Sentencia Social Nº 4126/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2028/2014 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2014 0000014

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002028 /2014(-FF-)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000012 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Diego

Abogado/a:FABIAN VALERO MOLDES

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:PORTOS DE GALICIA

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciséis de Julio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002028 /2014, formalizado por EL LETRADO DON FABIAN VALERO MOLDES, en nombre y representación de DON Diego , contra la sentencia número 104/2014, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000012/2014, seguidos a instancia de DON Diego frente a PORTOS DE GALICIA representada por el Letrado Sr. Rodríguez González, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dº Diego presentó demanda contra PORTOS DE GALICIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 104/2014, de fecha siete de Marzo de dos mil catorce .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO .-Queda probado que Don Diego trabaja por cuenta de PORTOS DE GALICIA, con la condición de personal laboral fijo, con antigüedad desde el 11 de mayo de 1999, siendo su puesto de trabajo el de Jefe de Departamento de Proyectos y Obras. La relación laboral se inició en virtud de contrato de trabajo de duración determinada de fecha 11/05/1999, de interinidad para la cobertura temporal de un puesto de trabajo ubicado en el centro de trabajo de A Coruña durante un proceso de selección o promoción. En fecha 8 de enero de 2002 se firmó entre las partes contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. En dicho contrato se estipula, en su cláusula primera, que el trabajador prestará sus servicios como ingeniero incluido en el grupo profesional/categoría/nivel profesional de ingeniero de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa, en el centro de trabajo ubicado en Santiago, Fontiñas - Área Central, 5ª 6° B, por adscripción provisional por un periodo máximo de 12 meses; y, asimismo en la cláusula adicional segunda se señaló que 'ambas partes acuerdan que el trabajador podrá prestar sus servicios en los distintos centros de trabajo del Ente Público PORTOS DE GALICIA'. SEGUNDO.- En fecha 21/06/2010 el Director de PORTOS DE GALICIA le remitió a los representantes de personal una comunicación confiriéndoles traslado a los efectos del artículo 64.5 del Estatuto de los Trabajadores de la propuesta de acuerdo de movilidad voluntaria (experimental) por causa de conciliación de la vida laboral y personal, e indicándoles que, en tanto que la decisión podía implicar un cambio relevante en la organización del trabajo, se acordaba la apertura de periodo de consultas durante un plazo de 15 días. Se da aquí por reproducida la propuesta de acuerdo de movilidad que se adjuntaba. TERCERO .-La representación legal de los trabajadores presentó su informe en fecha 7 de julio de 2010, el cual se da por reproducido por constar unido a los autos. CUARTO .-En fecha 8 de julio de 2010 en la sesión del Consejo de Administración de PORTOS DE GALICIA se aprobó el acuerdo de Régimen Interno de Movilidad Voluntaria (experimental) por causa de conciliación de la vida laboral y personal. Se da por íntegramente reproducido el contenido de dicho acuerdo obrante en el punto VIII del acta. La posibilidad de acogerse al sistema de movilidad interno se ofertó a todos los trabajadores de oficinas del ente público demandado, mas no a los trabajadores destinados en los puertos. QUINTO .-Don Diego presentó el 28 de julio de 2010 la solicitud de acogimiento con compromiso de aceptación de condiciones al acuerdo de régimen interno de movilidad voluntaria (experimental) por causa de conciliación de la vida laboral y personal, instando su incorporación a las dependencias de A Coruña, la cual consta con informe favorable de la dirección de la entidad y la autorizaci6n del Presidente en fecha 03/08/2010. SEXTO .-Consta que al acuerdo de movilidad voluntaria se acogieron un total de 17 trabajadores incluido el demandante, aunque finalmente fueron 16 los que ejecutaron la movilidad. SEPTIM0 .-En fecha 5 de marzo de 2012 el Comité de Empresa presentó ante el Presidente de PORTOS DE GALICIA solicitud de información con la aplicación de la movilidad como medida para la conciliación laboral y familiar, indicando que tenía conocimiento por canales no oficiales de que en el Ultimo Consejo de Administración la Direcci6n informó valorando el funcionamiento de los 16 casos de trabajadores que se habían acogido al plan de movilidad; y solicitando que se recabase su informe antes de cualquier acuerdo que se pudiera adoptar en el Consejo de Administración. OCTAVO .-En fecha 27 de mayo de 2013 la Dirección de PORTOS DE GALICIA convocó al Comité de Empresa y a los Delegados de Personal a una reunión a celebrar el 30 de mayo de 2013 para información y consulta sobre la propuesta de modificación del organigrama de PORTOS DE GALICIA. NOVENO .-En fecha 31 de mayo de 2013 la Dirección de PORTOS DE GALICIA emitió informe propuesta para la revisión de la aplicación del sistema de movilidad voluntaria (experimental) por causa de la conciliación de la vida laboral y personal ante la finalización del plazo de tres años establecido para ello, proponiendo la no continuidad de la medida y que se diese por finalizado; que los efectivos se reincorporasen una vez finalizado el computo de los tres años establecido, en julio de 2013, y de forma progresiva con la menor disfunción sobre las características del trabajo, y pasando cada trabajador de los que se acogió al acuerdo a ocupar su situación geográfica correspondiente de acuerdo con el contrato que tiene con el ente pública, que el proceso temporal podría superar los plazos establecidos en el acuerdo -que indicaba un mes- para liquidar la medida en las mejores condiciones y con todos los medios adecuados para la correcta realización de las actividades, y facultar al Presidente y al Director para la ejecución del acuerdo. Se da por íntegramente reproducido dicho informe por constar unido a los autos. DÉCIMO .-En fecha 4 de junio de 2013 se reunió el Comité de Empresa para el estudio del orden del día del próximo Consejo de Administración de PORTOS DE GALICIA. En dicha reunión se acordó trasmitirle al Consejo que el documento del organigrama no se les había remitido con tiempo suficiente ni de la forma adecuada ni se había abierto el período de diálogo del artículo 64 del ET , y asimismo se acordó aportar en el Consejo un escrito presentado por los trabajadores acogidos al acuerdo de movilidad para su lectura en el Consejo y solicitar ante este una prórroga adicional para que se realizase el estudio y valoración de puestos, y emitir un informe sobre las movilidades voluntarias en el sentido de solicitar la prórroga del mismo y que la Dirección efectuase un estudio y valoración de puestos para saber a que plazas es posible o no aplicar la medida y que se intente hacer extensible a todos los trabajadores del ente público. Se tiene por reproducido dicho informe por constar unido a los autos. DECIMO PRIMERO .-En fecha 6 de junio de 2013 se celebró reunión ordinaria del Consejo de Administración de PORTOS DE GALICIA en la que se adoptó (punto IV), entre otros, el acuerdo de aprobar la propuesta de reversión de la aplicación del sistema de movilidad voluntaria (experimental) por causa de la conciliación de la vida laboral y personal ante la finalización del plazo de tres años establecido para ello, aprobándose con base y en los mismos términos que se fijaban en el informe de la Dirección de 31 de mayo de 2013. Consta que el acuerdo se aprobó con el voto favorable de todos los asistentes y representados, a excepción del voto en contra de la representante de personal. Se tiene por reproducido dicho acuerdo por constar unido a los autos. DECIMO SEGUNDO.- En fecha 4 de noviembre de 2013 el demandante, junto con otros trabajadores quo se habían adherido al sistema de movilidad voluntaria, presentaron escrito ante PORTOS DE GALICIA solicitando que se les diese traslado del acta del Consejo de Administración de 6 de junio donde se acordaba dejar sin efecto el sistema de movilidad y de los informes o estudios empleados o encargados por PORTOS DE GALICIA para justificar dicha decisión. Dicha petición fue contestada por la Dirección del ente público el 15 de noviembre de 2013 en los términos que constan en autos y se dan por reproducidos.

DÉCIMO TERCERO .-PORTOS DE GALICIA le entregó al demandante comunicación de fecha 29 de noviembre de 2013 por la que se acordaba su reintegración al lugar de trabajo propio de su contrato, sito en los Servicios Centrales de la entidad en la ciudad de Santiago de Compostela, indicándole que la fecha de efectos del reintegro sería el 17 de diciembre de 2013. La comunicación consta firmada por el actor el 5 de noviembre de 2013 con la indicación 'no conforme'. Se da por reproducida la comunicación por constar unida a los autos. El demandante se reincorporó a su puesto de trabajo en Santiago de Compostela el 17 de diciembre de 2013. Consta que iguales comunicaciones se entregaron a los demás trabajadores de PORTOS DE GALICIA que se habían acogido al sistema de movilidad voluntaria. DÉCIMO CUARTO .-En fecha 20 de diciembre de 2013 el demandante presente reclamación administrativa previa ante PORTOS DE GALICIA contra la comunicación de 29 de noviembre de 2013, la cual fue desestimada por resolución del Presidente de fecha 27 de enero de 2014. DÉCIMO QUINTO.- El demandante tiene su residencia habitual en la ciudad de A Coruña, en AVENIDA000 NUM000 P NUM001 NUM002 . No tiene hijos, ni está al cuidado de otros familiares que convivan en la misma vivienda. La hermana del demandante Doña Agustina tiene su residencia habitual en la vivienda contigua a la del actor. Consta que tiene dos hijos menores de edad que residen en la misma vivienda. La hermana del demandante fue intervenida quirúrgicamente en octubre de 2013. Se tiene por reproducido el informe médico obrante en autos, en aras a salvaguardar la intimidad de un tercero que no es parte en el pleito. El demandante le ayuda en el cuidado de sus hijos, especialmente desde dicha intervención al no poder su hermana coger peso. DÉCIMO SEXTO .-El demandante, junto con otros compañeros de trabajo, sufrieron el día 14 de febrero de 2014 accidente de tráfico durante su desplazamiento desde la ciudad de A Coruña hasta la ciudad de Santiago de Compostela para la prestación de sus servicios en las oficinas de PORTOS DE GALICIA sitas en Santiago de Compostela. DÉCIMO SÉPTIMO.- El demandante no ostentó en el último año la condición de representante legal de los trabajadores.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Diego contra PORTOS DE GALICIA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Diego formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte LA XUNTA DE GALICIA.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTINUEVE DE ABRIL DE DOS MIL CATORCE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día QUINCE DE JULIO DE DOS MIL CATORCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Diego contra la Entidad PORTOS DE GALICIA , con intervención del MINISTERIO FISCAL sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se revoque la sentencia de instancia y se declare nula la resolución de 29 de noviembre de 2013 por la que se ordena al actor su reincorporación a las oficinas de Portos de Galicia en Santiago de Compostela ,y, en consecuencia, de la finalización de su derecho a la movilidad por causa de conciliación de la vida laboral y personal , reconociendo el derecho del actor a que se le siga aplicando el plan de movilidad adoptado por el Consejo de Administración de Portos de Galicia de 8 de junio de 2010, continuando en consecuencia su prestación de servicios en las oficinas de las que dispone el ente público demandado en la localidad de A Coruña'.

El recurso ha sido impugnado de adverso por la Entidad PORTOS DE GALICIA, la cual alega como motivo previo de oposición la inadmisibilidad del recurso de suplicación . En cuanto a esta petición es cierto que el trámite procesal elegido por la actora, y validado por el Juzgado ex art. 102.2 de la LRJS a contrario sensu, es el específicamente previsto para la impugnación de las movilidad geográfica y/o modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo , regulado en el art. 138 de la LRJS , que en su párrafo 6 específicamente prevé que contra la sentencia no procederá ulterior recurso, salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del art. 40 del Estatuto de los Trabajadores , en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del artículo 41 del referido Estatuto , y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número igual o superior a los umbrales previstos en el art. 51.1 del ET , precepto que a su vez se corresponde con el art. 191. 1.2 e) de la LRJS .

Pues bien la Sala entiende que el motivo de inadmisibilidad alegada no puede prosperar en base a dos argumentos fundamentales:

Por un lado la decisión empresarial que ahora se discute ,la que afecta directamente al recurrente notificada en fecha 29 de noviembre de 2013, tiene su origen en el acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de PORTOS DE GALICIA de 6 de junio de 2013 ( hecho probado décimo primero) acuerdo que afecta a todos los trabajadores que como el actor se habían acogido al sistema de movilidad voluntaria, siendo éstos un total de dieciséis ( hecho probado sexto), por lo que al no constar fehacientemente la plantilla total del Ente demandado no podemos afirmar que la modificación tenga el carácter de individual por no superar los umbrales previstos en el art. 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que si la sentencia de instancia entiende que tiene recurso, a falta de otros datos objetivos deberemos entender ( en aras al derecho a la tutela judicial efectiva) que el acceso al recurso es posible y ajustado a derecho.

Por otro lado que realmente más que ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo impuesta ex novo estamos ante la reversión de unas condiciones que comenzaron a aplicarse en el julio de 2010, con la aprobación del acuerdo de Régimen Interno de Movilidad Voluntaria ( experimental ) por causa de conciliación de la vida laboral y personal ( hecho probado cuarto) y que ahora se revierte en virtud de lo acordado en fecha 6 de junio de 2013. Y en el momento en que se adoptó el acuerdo inicial (2010) la configuración de una modificación sustancial como colectiva no venía determinada por el número de trabajadores afectados sino por el origen de la condición, y está claro que en este caso tal origen era colectivo.

Por todo lo dicho entendemos que la sentencia ahora discutida tiene acceso al recurso de suplicación, como también lo tenía la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela dictada el 23 de diciembre de 2013 en los autos 1002/2013 citada por PORTOS DE GALICIA en su impugnación y ello a pesar de que en la misma se diga lo contrario porque el derecho al acceso al recurso, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la CE , es un derecho de 'configuración legal', y no de 'configuración judicial'; por ello el acceso a dicho recurso viene determinado por la correspondiente norma procesal - en nuestro caso la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y no porque la sentencia de instancia proclame o no su recurribilidad. Y está claro que la referida sentencia era recurrible en suplicación puesto que la esencia del debate en la misma, como en la que ahora nos ocupa, no es la comunicación individual a cada trabajador de que tiene que volver a su puesto de trabajo originario, sino la forma en que ha sido adoptado el acuerdo por el que se revierte el plan de movilidad y la participación que ha tenido la representación de los trabajadores en ese acuerdo de reversión decidido en fecha 6 de junio de 2013 por el Consejo de Administración de Portos de Galicia declarando la referida sentencia la nulidad de dicha reversión por no haberse respetado el contenido del art. 64 del Estatuto de los Trabajadores . La demandada, de no estar acuerdo con esta primera decisión judicial, debía de haberla discutido y no lo ha hecho por lo que la misma devino firme.

En definitiva, y por lo dicho hasta ahora concluimos que la Sala tiene competencia funcional para resolver el recurso planteado por lo que entraremos a resolver el mismo

SEGUNDO .- Como primer motivo de recurso, con apoyo en el apartado b) del art 193 LRJS , la recurrente solicita la modificación de cuatro hechos probados.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina resolveremos cada una de las peticiones formuladas.

En primer lugar solicita la modificación del hecho probado octavo para que quede redactado con el siguiente contenido: 'En fecha 27 de mayo de 2013 la Dirección de PORTOS DE GALICIA convocó al Comité de Empresa y a los Delegados de Personal a una reunión a celebrar el 30 de mayo de 2013 para informarles y consultarles exclusivamente, tal y como indica el orden del día , sobre la propuesta de modificación del organigrama de PORTOS DE GALICIA , de cara a la celebración del Consejo de Administración de 6 de junio de 2013'

Apoya la modificación en el folio 103. La discrepancia con el relato judicial ,que se concreta en la partes que se han reseñado en cursiva, no tiene apoyo en el documento indicado, puesto que la Juez a quo se ha limitado a producir el texto de la convocatoria y lo que pretende incluir la recurrente son valoraciones del texto reproducido por el relato judicial. Por lo tanto la modificación no procede.

A continuación pretende la modificación del hecho probado décimo para que quede redactado del siguiente modo: ' En fecha 4 de junio de 2003 se reunió el comité de Empresa para el estudio del orden del día del próximo Consejo de Administración de PORTOS DE GALICIA . En dicha reunión se acordó transmitirle al Consejo que el documento del organigrama no se les había remitido con tiempo suficiente ni de la forma adecuada ni se había abierto el periodo de diálogo del artículo 64 ET , y asimismo se acordó aportar en el Consejo un escrito presentado por los trabajadores acogidos al acuerdo de movilidad para su lectura en el Consejo y solicitar ante este una prórroga adicional para que se realizase el estudio y valoración de puestos . Consta en acta que el Delegado de la Zona Sur no está de acuerdo con emitir su voto favorable a las movilidades por no disponer de los informes pertinentes para valorar el funcionamiento de dichos departamentos o personal'.

Apoya la redacción en los folios 104 y 105. La modificación no procede por basarse en el mismo documento en el que se apoya la Magistrada a quo para redactar su hecho probado décimo sin que se puede sustituir la valoración imparcial de dicha Juzgadora por la parcial de la parte; además se ha dado tal documento por íntegramente reproducido con lo que sobre cualquier tipo de interpretación parcial sobre el mismo. Por otro lado, y en lo que se refiere a a postura del Delegado de la Zona Sur, si bien es cierto que consta recogida en un acta, y por lo tanto en un documento, tal parte del documento no es más que es una manifestación de esa persona en concreto por lo que se trata en realidad de una testifical documentada que no tiene efectos revisorios. Por lo tanto tampoco procede esta modificación.

En tercer lugar solicita que se añada un nuevo hecho probado que sería el décimo bis , con el siguiente contenido: ' Que en informes suscritos por el Responsable del Área de Infraestructuras de Portos de Galicia , el Jefe de la Zona Centro de Portos de Galicia, el Jefe de la Zona Norte de Portos de Galicia, el Jefe de la Zona Sur de Portos de Galicia y el Jefe de Área de Infraestructuras de Portos de Galicia, se hace constar que la movilidad por conciliación de Don Diego a la ciudad de A Coruña no ha supuesto disfunción o trastorno alguno en la ejecución del trabajo '

Apoya la redacción en los folios 115 a 119 de los autos. Se admite la petición por resultar la redacción propuesta de los documentos invocados por la recurrente si bien no tendrá la trascendencia pretendida por dicha parte.

Ya por último solicita que se añada un nuevo hecho probado, que sería el décimo octavo , con el siguiente contenido: 'Que con fecha de 23 de enero de 2014 el Director de Portos de Galicia remitió a los representantes legales de los trabajadores un escrito con el siguiente asunto:Informe proposta de revogación do acordó de movilidade voluntaria experimental por causa de conciliación da vida laboral e personal.

En el citado escrito se señalaba que dicho informe se solicitaba con carácter general sobre la continuidad o no del plan de movilidad por conciliación de la vida personal o laboral'.

Apoya la modificación en el folio 129 de los autos. La petición prospera por ser determinante para la resolución si bien haremos mención a la explicación que al respecto da la demandada PORTOS DE GALICIA y que está íntimamente relacionada con lo que ya expusimos en el fundamento de derecho primero. Tal petición , como señala PORTOS DE GALICIA, tiene su origen en la sentencia firme - no porque lo fuera ab initio como antes señalamos, sino porque no fue recurrida en tiempo y forma - dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela en autos 1002/2013 de 23 de diciembre de 2013 y que como se aprecia de lo expuesto por la impugnante del recurso (folios 4 y 5 de su escrito de impugnación ) fue la primera dictada en esta cuestión siendo ya firme por el transcurso de plazo previsto de cinco días previsto en el art. 194 LRJS cuando se dictaron las restantes.

Por lo tanto la Sala no puede compartir los argumentos de la recurrente cuando dice que la remisión de tal escrito - el de 23 de enero de 2014 - es irrelevante porque el acuerdo será ilegal o no al margen del reconocimiento de la ilegalidad por PORTOS DE GALICIA , y no los compartimos porque no es la empresa la que está reconociendo la ilegalidad, sino que está acatando una sentencia que ya se ha pronunciado sobre esta cuestión y ha dicho que esa decisión empresarial, con trascendencia colectiva, es ilegal, sentencia que es firme y cuyo contenido ha sido obviado por los pronunciamientos posteriores.

En definitiva, procede la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor :

'Que con fecha de 23 de enero de 2014 y a consecuencia de lo resuelto en sentencia firme de fecha 23 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela , en autos 1002/2013, por el Director de Portos de Galicia se remitió a los representantes legales de los trabajadores un escrito con el siguiente asunto:Informe proposta de revogación do acordó de movilidade voluntaria experimental por causa de conciliación da vida laboral e personal.'

TERCERO.- A continuación la recurrente por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS , alega la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la institución de la condición más beneficiosa y la infracción del art. 64 del Estatuto de los Trabajadores .

Pues bien, entendemos que a la vista de lo argumentado en el fundamento de derecho primero y segundo debemos empezar por esta última cuestión porque existe una sentencia firme que se pronuncia sobre la invalidez del acuerdo de 6 de junio de 2013 y ha habido una posterior remisión de comunicación a los representantes de los trabajadores para darles posibilidad de informar sobre la cuestión , debiendo tener presente ,como expresamente señala PORTOS DE GALICIA al impugnar el recurso que : 'Ante a existencia dunha sentenza firme que se pronunciaba meses termos PORTOS DE GALICIA ,decidiu reiniciar de novo todo o procedemento para a adopción dun acordó que, con todas as garantías , decidise sobre a continuidade ou non da medida . Nos se trataba de enmendar o acordó anterior, senon de adoptar un novo acordó disipando calquera dúbida sobre a corrección procedemental que puidese articularse sobre a base do sinalado pola sentenza firme. Posteriormente , un novo acordó foi adoptado polo Consello de Administración de Portos de Galicia en reunión celebrada en datas recentes'.

Las manifestaciones de la parte impugnante resalta la naturaleza colectiva de decisión que da origen tanto a la demanda que motiva la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago, como la que ahora nos ocupa; dicha naturaleza colectiva hacía susceptible su discusión por el cauce del conflicto colectivo ( art. 153.1 LRJS ) procedimiento para el que los actores carecen de legitimación ; de haberse seguido dicho trámite la sentencia firme dictada en conflicto colectivo produciría efectos de cosa juzgada en los conflictos individuales ( art. 160.5 de la LRJS ), excepción que puede ser apreciada de oficio. En este sentido se pronuncian sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2002 , 20 de febrero de 2002 , 23 de enero de 2002 , 2 de abril de 2001 , 26-12-2000 , 7 de marzo de 2000 , que insisten en que la sentencia que desconoce otra anterior que adquirió firmeza vulnera los principios constitucionales de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) y de seguridad jurídica (art. 9.3); y que el principio de la cosa juzgada material se integra en aquellos dos mandatos constitucionales y ha entrado en el Derecho público al obligar al juzgador a reconocer su existencia en todas las resoluciones que adopte, de modo que ni siquiera se exige que sea excepcionada, sino que puede apreciarse de oficio , 'aunque se trate de órganos colegiados divididos en secciones distintas', pues aun así, quedan vinculados por sus resoluciones anteriores ( STC 161/1989, de 16/octubre ). Esta apreciación de oficio tiene una especial razón de ser en un proceso como el laboral donde normalmente se plantean cuestiones repetitivas bien por tratarse decisiones colectivas con manifestaciones individuales en cada trabajador , o bien por tratarse la relación laboral de una relación de tracto sucesivo y no sería coherente que por falta de alegación o prueba en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior; por lo tanto no solo los Juzgados de instancia, sino también la Sala, tienen que ser especialmente cuidadosos para no incurrir en contradicción con pronunciamientos que ya son firmes.

Y junto con la institución de la cosa juzgada en la forma prevista y regulada en el art. 222 de la LEC también se integra en el mandato constitucional de la tutela judicial efectiva ( art.24 CE ) y en el de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) el principio de la intangilibilidad de la sentencia firmes.- que sería el aplicable al caso de autos- conforme al cual no es posible que un mismo supuesto de hecho se califique por una sentencia de una forma ( que se diga que el acuerdo es nulo ) y que en otra se diga lo contrario ( que no lo es) y ello porque como ha señalado el TC ( sentencia de 34/2003 de 25 de febrero ) la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica que, como exigencia objetiva del Ordenamiento se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 CE - en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, añadiendo las STC 171/1991 , o la 207/1989 o la 190/1999 que la intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos , es , pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1 de la CE de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquella lo es.

Y ello es así porque como nos recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 21/2011 ) si bien el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( STC 77/1983, de 3 de octubre ), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución española ( STC 158/1985, de 26 de noviembre ) porque a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 de la C.E . ( STC 64/1984, de 21 de mayo ) ... Pero, en cuanto a dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 de la C.E , pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios. '

Y esto es precisamente lo que ocurre en el caso de autos puesto que es contrario a los principios de tutela judicial efectiva y de seguridad jurídica que en la demanda del Sr. Jaime exista una sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago , que declare nula la comunicación recibida por entender que el acuerdo en el que se sustenta del Consejo de Administración de PORTOS DE GALICIA de 6 de junio de 2013 es nulo por no haber respetado el art. 64 del ET y en el mismo supuesto, pero en demanda presentada por el Sr. Diego se diga que ese acuerdo no es nulo . Y no existiría contradicción si las dos fueran sentencias definitivas, pero es que una de ellas , la del Juzgado de lo Social nº3, es además firme habiendo sido acatada voluntariamente por PORTOS DE GALICIA quien además de no recurrirla en tiempo y forma, ha procedido de nuevo a tramitar todo el proceso, cuyos efectos no pueden ser enjuiciados ni invalidados por esta Sala . Por otro lado no se puede alegar desconocimiento de dicha sentencia por parte del Juzgado de instancia habida cuenta que dicha sentencia obra en autos.

En consecuencia y por todo lo dicho procede considerar la nulidad del acuerdo alcanzado por el Consejo de PORTOS DE GALICIA de 6 de junio de 2013 y en consecuencia de la resolución de 29 de noviembre de 2013 por la que se ordena al actor a su reincorporación a las oficinas de Portos de Galicia en Santiago , y reconociendo su derecho a continuar prestando sus servicios en la oficinas en A Coruña si bien necesariamente hemos de hacer la salvedad de que este pronunciamiento no puede invalidar las consecuencia que con respecto a este concreto trabajador suponga el nuevo acuerdo de reversión adoptado por el Consejo de Administración de Portos de Galicia al que se hace referencia por la parte impugnante del recurso ( folio 5 de su escrito).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Fabián Valero Moldes, actuando en nombre y representación de D. Diego contra la sentencia de fecha siete de marzo de dos mil catorce, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela en autos 12/2004 promovidos por la parte recurrente contra la empresa PORTOS DE GALICIA, declaramos la nulidad resolución de 29 de noviembre de 2013 por la que se ordena al actor a su reincorporación a las oficinas de Portos de Galicia en Santiago , y reconocemos su derecho a continuar prestando sus servicios en la oficinas en A Coruña pero con las salvedades y en los términos establecidos en la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.