo ver realizar todo tipo de movimientos con el cuerpo, flexionado y girando el tronco, movimientos con la cabeza/cuello lateralmente y de delante/atrás, levantándose/sentándose con movimiento continuo, subiendo/bajando escaleras, ..., en definitiva: realizando movimientos del todo normales sin mostrar limitación funcional alguna, en especial de la columna. Saliendo del estadio a las 13h20 momento en el que se dirige al DIRECCION006 que se celebra todos los sábados a partir de las 09:00 y hasta las 14:00. A las 14h06 El demandante llega al BARRIO000, en DIRECCION007, estacionando en el lateral del negocio DIRECCION002, tras estacionar, el demandante se baja con normalidad y abre el maletero del vehículo. El acompañante coge una caja y se va caminando hacia la tienda y, tras él, lo hace el demandante que lleva otra caja con productos de alimentación'.

De conformidad con lo antes expuesto, la revisión solicitada no puede prosperar, dado que deriva de prueba que es inhábil para la finalidad pretendida.

4.-En cuarto lugar, interesa la modificación del punto cuarto del hecho probado cuarto, nuevamente, con base en el documento que obra unido a los folios núm. 73 a 74 y 96 (informe del detective de DIRECCION003).De este modo, solicita la sustitución del hecho probado cuarto punto cuarto, en donde consta: ' 4. El día 25 de octubre de 2021 el actor se dirigió al inmueble sito en la URBANIZACION000 nº NUM001. Tras estar un tiempo agachado en el maletero, cogió un taladro y unos cables y se fue al piso NUM002, donde residen sus tíos. Allí estuvo aproximadamente una hora. En ese tiempo puso dos enchufes'y su sustitución por el siguiente texto alternativo: ' 4. El día 25 de octubre de 2021 el actor a las 09h19 Sale el demandante, junto con su mujer, y se dirigen a su domicilio dirigiéndose hacia el HOSPITAL000, 09h35 el demandante llega al BARRIO000, en DIRECCION007, a la altura del km. NUM004, estacionando en la puerta del negocio DIRECCION002. Se baja la mujer y el demandante entrando en la tienda saliendo de la misma a las 10h37. A las 10h51 el demandante llega a DIRECCION008 y entra en la calle DIRECCION008 y estaciona junto a la URBANIZACION000, frente al nº NUM001. Tras coger el rollo de cable, un taladro y distinto material, eleva la extremidad superior derecha para agarrar el capó del maletero y tirar de éste para cerrarlo, tras lo cual cruza la calle para entrar nuevamente en el edificio del nº NUM001. A las 12h10 se comprueba que el demandante se encuentra en el NUM002 piso en el que realiza labores de electricidad, instalando enchufes, según se reconoce en el acto de la vista'.

De nuevo, la cita de prueba inhábil para una revisión fáctica basada en el artículo 193.b) LRJS, impide la prosperabilidad del motivo.

5.-En quinto lugar, se interesa la modificación del punto quinto del hecho probado cuarto, nuevamente, con base en el documento que obra unido a los folios núm. 77 a 79, 97 a 101 (informe del detective de DIRECCION003). Sesolicita la sustitución del referido punto quinto del hecho probado cuarto en donde consta lo siguiente: ' 5. El día 27 de octubre de 2021 el demandante fue a la tienda DIRECCION002, donde trabajaba su mujer. Allí cogió un par de cajas y estuvo limpiando el suelo con una escoba. El detective, haciéndose pasar por un cliente, le dijo que necesitaba un electricista, a lo que el actor le respondió que no podía hacer el trabajo porque estaba de baja por un problema de la espalda y que no se encontraba bien'y se solicita su sustitución por el siguiente texto alternativo: ' 5. El día 27 de octubre de 2021 el demandante a las 09h33 El demandante llega al BARRIO000, en DIRECCION007, a la altura del km. NUM004. Se baja la mujer en el lateral del negocio DIRECCION002 mientras el demandante estaciona. A las 09h39 en la tienda DIRECCION002 se encuentra el demandante reponiendo productos que saca de una caja de plástico mientras la esposa está también reponiendo. En ese momento, el demandante coge la caja vacía, tras haber colocado la mercancía, y se dirige al mostrador en donde la deja para, seguidamente, coger una escoba y ponerse a barrer el local. A las 11h06 el demandante sale de la tienda y se coloca frente a la fachada principal en donde comienza a hacer fotos manteniendo el móvil en alto, a la altura de los ojos. Tras hacer varias fotografías de pie, se sube a la acera y de un solo movimiento, se pone de cuclillas y continúa haciendo fotografías. Tras ello, el demandante se semi-incorpora y caminando hacia atrás, baja la acera (bastante alta) de espaldas, bajando la extremidad inferior izquierda primero mientras la derecha la mantiene sobre la propia acera, para seguidamente, bajar a la calzada poniéndose en cuclillas nuevamente y realizando más fotografías en esa posición. Realiza fotografías en esa posición, incluso, estirando las extremidades superiores, lo que implica una menor estabilidad si bien, el demandante, se mantiene en equilibrio y sin mostrar limitación alguna. Realizadas las fotografías, se incorpora de un solo movimiento al tiempo que eleva la extremidad inferior izquierda, la apoya en la acera y, seguidamente, sube todo el cuerpo a la acera. Se dirige a la tienda momento en que gira la cabeza/cuello a su derecha para mirar un vehículo que llega en ese momento al aparcamiento. Entra en la tienda. A las 11h19 el demandante sale de la tienda y se sube en el vehículo, arranca y se va dirección hacia DIRECCION007.'

De nuevo, el motivo de revisión fáctica debe ser desestimado al basarse en prueba inhábil para tal fin.

En definitiva, el relato fáctico de la sentencia de instancia permanece inalterado.

TERCERO.- Revisión jurídica.

En los dos motivos de revisión jurídica, en términos generales, se alega que del contenido del relato fáctico de la sentencia de instancia se deducen datos que permiten considerar acreditada la realización de actuaciones que son incompatibles con su baja (profesión de electricista), pues perjudican su proceso de curación.

De otro lado, se denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba, citando varios pronunciamientos de esta Sala de lo Social.

El examen de ambos motivos de recurso exige recordar que esta Sala ha analizado, en diversas ocasiones, la calificación que merece la realización de trabajos -también de actividades de ocio- durante la situación de incapacidad temporal bajo el prisma del deber de buena fe contractual que rige en el contrato de trabajo. Destaca en este sentido, entre otros, el pronunciamiento de la STSJ de Cantabria de 10 de noviembre de 2015 (Rec. 765/2015), en donde se recoge la reiterada doctrina de la Sala Cuarta, que establece que '... en situación de baja por incapacidad al trabajador le es lícito realizar todas aquellas actividades compatibles con su situación, excluido cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, estimando como compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador, o sean contraproducentes para su enfermedad' ( STS de 4 octubre 1985 [RJ 1985, 4662]),'... de aquí que tenga muy precisado que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa' (SST de 21 marzo [RJ 1984, 1592] y 21 de dic. de 1984 [RJ 1984, 6481], 4 de oct. de 1985 [RJ 1985, 4662] y 29 de enero [RJ 1987, 177], 3 de febrero [RJ 1987, 769] y 7 de julio de 1987 [RJ 1987, 5103]).

Sin embargo, se han considerado contrarias a las exigencias de la buena fe contractual todas aquellas actividades que, o bien resultan contraindicadas para el curso de la enfermedad, o simplemente exponen al que las hace a una recaída en la misma, pues quien desarrolla esa conducta está defraudando a la empresa, a la Seguridad Social y a sus propios compañeros de trabajo; suponiendo una contravención palpable del deber fundamental de colaborar en su curación que tiene el trabajador ( SSTS de 5 octubre 1988 [RJ 1988, 7533 ] y 14 mayo 1990 [RJ 1990, 4318] )' pues, a tenor de lo establecido en los arts. 1544 y 1585 ambos del Código Civil y art. 5-a) del referido Estatuto de los Trabajadores , supone un incumplimiento contractual grave y culpable que el siguiente art. 54-2 del mismo Cuerpo Legal sanciona con despido... porque la incapacidad temporal que define el art. 128 de la LGSS es, conforme a lo prevenido por el núm. 1-c) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores , solamente causa de suspensión del contrato que exonera al trabajador del deber de trabajar pero no del cumplimiento del resto de las obligaciones como las de fidelidad, buena fe y contribución a la mejora de la producción...' ( SSTS de 31 de mayo de 1986 [ RJ 1986 , 2763] , 7 de julio de 1987 [RJ 1987, 5103] , 3 [ RJ 1988, 568 ] y 12 de febrero de 1988 [ RJ 1988, 614 ] y 24 de julio de 1990 [ RJ 1990, 6465]).

Por tanto, frente a una doctrina restrictiva que entendía que toda actuación en situación de baja era merecedora de despido por transgredir la buena fe contractual y romper el deber de lealtad del trabajador con la empresa, se han ido imponiendo criterios menos rigurosos que admiten que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido, sino solo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de este con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa. Por ello, al resolver cada caso, han de ponderarse las concretas circunstancias del mismo.

En el presente caso, la concreta cuestión que debemos abordar consiste en resolver si la conducta del trabajador evidencia una aptitud física para trabajar y, en consecuencia, si la misma constituye una deslealtad con la empresa, como se sostiene en el recurso.

Tal como se describe en el inmodificado relato fáctico, el actor causó baja por incapacidad temporal el día 12 de abril de 2021 por un síndrome cervicobraquial. Mientras se encontraba en esta situación consta que realizó las siguientes actividades.

En primer lugar, el día 4 de octubre de 2021 acudió al garaje del edificio del nº NUM000, denominado EDIFICIOS000, donde recepcionó material de electricidad y de obra de la empresa DIRECCION001. Cargó dos o tres cajas y unas varillas y estuvo dentro del garaje una hora y cuarenta y cinco minutos.

En segundo término, el día 22 de octubre de 2021 estuvo agachado en el maletero y posteriormente corrió unos segundos con el niño agarrado a su espalda.

En tercer lugar, el día 23 de octubre de 2021 cargó con una caja.

En cuarto lugar, el día 25 de octubre de 2021 se dirigió al inmueble sito en la URBANIZACION000 nº NUM001. Tras estar un tiempo agachado en el maletero, cogió un taladro y unos cables y se fue al piso NUM002, donde residen sus tíos. Allí estuvo aproximadamente una hora. En ese tiempo puso dos enchufes.

En quinto lugar, el día 27 de octubre de 2021 el demandante fue a la tienda DIRECCION002, donde trabajaba su mujer. Allí cogió un par de cajas y estuvo limpiando el suelo con una escoba. El detective, haciéndose pasar por un cliente, le dijo que necesitaba un electricista, a lo que el actor le respondió que no podía hacer el trabajo porque estaba de baja por un problema de la espalda y que no se encontraba bien.

Por último, consta que durante este tiempo el actor conducía.

La aplicación al presente caso de la doctrina antes citada conduce, necesariamente, a la desestimación del recurso, pues del inmodificado relato fáctico no es posible deducir la realización por parte del actor de funciones que revelen una aptitud real para poder desempeñar su trabajo de electricista, lo que impide considerar que, con tales conductas, haya dilatado la curación de la dolencia determinante de la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba, ni tampoco que haya quebrado la buena fe contractual y, con ello, haya incurrido en la causa de despido que regula el artículo 54.2.d) ET.

Lo que pone de manifiesto el relato fáctico son determinados hechos puntuales en los que el actor portó algún peso o realizó alguna tarea de cierta exigencia a nivel del raquis (coger alguna caja de peso no significativo; agacharse en el maletero; correr unos segundos con su hijo en la espalda; o limpiar con una escoba el suelo de la tienda de su esposa). Se trata, como decimos, de actos realizados de manera ocasional y que, en cualquier caso, no contravienen las prescripciones médicas, pues, como se valora en la sentencia recurrida, las mismas solo aludían a la necesidad de evitar posturas forzadas a nivel del cuello o no realizar movimientos bruscos mientras se portan pesos, no existiendo contraindicación alguna respecto a la conducción de vehículos.

La jurisprudencia, como hemos dicho, considera ilícita la realización de actividades por parte de aquel trabajador que se encuentra en situación de baja laboral incluso aunque no fueran remuneradas, si de ellas se deduce que podía realizar el trabajo en el que se había causado baja y a cuyo salario sustituye la prestación de la Seguridad Social, con la salvedad de que se trate de actividades de escasa entidad o actividades compatibles con la dolencia diagnosticada, ya que estas últimas pueden excluir la calificación de conducta fraudulenta. Esto es lo que apreciamos en el presente caso, pues las actividades desarrolladas por el actor, dada su escasa entidad, son claramente actividades compatibles con la dolencia diagnosticada y determinante de su baja por incapacidad temporal, lo que excluye la posibilidad de considerar la realización de actos fraudulentos por su parte, que hubieran determinado una ruptura de la confianza de la empresa y, por lo tanto, supongan un incumplimiento grave y culpable, en los términos del artículo 54 ET.

Además de lo anterior, tampoco tienen relevancia los hechos relativos al día 4 de octubre de 2021, dado que, tal como se valora en la instancia, lo único que evidencian es una intermediación en la compra de material, sin que exista prueba alguna de la realización de tareas propias de su profesión o incompatibles con su estado.

Tampoco pueden considerarse como tales los hechos relativos a los días 25 y 27 de octubre de 2021, pues lo que consta es que colocó dos enchufes en casa de sus tíos y realizó determinadas tareas de ayuda o auxilio en el trabajo de su esposa, actos que tampoco podemos considerar desleales, dada su escasa relevancia y su carácter, claramente, puntual.

Por último, debe destacarse un hecho al que el Magistrado de instancia confiere singular relevancia, que es la negativa del actor a realizar trabajos como electricista, ante la petición del detective el día 27 de octubre de 2021, dada su situación de baja por un problema de la espalda. Se trata de una circunstancia que adquiere singular valor, pues evidencia la falta del elemento subjetivo, esto es, la falta de culpabilidad en la conducta desarrollada por el actor. Hay que recordar en este sentido que el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que la buena fe contractual a la que se refiere el artículo 54.2.d) del ET es la que deriva de los deberes de conducta que imponen al trabajador los artículos 5.a) y 20.2 ET. La buena fe, en su sentido objetivo, constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7.1 y 1258 del Código Civil -en adelante, CC-, con lo que dicho principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS 22-5-1986).

Ahora bien, no toda transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino solo aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador ( STS de 25-6-1990, entre otras), pues, como indica la STS de 3 de febrero de 2005 (Rec. 5981/2004), resulta obligado efectuar un examen individualizado de cada caso concreto, debiendo ponderar en el mismo todos los elementos concurrentes tanto subjetivos como objetivos.

Además, como puntualiza la STS de 22 de mayo de 1986, la transgresión de la buena fe contractual que justifica la sanción despido es aquella que, por su carácter grave y culpable, supone una violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, lo que determina la necesidad de graduar las conductas, en función de los principios de individualización y de proporcionalidad, debiendo estar, a las peculiaridades de cada caso y a la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( STS 20-3-1990).

En el presente caso, es evidente que no concurre ni la gravedad ni tampoco la culpabilidad y que la conducta del actor no puede, por lo tanto, tipificarse como constitutiva de una infracción de esta clase.

En consonancia con estos razonamientos, a la luz de lo expuesto, resultan inadmisibles las alegaciones relativas a la errónea valoración de la prueba.

Finalmente, hemos de indicar que las sentencias que se citan de la Sala resuelven supuestos claramente diferentes, a nivel fáctico, del que ahora nos ocupa.

A título de ejemplo, en la STSJ de Cantabria de 25 de octubre de 2021 (Rec. 619/2021), se analiza un supuesto en el que se declara que el trabajador había participado en actividades de reparación de vehículos en un taller destinado al efecto, que era propiedad de un familiar, durante una jornada similar a la propia de un contrato de trabajo y bajo unos requerimientos de actividad que razonablemente perjudicaban la recuperación de su dolencia de rodilla.

En la STSJ de Cantabria de 25 de junio de 2021 (Rec. 386/2021), el supuesto analizado era la creación por parte del trabajador de una sociedad dedicada a la misma actividad que la empleadora, sin su consentimiento y causando a la misma un perjuicio real o potencial.

En la STSJ de Cantabria de 11 de enero de 2021 (Rec. 715/2020), lo que se declara probado es que la trabajadora obstaculiza la curación del padecimiento que determinó la situación de incapacidad temporal (dorsalgia no especificada) con la práctica de ciertas actividades que eran claramente incompatibles con la misma (sesión de tarot y masajes).

Por último, en la STSJ de Cantabria de 19 de octubre de 2020 (Rec. 457/2020), se analiza la realización de funciones propias de camarera durante la situación de incapacidad temporal, que ponían de manifiesto una aptitud real para poder desempeñar su trabajo de limpiadora, dadas las similitudes advertidas entre ambas profesiones.

En definitiva, procede la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la sentencia de instancia en su integridad, con imposición de costas procesales a la parte recurrente al no gozar del beneficio de justicia gratuita, en la cuantía de 850 euros -iva incluido-, en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de Santander, de fecha 5 de abril de 2022, en el proc. núm. 1010/2021, tramitado a instancia de D. Fructuoso frente a DIRECCION000. y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en su integridad.

Se imponen costas procesales a la parte recurrente en la cuantía de 850 euros -iva incluido-, en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de losdiez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0377 22. Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0377 22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamente a LOS LETRADOS DIEGO BAUTISTA CORRAL SALAS Y ANGEL BLANCO LLANOS, ASÍ COMO AL MINISTERIO FISCAL, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.