Sentencia Social Nº 4125/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2411/2016 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2015 - 8023224

mm

Recurso de Suplicación: 2411/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 27 de junio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4125/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Anselmo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 4 de diciembre de 2015 dictada en el procedimiento nº 485/2015 y siendo recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por D. Anselmo , con D. N.I. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de los pedimentos en su contra y confirmando la resolución del INSS del 29.04.2015.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Anselmo nació el NUM001 .1955, con núm. NUM002 de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de conserje.

(Expediente administrativo)

SEGUNDO.- La parte actora inició el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, lo que motivó que fuera examinado por el ICAM en fecha 16-04-2015 que originó la propuesta de la misma la comisión de evaluación de incapacidades de fecha 23-04-2014, con el siguiente cuadro residual: 'HTA.DMNID. CARDIOPATÍA LLEU EN TRACTAMEN, ESTABLES I EN CONROLS PER ESPECIALISTES.POLIARTRALGIES GENERALITZADES (CERVICOBRQUIALGIA DRETA GONALGIA DRETA PER CONDROPATIA ROTULIANA IV PENDENT POSIBLE IQ.LUMBALGIA) SENSE LIMITACIONS FUNCIONALS. LESIÓ ANTIGA EN PEU ESQUERRE AMB DEAMBULACIÓ NORMA.ESTUDI PER DIGESTIU PENDENT D'ANALITZAR'.

(expediente administrativo)

TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS en fecha 30-04-2014, dictó resolución por la que se declaraba a la parte actora no afecto de incapacidad permanente.

(expediente administrativo)

CUARTO.- Presentada por la parte actora reclamación previa en fecha 19-05-2015, que fue desestimada por el INSS por resolución de 22-05-2015.

(expediente administrativo)

QUINTO.- Las lesiones, que presenta efectivamente la parte actora son las siguientes:

'HIPERTENSIÓN ARTERIAL, DIABETES MELLITUS INSULINODEPENDIENTE, CARDIOPATÍA LEVE EN TRATAMIENTO, ESTABLES Y EN CONTROLES POR ESPECIALISTAS, POLIARTRALGIAS GENERALIZADAS (CERVICOBRAQUIALGIA DERECHA, GONALGIA DERECHA POR CONDROPATÍA ROTULIANA IV PENDIENTE POSIBLE INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA, LUMBALGIA) SIN LIMITACIONES FUNCIONALES. LESIÓN ANTIGUA EN PIE IZQUIERDO CON DEAMBULACIÓN NORMAL.ESTUDIO POR DIGESTIVO PENDIENTE DE ANALIZAR.'

(pericial del Dr. Felix , y expediente administrativo)

SEXTO.- La base reguladora mensual establecida para la Incapacidad Permanente Absoluta y Total es de 773,76 euros, siendo la fecha de efectos el 16.04.2015.

(hecho no controvertido)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, absolvió a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (si bien, por error material, con cita del artículo 191 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral ), la parte actora recurrente postula la revisión del ordinal quinto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa de las lesiones padecidas:

'-Cardiopatía isquémica de pequeño vaso con cinesia septal antero-medial. Hipertensión arterial.

-Condropatía rotulada derecha grado IV (severo).

-Limitación funcional del tobillo izquierdo: osteoartritis subastragalina posterior izquierda. Tendinopatia aquílea izquierda.

-Omalgia bilateral.

-Cervicobracalgia por discopatías degenrativas multisegmentarias desde C4-D1 con afectación radicular en C5-C6 derecho y C7-D1 izquierdo.

-Lumbociatalgia por espondilodiscartrosis dede L3-S1. Progresión fiscal portero-central en L5-S1 que contacta con el saco tecla y afectación radicular a dicho nivel. Estenosis foraminal a nivel de L4-L5 bilateral de predominio izquierdo, con contacto radicular.

-Adenoma de colon.

-Diabetes mellitus tipo II'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invocan los informes médicos aportados (folios 124 a 137 de las actuaciones). Dada la naturaleza de la documental invocada, procede traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala al manifestar que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte,'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción'( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

En concreto, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

A la luz de la doctrina expuesta, la magistrada a quo, en uso de las facultades conferidas legalmente, ex artículo 97.2 de la norma rituaria, ha ponderado la totalidad de los informes obrantes en autos, si bien otorgando mayor relevancia, en aras a formar su convicción, al dictamen del ICAM, y al informe del Dr. Felix aportado por la entidad gestora codemandada. No estimamos que en tal valoración concurra error alguno que deba ser subsanado en esta sede, sino que la misma resulta fruto de su imparcial ponderación, que, por tal motivo, ha de prevalecer sobre la interesada de parte. A ello ha de añadirse que, tal como se consigna en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, gran parte de tales informes fueron ya valorados en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Tarragona en fecha 21 de abril de 2013 (autos 363/2011), confirmada por la de esta Sala de 17 de diciembre de 2013.

Decae, en suma, la revisión interesada, y con ello, el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (si bien nuevamente con errónea cita del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ) la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartado 1.c), y subsidiariamente, apartado 1.c), de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que su estado de salud resulta incompatible con el desarrollo de cualquier actividad laboral, por lo que es tributario de incapacidad permanente en grado de absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual.

Dispone el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en su apartado 5, que ' se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' . Por su parte, el artículo 136 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989 ).

Por lo que respecta a la incapacidad permanente total para su profesión habitual, resulta descrita por el apartado 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

A mayor abundamiento, reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

En aplicación de la doctrina expuesta, y partiendo del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, el actor, de profesión conserje, presenta: hipertensión arterial, diabetes mellitus insulinodependiente, cardiopatía leve en tratamiento, estables y en controles por especialistas, poliartralgias generalizadas (cervicobraquialgia derecha, gonalgia derecha por condropatía rotuliana IV pendiente de posible intervención quirúrgica, lumbalgia) sin limitaciones funcionales, lesión antigua en pie izquierdo con deambulación normal, y en estudio por digestivo pendiente de finalizar.

Alega la parte actora la virtualidad de tales patologías para considerar al actor en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual; si bien partiendo de aquéllas cuya incorporación al relato fáctico instó, y que ha sido desestimada en esta sede. En suma, en aras a dirimir sobre la cuestión controvertida, hemos de partir necesariamente de las patologías que resultan de aquél, por lo que, comenzando por la condropatía rotuliana, se encuentra pendiente de intervención quirúrgica, sin que se colija de la sentencia de instancia su carácter permanentee. En cuanto a la artrosis y la hipertensión, tampoco consta que ostenten repercusión funcional. Por lo que hace a la patología lumbar y del hombro izquierdo, tras proceso de rehabilitación, se observa una mejora parcial. De hecho, las conclusiones de los facultativos del ICAM, que la juzgadora a quo hace suyas, determinaron que la flexión del tronco era correcta, y que la movilidad del hombro se encontraba a los 100º. Y en cuanto a la patología digestiva, en la actualidad se encuentra pendiente de estudio, lo que impide concluir sobre su repercusión y carácter permanente.

A mayor abundamiento, las sentencias de esta Sala de 17 de diciembre de 2013 (recurso 3806/2013 ) y 31 de octubre de 2014 (recurso 3431/2014 ), al dirimir sobre la incapacidad permanente postulada por el actor (en recursos interpuestos contra sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social número 1 de Tarragona en fecha 21 de abril de 2013 - autos 363/2011 - y el Juzgado de lo Social número 1 de Tortosa de 11 de marzo de 2014 - autos 530/2012 -, respectivamente), partieron de cuadro médico sustancialmente coincidente con el actual, al que se ha adicionado la insulinodependencia de la diabetes mellitus, las poliartralgias generalizadas y la agravación de la condropatía rotuliana y patología digestiva en estudio. No resultando concluyentes para determinar el reconocimiento postulado estas últimas, por lo expuesto anteriormente, procede pronunciarse en idénticos términos desestimatorios a que lo hicimos en nuestras anteriores resoluciones.

Por todo lo expuesto, no estimamos que las patologías padecidas en la actualidad impidan al actor la realización de su actividad laboral, y, menos aún, de cualquier quehacer retribuido, sin perjuicio de lo que pueda resultar en el futuro en el supuesto de agravación. Decae, en suma, el motivo de infracción normativa formulado, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Anselmo contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 485/2015, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.