Sentencia SOCIAL Nº 4126/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2107/2017 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2015 - 8008195
mm
Recurso de Suplicación: 2107/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 23 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4126/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Fundació Hospital de Palamós y Alexis y 25 mas. frente
a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 31 de octubre de 2016 dictada en el
procedimiento nº 148/2015, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando en parte la demanda promovida por Alexis y otros 25 trabajadores frente a la Fundació Miquel Costa-Hospital de Palamós declaro el derecho de los demandante a cobrar las horas de atención continuada realizadas sobrepasando el límite de las 1826,27 h/año entre los meses de enero a julio de 2013 y, en consecuencia, condeno a la referida empresa a abonar a cada uno de los actores las cantidades resultantes de aplicar los excesos computables de jornada de atención continuada laborables, sábados y domingo/festivos entre los meses de enero y julio de 2013, multiplicando dichas horas por los valores de cada hora devengada en laborable, sábado y festivo/domingo, partiendo de los valores que figuran en las tablas obrantes en los folios 387 a 395 de las presentes actuaciones.

Asimismo condeno a la empresa demandada a abonar a cada uno de los demandantes el interés de demora al tipo del 10%'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Los demandantes, que se hallan afiliados al Sindicat de Metges de Catalunya, han venido prestando servicios por cuenta de la Fundació Miquel Costa Hospital de Palamós con las siguientes condiciones laborales: 1.- Alexis , con DNI NUM000 , categoría profesional METGE, antigüedad 08/06/2004 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 8.194,75 euros.

2.- Gustavo , con DNI NUM001 , categoría profesional METGE, antigüedad 30/03/2004 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 6.093,48 euros.

3.- Tarsila , con DNI NUM002 , categoría profesioanl METGE, antigüedad 01/04/2003 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 5.708,97 euros.

4.- Rubén , con DNI NUM003 , categoría profesional METGE, antigüedad 15/01/1993 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 6.516,68 euros.

5.- Erica , con DNI NUM004 , categoría profesional METGE, antigüedad 08/01/2004 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 2.748,19 euros.

6.- Sacramento , con DNI NUM005 , categoría profesional METGE, antigüedad 07/06/1998 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 5.608,78 euros.

7.- Anselmo , con DNI NUM006 , categoría profesional METGE, antigüedad 01/06/2009 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 5.650,22 euros.

8.- Custodia , con DNI NUM007 , categoría profesional METGE, antigüedad 16/09/2001 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 5.094,57 euros.

9.- Rebeca , con DNI NUM008 , categoría profesional METGE, antigüedad 15/06/1996 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 6.087,47 euros.

10.- Gumersindo , con DNI NUM009 , categoría profesional METGE, antigüedad 02/07/2007 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 5.504,53 euros.

11.- Remigio , con DNI NUM010 , categoría profesional METGE, antigüedad 01/07/1991 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 6.221,44 euros.

12.- Delfina , con DNI NUM011 , categoría profesional METGE, antigüedad 17/07/2004 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 5.757,37 euros.

13.- Ángel Jesús , con DNI NUM012 , categoría profesional METGE, antigüedad 07/06/2002 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 2.673,70 euros.

14.- Rosana , con DNI NUM013 , categoría profesional METGE, antigüedad 01/06/2010 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 5.544,24 euros.

15.- Eusebio , con DNI NUM014 , categoría profesional METGE, antigüedad 01/10/2001 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 6.029,13 euros.

16.- Martin , con DNI NUM015 , categoría profesional METGE, antigüedad 02/02/2005 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 6.929,06 euros.

17.- Carlos Manuel , con DNI NUM016 , categoría profesional METGE, antigüedad 14/07/2006 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 7.306,49 euros.

18.- Bernardo , con DNI NUM017 , categoría profesional METGE, antigüedad 01/12/1990 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 6.301,25 euros.

19.- Eugenia , con DNI NUM018 , categoría profesional METGE, antigüedad 03/06/2002 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 6.273,57 euros.

20.- Soledad , con DNI NUM019 , categoría profesional METGE, antigüedad 01/07/2009 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 5.712,01 euros.

21.- Dulce , con DNI NUM020 , categoría profesional METGE, antigüedad 26/06/2006 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 5.538,64 euros.

22.- Julián , con DNI NUM021 , categoría profesional METGE, antigüedad 29/09/2005 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 5.637,62 euros.

23.- Valeriano , con DNI NUM022 , categoría profesional METGE, antigüedad 22/10/1991 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 6.711,51 euros.

24.- Sofía , con DNI NUM023 , categoría profesional METGE, antigüedad 21/06/2007 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 5.677,10 euros.

25.- Elvira , con DNI NUM024 , categoría profesional METGE, antigüedad 09/10/2002 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 7.726,37 euros.

26.- Sabina , con DNI NUM025 , categoría profesional METGE, antigüedad 31/03/2003 y un salario bruto mensual con inclusión p.p.e de 5.298,75 euros.

(Incontrovertido).



SEGUNDO.- Las relaciones laborales existentes entre el Hospital de Palamós y sus trabajadores se venían rigiendo por lo dispuesto en el VII Convenio colectivo de ámbito de Catalunya del Hospitals de la Xarxa Hospitària d'Utilització Pública i dels centres d'atenció primària concertats per als anys 2005-2008 ( XHUP), de aplicación a los centros y establecimientos sanitarios que, por el hecho de que forman parte de la Xarxa Hospitalaria d'Utilització Pública o prestan servicios en atención primaria de salud concertada, satisfacen regularmente necesidades del sistema sanitario público de Catalunya mediante los convenios o conciertos con la Administración Sanitaria y que no tienen convenio colectivo propio. Sus efectos se extinguían el 31 de diciembre de 2008, prorrogándose automáticamente por el período de un año si ninguna de las partes firmantes procedía a su denuncia. La Disposición Final Segunda recogía la voluntad de los firmantes del convenio de adoptar las medidas necesarias para que el 1/01/2009, fecha de inicio del próximo convenio colectivo (VIII convenio), el ámbito funcional alcanzara también a los centros, instituciones y servicios integrados en las redes de centros, servicios y establecimientos sociosanitarios de utilización pública de Catalunya y la red de centros, servicios y establecimientos de salud mental de utilización pública de Catalunya que no tengan Convenio colectivo propio (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 197 a 213).



TERCERO.- En fecha 23/12/2008 los responsables de negociación colectiva del sector de la sanidad de UGT y CCOO denunciaron el VII Convenio colectivo de hospitales de la XHUP de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6 de dicho convenio (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 197 a 213).



CUARTO.- El 29/06/2009 se constituyó la Comisión negociadora del convenio colectivo de la XHUP, Centros de Atención Primaria, Centros Sociosanitarios y Centros de Salud Mental concertada i/o contratada con el Servei Català de la Salut, también denominado convenio SISCAT-Sistema Sanitari Integral de Utilització pública de Catalunya (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 197 a 213).



QUINTO.- En la vigésima reunión de la citada comisión negociadora celebrada el 6/06/2013, su presidente, tras constatar que las posturas de los sindicatos y la patronal estaban muy alejadas y poner de manifiesto que 'enquistarse en una negociación en la que no se negocia nada es una falta de responsabilidad absoluta', propuso solicitar una mediación, no vinculante, ante la autoridad laboral, que fue aceptada por la patronal, CCOO y UGT, mientras que el Sindicato Metges de Catalunya abogó por profundizar en su propuesta efectuada en esa fecha, aludiendo a la posibilidad de celebrar reuniones fuera de la mesa de la parte social al completo, considerando que antes de acudir a la mediación sería conveniente crear la plataforma conjunta a que se refiere este sindicado en la propuesta que se adjunta como anexo al acta de la reunión (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 197 a 213).



SEXTO.- En fecha 7/06/2013 los miembros de la mencionada comisión negociadora del Convenio colectivo del SISCAT, a instancias de su presidente, presentaron ante la autoridad laboral solicitud de mediación. En fecha 11/06/2013 se celebró la primera reunión de mediación a la que asistió el Sindicat Metges de Catalunya y en la que los mediadores efectuaron una propuesta a las partes, manifestando en esa mima reunión Sindicato de Metges de Catalunya su 'total disconformidad' con el contenido de dicha propuesta.

En la siguiente reunión de mediación celebrada el 21/06/2013, los sindicatos UGT y CCOO expresaron que en las consultas efectuadas en los centros de trabajo la propuesta mediadora no había recibido el soporte mayoritario, manifestándose en los mismos términos los representantes de Unió Catalana d'Hospitals y el Consorci de Salut i Social de Catalunya. Solamente ACES- Associació Catalana d'Entitats de Salut- expresó su conformidad con la mencionada propuesta (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 197 a 213).

SÉPTIMO.- En fecha 4/07/2013 se constituyó la comisión negociadora del I Convenio colectivo de los centros Sociosanitarios con actividad concertada con el Servei Català de la Salut, integrada por CCOO, UGT, por parte de la representación sindical y por CAPSS, UCH y ACES, por parte de las asociaciones patronales.

En dicha reunión se adoptaron una serie de acuerdos parciales entre los que destacan la incorporación al ámbito de la negociación del VII Convenio de la XHUP, cuya aplicación se acuerda, adaptado al ámbito funcional del presente convenio, hasta la finalización de la negociación del nuevo convenio, excepto lo que se estipula en el siguiente acuerdo con efectos inmediatos en relación con las siguientes materias: reducción de los conceptos retributivos; devengo de la retribución variable por objetivos; determinación de la jornada de trabajo; suspensión de los efectos económicos de la progresión en el plan de carrera; regulación del régimen de mejora de la incapacidad temporal; nuevo importe del ticket comedor; replanteamiento del premio de fidelización y ultraactividad del convenio (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 197 a 213).

OCTAVO.- En fecha 24/07/2013 el Hospital de Palamós convocó al Comité de Empresa y a las distintas secciones sindicales, incluida la de Metges de Catalunya, a una reunión a fin de iniciar un período de consultas para delimitar el marco de relaciones laborales a aplicar una vez haya finalizado la vigencia del convenio sectorial de aplicación, adjuntándose memoria explicativa y documentación acerca de las causas justificativas de la aplicación de una nueva regulación de condiciones de trabajo en la empresa y la vía procedimental utilizada. En la convocatoria se expresa que la entidad continuaría aplicando las condiciones del convenio que había perdido vigencia y eficacia con carácter transitorio sin que comportara ninguna voluntad de generar ningún tipo de condición más beneficiosa. En el apartado tercero de la expresada memoria explicativa la empresa señala que considera oportuno iniciar un período de consultas con la representación de los trabajadores antes de proceder a la nueva fijación de las condiciones de trabajo teniendo en cuenta la magnitud de que la inédita situación ha generado que implica una nueva dimensión en la regulación de las condiciones de trabajo que según la empresa merece desde el punto de vista práctico el trámite del período de consultas que permita alcanzar acuerdos, así como a que la existencia actual de posibles condiciones de trabajo vigentes en la empresa superiores a las establecidas en el convenio que pueden quedar modificadas mediante la nueva fijación de condiciones de trabajo y que, por tanto, 'requieren inequívocamente el seguimiento del preceptivo período de consultas establecido en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores ' (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 197 a 213).

NOVENO.- La primera reunión de este período de consultas se celebró el 29/07/2013. En fecha 31/07/2013, el Comité de Empresa formuló por escrito una primera propuesta a la empresa y le requirió por escrito información y documentación patrimonial, contable, tributaria, desglose de conceptos extrasalariales y gastos de gestión, clasificación de plantilla, porcentaje salarial sobre ingresos, medidas de ahorro y nuevas líneas de financiación e ingresos económicos. La empresa hizo entrega de dicha documentación tal como se hizo constar en el acta de la segunda reunión celebrada el 2/08/2013 (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 197 a 213).

DÉCIMO.- En fecha 5/08/2013 la empresa hizo entrega al Comité y las Secciones Sindicales propuesta relativa a las nuevas condiciones laborales a aplicar en el Hospital de Palamós (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 197 a 213).

DECIMO
PRIMERO.- En fechas 7/08/2013 y 12/08/2013 se celebraron respectivamente nuevas reuniones en el seno del período de consultas y en esas mismas fechas el Comité de Empresa formuló en sendos escritos su segunda y tercera propuesta de acuerdo (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 197 a 213).

DECIMO

SEGUNDO.- En la reunión de fecha 14/08/21013, tras la realización de propuestas y contrapropuestas por ambas partes, se alcanzó por las partes un preacuerdo que se convirtió en acuerdo en la reunión de 23/08/2013, tras la aprobación de los trabajadores en referendum, y que básicamente consistió en la adhesión a los acuerdos parciales del I Convenio colectivo de los Centros Sociosanitarios con actividad concertada con el Servei Català de la Salut, introduciendo una serie de mejoras en las siguientes materias: ticket comedor; devengo de la retribución variable por objetivos y suspensión de los efectos económicos de la progresión en el plan de carrera. En el ámbito retributivo se acuerda en relación al punto 1 de los acuerdos parciales del I Convenio colectivo de los Centros Sociosanitarios con actividad concertada con el Servei Català de la Salut, por lo que se refiere a lo establecido en el párrafo quinto, en caso de que durante la vigencia temporal del presente acuerdo el CatSalut restituyese el 3,21% disminuido en las tarifas desde el mes de junio de 2010, que a partir de ese momento quedaría sin efecto la disminución del 5% aplicada a la retribución de los profesionales, siempre que no contravenga la legalidad. Dicho acuerdo quedó formalmente depositado en el Registro de convenios y acuerdos colectivos de trabajo en los Servicios Territoriales de del Departament d'Empresa i Ocupació en Girona (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 197 a 213).

DECIMO

TERCERO.- Los Acuerdos parciales del I Convenio colectivo de los Centros sociosanitarios con actividad concertada en el Servei Català de la Salut se remitían a los acuerdos de mediación alcanzados en la Dirección General de Relaciones Laborales del Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya de 11/06/2013, en cuyo a partado tercero se disponía lo siguiente: 'A.- Pel Personal Sanitari (Assistencial) No es regula en aquest conveni el règim de jornada i descansos d'aquest personal, per tal de garantir l'aplicació de la regulació que en aquesta materia estableix la Secció Primera del capítol X de la Llei 55/2003, de 16 de desembre, de l'Estastuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, mitjançant la seva disposició adicional 2ª' (hecho tercero de la demanda, incontrovertido).

DECIMO

CUARTO.- Contra los referidos acuerdos alcanzados por los representantes legales de los trabajadores y la Fundació Mossèn Miquel Costa-Hospital de Palamós, el Sindicat de Metges de Catalunya instó un conflico colectivo en el que solicitaba la nulidad de tales acuerdos por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en relación con el derecho constitucional a la negociación colectiva, así como modificación sustancial de condiciones de trabajo. Dicha demanda fue desestimada por sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada por el TSJ de Catalunya por sentencia de1/12/2014 (rec.

5519/2014 ), sin que se interpusiera contra ella ulterior recurso (folios 197 a 213).

DECIMO

QUINTO.- En caso de prosperar íntegramente la demanda, las diferencias que se habrían devengado a favor de cada uno de los demandantes, habrían sido las siguientes: Dif. 2013 Dif. 2014 Total 1 Alexis 2.387,41 3.675,01 6.062,42 2 Gustavo 2.217,50 3.382,16 5.599,66 3 Tarsila 1.555,25 2.933,47 4.488,72 4 Rubén 1.186,77 694,83 1.881,60 5 Erica 2.563,09 2.211,30 4.774,38 6 Sacramento 572,30 963,24 1.535,54 7 Anselmo 1.546,70 2.520,18 4.066,88 8 Custodia 1.964,49 2.143,84 4.108,34 9 Rebeca 3.640,53 3.588,59 7.229,12 10 Gumersindo 1.838,00 3.755,17 5.593,16 11 Remigio 149,91 27,69 177,60 12 Delfina 3.225,56 3.557,53 6.783,09 13 Ángel Jesús 905,54 293,57 1.199,11 14 Rosana 1.930,37 2.395,49 4.325,86 15 Eusebio 2.170,68 2.283,54 4.454,22 16 Martin 2.574,22 3.253,78 5.828,01 17 Carlos Manuel 2.513,77 2.518,44 5.032,21 18 Bernardo 52,09 1,47 53,56 19 Eugenia 4.791,78 3.286,60 8.078,39 20 Soledad 2.116,77 2.209,08 4.325,85 21 Dulce 1.329,38 1.189,80 2.519,18 22 Julián 2.083,95 662,53 2.746,48 23 Valeriano 188,74 255,29 444,03 24 Sofía 2.759,08 2.742,18 5.501,26 25 Elvira 3.618,24 3.437,13 7.055,36 26 Sabina 1.940,09 2.021,26 3.961,35 51822,20 56003,17 107825,38 (incontrovertido; tablas obrantes en folios 70 a 72 y 405 a 407, cuyo contenido se da por reproducido).

DECIMO

SEXTO.- Los demandantes en los años 2013 y 2014 realizaron las horas de atención continuada laborables, sábados y domingos/festivos, sobrepasando la jornada ordinaria prevista en el convenio XHUP, que figuran en los cuadros contenidos en los folios 387 a 404 que se dan por reproducidos.

DECIMOSÉPTIMO.- En fecha 29/12/2014 los demandantes presentaron papeleta de conciliación en materia de derecho y cantidad. El acto de conciliación celebrado el 4/02/2015, concluyó con el resultado de sin avenencia (folio 11).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y dado que fue el oportuno traslado, cada una impugnó de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por las partes actora y demandada se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda formulada sobre reclamación de cuantía, declaró el derecho de los actores a cobrar las horas de atención continuada realizadas sobrepasando el límite de las 1.826,27 h/año entre los meses de enero a julio de 2013, y, en consecuencia, condenó a la referida empresa a abonar a cada uno de los actores las cantidades resultantes de aplicar los excesos computables de jornada de atención continuada laborables, sábados y domingo/festivos entre los meses de enero y julio de 2013, multiplicando dichas horas por los valores de cada hora devengada en laborable, sábado y festivo/domingo, partiendo de los que figuran en las tablas obrantes a los folios 387 a 395 de las actuaciones, así como a abonar a cada uno de los actores el interés de demora al tipo del diez por ciento (10%). El recurso interpuesto por la entidad demandada ha sido impugnado por la actora, en tanto el formulado por ésta lo ha sido por aquélla.

Constituye el objeto del recurso interpuesto por la parte actora la nulidad de actuaciones, y, subsidiariamente, la condena de la parte demandada al total de lo reclamado en la demanda iniciadora del procedimiento, basándose en que no procede la aplicabilidad a los actores del acuerdo suscrito por la empresa con los representantes legales de los trabajadores/as en agosto de 2013, sino la del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que procedería reconocerles el derecho a cobrar las horas de atención continuada realizadas por encima del límite de las 1826,27 horas al año, más allá de las reconocidas por la sentencia de instancia, correspondientes al período transcurrido entre enero y julio de 2013.

Constituye el objeto del recurso interpuesto por la parte demandada la prescripción de la acción ejercitada, así como la condena al abono de los intereses moratorios del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Dado que el recurso interpuesto por la parte actora formula un primer motivo de nulidad, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede dirimir en primer lugar sobre aquél, por razones de coherencia interna de esta resolución, y lógica procesal. De este modo, la parte actora recurrente insta la citada nulidad de la resolución recurrida, aludiendo a que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 97 y 99 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el fallo debió establecer de forma líquida el importe de la condena, sin poder diferir el mismo al trámite de ejecución, a cuyo efecto debió acordar, en su caso, la práctica de diligencias finales del artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Opone la parte demandada, al impugnar el recurso, que de los datos obrantes en las actuaciones se desprenden los necesarios para el cálculo de los importes reconocidos a los actores; sin perjuicio de que la sentencia de instancia no haya incurrido en la causa de nulidad imputada, lo que debe conducir a desestimar tal pretensión.

Para la resolución del motivo formulado, hemos de partir de que la doctrina jurisprudencial ha reiterado el 'carácter excepcional' que ha de revestir la nulidad, exigiéndose no sólo los ' defectos de forma' , sino que éstos hayan 'causado indefensión' ( auto de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.005 ), describiendo la doctrina constitucional aquélla como un 'un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estimen pertinente, puedan hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos...'.

( sentencias del Tribunal Constitucional 156/1986 , 64/1986 , 89/1986 , 12/1987 , 171/1991, todas ellas citadas en la de 2 de abril de 1.992 , así como 127/2001 ), debiendo completarse aquel concepto con la necesaria diligencia de parte, conforme a la cual no cabrá su estimación cuando 'por las circunstancias del caso, pueda deducirse que el afectado tuvo la oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos ' ( STC 15 de febrero de 1.993 ). Del mismo modo, en relación con el derecho fundamental a no padecer indefensión, previsto en el artículo 24.1 de la Constitución , el Tribunal Constitucional ha reiterado que la indefensión es una 'noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales; y, por otro, que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24.1 de la Constitución , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano judicial' ( SSTC 12/2001, de 28 de febrero , y 127/2001, de 18 de julio ).

Si bien el precepto invocado por la parte actora recurrente, artículo 99 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , determina que ' en las sentencias en que se condene al abono de una cantidad, el juez o tribunal la determinará expresamente, sin que en ningún caso pueda reservarse tal determinación para la ejecución', la sentencia de instancia difirió el cálculo al momento de ejecución de sentencia, partiendo de los valores que figuran en las tablas obrantes a los folios 387 a 395 de las actuaciones, por entender que las partes no habían desglosado los cálculos en los términos de la condena.

En efecto, tales determinaciones no resultaban de los documentos a que se remiten, lo que no obsta a que, mediante una operación matemática, pudieran obtenerse los mismos. Ahora bien, ello no comporta que se haya causado indefensión alguna a la parte actora, que pudo instar la aclaración de la sentencia en relación a tal extremo, lo que no efectuó, y que, en cualquier caso, podrá instar lo que a su derecho convenga en el incidente a tramitar en sede de ejecución; ausencia de indefensión que necesariamente conduce a desestimar la excepcional medida de nulidad de actuaciones.

Por todo ello, procede desestimar el primero de los motivos del recurso interpuesto por la parte actora.



SEGUNDO .- Ambos recursos formulan un motivo de revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que impone -por razones, nuevamente, de coherencia interna de esta resolución- su examen conjunto.

A) La parte actora recurrente interesa la supresión de los hechos probados segundo a décimo segundo.

En aras a lograr el éxito de la citada revisión, se aduce que su contenido no resulta de la prueba practicada en el acto de juicio, sino en otro procedimiento, cuya causa de pedir era sustancialmente distinta, por lo que ninguna norma procesal ampara el traslado del relato fáctico de una resolución a otra, sin perjuicio de que el órgano enjuiciado pueda, en su fundamentación jurídica, razonar lo establecido en otra sentencia como antecedente.

La revisión postulada no se atiene a los requisitos contemplados con la normativa y doctrina jurisprudencial en la materia, al no invocar prueba pericial o documental de que se colija el error del juzgador en el original redactado del relato fáctico, lo que conduce a su fracaso. Ello sin perjuicio de que, en sede de infracción normativa pudiera haberse cuestionado la vinculación, en aplicación del instituto de la cosa juzgada, de lo resuelto en anterior pleito, en el modo acordado por la sentencia de instancia; lo que no se efectúa en el recurso.

B) La parte demandada recurrente postula la adición de un nuevo ordinal, numerado décimo séptimo (pasando con ello el actual hecho probado décimo séptimo a ser el décimo octavo), con el siguiente redactado: 'Los actores disponen cada mes de su calendario laboral, en el que consta, entre otra información, el total de horas trabajadas en jornada ordinaria ese mes, el total de horas de guardia realizadas ese mes, y el total de horas de guardia que lleva realizadas en el año en curso'.

A tal efecto se invoca el documento 29 aportado a las actuaciones, correspondiente a calendario laboral de los actores. Ahora bien, la documental citada no ostenta la literosuficiencia probatoria en relación a la disposición por parte de los actores del referido calendario, sin perjuicio de su contenido. Ello conduce a desestimar la revisión postulada.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/1961 (así, SSTS 13/05/08 - rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

A tales requisitos se ha de añadir el proporcionado por la propia dicción del precepto - artículo 207 d) LRJS )- consistente en que el error que se denuncia, basado en documentos que obren en autos, no resulte contradicho por otros elementos probatorios'.

Por lo expuesto, se desestima el segundo de los motivos del recurso formulado por la parte actora, y el primero de los motivos del recurso interpuesto por la entidad demandada.



TERCERO .- Centrándonos en el motivo de infracción normativa formulado en ambos recursos, y concretamente en el interpuesto por la entidad demandada, por cuanto aduce la prescripción de la acción ejercitada, se denuncia la del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores . A tal efecto, se alega que la demanda origen de las actuaciones se formalizó posteriormente a la celebración de conciliación administrativa previa, en fecha 29 de diciembre de 2015, por lo que las horas de guardias reclamadas por la parte actora atinentes a los meses de enero a noviembre de 2013 se encontrarían prescritas.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que no concurre la prescripción alegada, por cuanto el exceso de horas trabajadas a partir de 1.826,27, no puede establecerse con carácter mensual, sino en cómputo anual. A ello añade que la forma de computar el plazo de prescripción para reclamar las diferencias salariales derivadas del pago de la hora de guardia médica a precio inferior al que legalmente corresponde ha sido establecida y confirmada tanto por esta Sala como por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, determinando como fecha de inicio la de la finalización del año natural (citando las sentencias de esta Sala de 27 de febrero de 2009 , y 7 de mayo de 2013 ).

La cuestión que nos ocupa ha sido objeto de diversos pronunciamientos por esta Sala, en recursos en que la cuestión dirimida resultaba sustancialmente idéntica, habiéndose reiterado que 'en casos de reclamació de diferències del preu hora treballada en guàrdies de presència per aplicació del mateix Conveni Colectiu del sector en què s'ha plantejat aquesta excepció, que el termini de prescripció s'inicia en el moment en què es te coneixement del nombre d'hores treballades en còmput anual, atès que el conveni sectorial d'aplicació estableix la jornada anual, i aquesta es pot distribuir en diferents horaris al llarg de l'any. Aquest còmput únicament es coneix a la fi de l'any, o sigui el 31 de desembre' ( sentencias de esta Sala de 7 de abril de 2.004 , 17 de febrero de 2.006 , 27 de febrero de 2.009 , y 12 de junio de 2.013 -rec. 7569/212 -, y 16 de diciembre de 2.013 -rec. 4523/2013 -, y 19 de febrero de 2014 -recurso 5127/2013 -, entre otras).

En aplicación de esta doctrina, siendo el objeto del recurso, como lo fue el del procedimiento, la reclamación ejercitada por diferencias en el precio de la hora trabajada en guardias de presencia, y dado que el convenio establece la jornada en cómputo anual, procede estar a la finalización de cada anualidad para el inicio del cómputo del plazo de prescripción, por lo que en el momento en que aquélla se impetró (29 de diciembre de 2014), no había transcurrido el plazo de un año previsto legalmente para las reclamaciones atinentes al año 2013, cuyo dies a quo ha de situarse en el 1 de enero de 2014.

Procede, por ello, desestimar el motivo formulado en el recurso interpuesto por la entidad demandada, en relación a este particular.



CUARTO .- Continuando con el motivo de infracción normativa formulado en el recurso interpuesto por la parte actora recurrente, con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción, por indebida aplicación, de lo dispuesto en la disposición adicional segunda (segundo párrafo) de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios públicos de salud, y del 48 de la propia norma, que remite a aquél; así como, por inaplicación, del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y Jurisprudencia que lo interpreta. Se aduce, en síntesis, que no concurre ninguno de los dos supuestos previstos en la referida disposición adicional para que sea de aplicación, con carácter supletorio, el régimen de jornada y descansos previstos en el Estatuto Marco. A ello añade que procede estar a la definición contenida en el Estatuto de los Trabajadores respecto a qué ha de entenderse por horas extraordinarias.

Por la parte demandada, al impugnar el recurso, se alega que procede estar a la doctrina de esta Sala en relación al precio de las horas de guardia realizadas por los facultativos en centros como el que nos ocupa; procediendo la confirmación del pronunciamiento de instancia. A ello añade que, agotada la vigencia del Convenio de la XHUP, todos los centros hospitalarios que estaban bajo su ámbito de aplicación iniciaron unos procesos negociadores con los correspondientes representantes legales de las plantillas para elaborar un marco de condiciones laborales que rigieran las relaciones entre empresa y trabajadores a partir de ese momento, alcanzándose uno por la parte demandada con el comité de empresa, al que procede estar.

Centrándose la cuestión controvertida en la aplicabilidad a los actores del acuerdo suscrito por la empresa con los representantes legales de los trabajadores/as en fecha 23 de agosto de 2013, propugna el recurso la prevalencia, frente a aquél, del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , reclamando el reconocimiento del derecho a cobrar las horas de atención continuada realizadas por encima del límite de las 1826,27 horas al año, más allá de las reconocidas por la sentencia de instancia, correspondientes al período transcurrido entre enero y julio de 2013.

Concretamente, por lo que hace al acuerdo alcanzado, se manifestó en una adhesión a los acuerdos parciales del I Convenio Colectivo de los centros sociosanitarios con actividad concertada con el Servei Català de la Salut, introduciendo una serie de mejoras en las siguientes materias: ticket comedor; devengo de la retribución variable por objetivos, y suspensión de los efectos económicos de la progresión en el plan de carrera. Por lo que hace el ámbito retributivo, se acordó, en relación al punto 1 de los acuerdos parciales del i Convenio Colectivo de los centros sociosanitarios con actividad concertada con el Servei Català de la Salut, por lo que respecta a lo determinado en el párrafo quinto, que en caso de que durante la vigencia temporal del presente acuerdo el Cat Salut restituyese el 3,21% disminuido en las tarifas desde el mes de junio de 2010, a partir de ese momento quedaría sin efecto la disminución del cinco por ciento aplicada a la retribución de los profesionales, siempre que no contravenga la legalidad.

Asimismo, los Acuerdos parciales del I Convenio colectivo de los centros sociosanitarios con actividad concretada en el Servei Català de la Salut se remitían a los acuerdos de mediación alcanzados en la Dirección General de Relaciones Laborales del Departament d#empresa i ocupació de la Generalitat de Catalunya de 11 de junio de 2013, en cuyo apartado tercero se disponía lo siguiente: 'A.- Pel personal sanitari (assistencial) no es regula en aquest convenid el règim de jornada i descansos d#aquest personal, per tal de garantir l#aplicació de la regulació que en aquesta materia establece la Sección Primera del Capítulo X de la Llei 55/2003, de 16 de desembre, de l#Estatut Marco del Personal Estatutari de los Servicios de Salut, mitjançant la seva disposició adicional 2ª'.

De este modo, tal como expusimos en la sentencia de 12 de abril de 2017 (recurso 21/2017 ), la cuestión objeto de controversia no es otra que determinar si los actores tienen derecho a percibir las horas de atención continuada de presencia física (guardias médicas) realizadas por encima del límite de las 1.826,27 h/año como horas de trabajo efectivo y sean retribuidas al mismo valor que las horas ordinarias, con condena a la empresa a abonarles las diferencias entre el precio de hora ordinario devengado y el precio de hora pagado en los años 2013 y 2014. Y a la misma dimos respuesta en la sentencia citada, del siguiente modo: '2.2.- Doctrina aplicable al caso.

El primer óbice a despejar a la vista del objeto de la controversia, es que en nuestra STSJ Catalunya núm. 6809/2015 de 17 noviembre . ya hemos sostenido que la MSCT llevada a cabo por la empresa el 08/07/13 no iba en contra del derecho de negociación colectiva, y estaba justificada, por concurrir circunstancias que el art.41 ET define como habilitantes (económicas, técnicas, organizativas o productivas). En ningún momento se resuelve en dicha sentencia ni en la sentencia de instancia, sobre si la medida que en concreto se discute en esta causa era o no contraria a derecho , a saber, la no consideración de las horas de atención continuada de presencia física ( guardias médicas) realizadas por encima del límite de las 1.826,27 h/año como horas de trabajo efectivo y por tanto la imposibilidad de que sean retribuidas al mismo valor que las horas ordinaria.

Ello impide apreciar cualquier vínculo de cosa juzgada material sobre las pretensiones formuladas en el presente caso ( art.160.5 LRJS ), con independencia de que la sentencia aún no sea firme, como sostiene la impugnante.

En segundo lugar, partiendo de la MSCT controvertida, la cuestión puede sintetizarse como sigue. El TS, vigente el VII Convenio XHUP para los años 2005-2008, había declarado reiteradamente que las horas que excedan de las 1826,27 horas anuales son extraordinarias y deben retribuirse con el valor mínimo establecido en el art. 35 ET , pudiendo retribuirse conforme a los valores de convenio tan sólo las comprendidas entre la jornada convencional y la máxima de 1.826,27 horas. Así, en la STS/4ª/Pleno de 22 febrero 2006 (RJ 2006, 2300) (rec. 665/2004 ), o en la STS núm. 331/2016 de 26 abril . RJ 2016 2691,: STS/4ª de 11 noviembre 2014 (RJ 2014, 5901) (rcud. 1626/2013 ) y 5 febrero 2015 (RJ 2015, 510) (rcud. 456/2014), entre otras muchas.

Una vez perdida la vigencia del convenio el 08/07/13, la empresa llevó a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (MSCT) con efectos de 20/08/13 hasta 31/12/14, siendo las condiciones modificadas hasta el 31/12/2014 sintéticamente las siguientes: 'Jornada y descansos: Aplicación de la normativa legal básica (Estatuto Marco, Sección 1 del capítulo X), en materia de jornada y descansos ante la falta de regulación total de eta materia y la pérdida de eficacia de toda norma convencional o recogida en un pacto de empresa existente hoy en día en la empresa. ( ...)' Partiendo de esta tesitura, la empresa pretende que la MSCT unilateral efectuada válidamente tras un período de consultas, ha de conllevar la aplicación a los trabajadores demandantes de la DA 2ª pfo2 y del art.48.2 del Estatuto Marco del personal sanitario y, en consecuencia, 'la jornada complementaria no tiene en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias y en consecuencia no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de las horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas y disposiciones, y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en su caso, resulten de aplicación'.

No obstante, la Sala no comparte dicha postura y, al contrario, consideramos que la remisión de la decisión empresarial constitutiva de una MSCT a una determinada norma, no puede tener por efecto eludir una norma de derecho necesario, como es el art.35 ET .

En efecto, como ya hemos dicho en nuestra STSJ Catalunya 29 enero 2013, Rec 3127/2012 , el art.35 ET es una norma de derecho necesario y, por tanto, está fuera del ámbito dispositivo que el art.41 ET asigna a la MSCT, que sólo pueden afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en contrato de trabajo, acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. ( art.41.2 ET ).

En efecto, terminada la ultraactividad del convenio y teniendo en cuenta que no hay ningún otro convenio colectivo de ámbito superior que pudiere resultar aplicable. ( STS 22 diciembre 2014 (rec.- 264/2014 ) y STS 23 septiembre 2015 ) 'cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico- laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente'; y lo que es más importante en el caso que nos ocupa: 'esas condiciones contractuales, carentes ya de ese sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41 ET , sin más limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones dimanantes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han desaparecido.' Por tanto, una vez concluida la ultraactividad del convenio, la posibilidad de MSCT no puede ser mayor que existiendo aquél, y está en todo caso topada por las disposiciones legales de derecho necesario ( art.3.1a) yc) ET ), que en ningún caso pueden ser alteradas por la vía de las MSCT.

Téngase en cuenta que la DA 2ª del Estatuto Marco establece una cláusula especial de aplicación de la norma más favorable, de forma que ' será de aplicación, bien con carácter supletorio en ausencia de regulación sobre jornada y descansos en los convenios colectivos en cada caso aplicables, bien directamente si la regulación de esta ley resulta más beneficiosa que las previsiones de dichos convenios, al personal de los centros vinculados o concertados con el Sistema Nacional de Salud, cuando tales centros estén formalmente incorporados a una red sanitaria de utilización pública.' Ahora bien, esa cláusula no puede implicar, como pretende la recurrente que desaparezcan los mínimos de derecho necesario fijados en el ET ( art.35 ET ), ni para reducir el precio de la hora extraordinaria por debajo del de la hora ordinaria, ni para suprimir el concepto de hora extraordinaria legalmente establecido .

Por tanto, elart.48.2 Estatuto marco se aplica supletoriamente a falta de convenio, pero respetando los límites mínimos del ET ; y directamente cuando habiendo convenio las disposiciones del estatuto marco en materia de jornada y descansos sean en su conjunto más beneficiosas.

En el caso de autos, la recurrente por la vía de la MSCT se remite en materia de jornada y descansos a lo que establece el Cap X del Estatuto Marco, pero dicha remisión en la forma en que se aplica por la empresa, es decir, no retribuyendo las horas de atención continuada ( guardias médicas realizadas en los años 2013 y 2014, comporta la infracción de lo dispuesto, con carácter de norma mínima de derecho necesario en el art.35 ET , que consideran horas extraordinarias las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada, y que en convenio o en su defecto en contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso puede ser inferior al valor de la hora ordinaria.

Como ya dijimos en nuestra STSJ Catalunya núm. 680/2013 de 29 enero .

' La expresión legal ' en ningún caso' conduce al 'ius cogens' y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la Constitución ) y el laboral de 'norma mínima' imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 (RCL 1973, 1810, 1922) de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado.

A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria.' Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social'.

Por tanto, procede la desestimación íntegra del recurso, tanto en su pretensión principal como en su pretensión subsidiaria, pues ambas parten de la validez de una MSCT en materia de jornada que es contraria a los mínimos de derecho necesario'.

Esta doctrina resulta plenamente aplicable al objeto del recurso, por cuanto, no obstante invocarse en la sentencia de instancia la aplicabilidad al objeto del recurso de lo acordado en pacto alcanzado en el seno de la empresa demandada con los representantes de los trabajadores en fecha 23 de agosto de 2013, en que -entre otros extremos- se remitían al Estatuto Marco la regulación del régimen de jornada y descansos del personal estatutario de los servicios de salud, basándose en lo resuelto por esta Sala en fecha 1 de diciembre de 2014 (recurso 5519/2014), el objeto de esta resolución se constriñó a los términos del recurso. Y si bien el mismo inicialmente remitió a la demanda iniciadora del procedimiento, la infracción normativa denunciada se circunscribió a la vulneración de la libertad sindical en el proceso negociador, así como a la inadecuación del trámite de modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin que ni en la citada sentencia ni en la de instancia se resolviese sobre si la medida que resulta controvertida en este recurso era o no contraria a derecho. En definitiva, no puede operar el instituto de la cosa juzgada material en relación a la retribución de las horas de atención continuada de presencia física (guardias médicas) realizadas por encima del límite de las 1826,27 horas al año, ni, por tanto sobre la imposibilidad de que sean retribuidas a valor inferior al de las horas ordinarias.

Tampoco obsta a tal conclusión lo resuelto en la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2016 (autos de conflicto colectivo 52/2015), por cuanto su objeto fue la impugnación del I Convenio Colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros socio sanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servei Català de la Salut.

En definitiva, la aplicabilidad de la doctrina expuesta, y la imperatividad del artículo 35 de la Constitución , en la interpretación lógica y finalista del precepto apreciada por esta Sala, comporta la estimación de la infracción jurídica denunciada por la parte actora recurrente, y, consecuentemente, del recurso por ella interpuesto, con expreso reconocimiento de los importes determinados en el ordinal fáctico decimoquinto de la sentencia de instancia para el supuesto de íntegra estimación de la misma, al tratarse de un hecho incontrovertido.



QUINTO .- Por último, dentro del motivo de infracción normativa, la entidad demandada recurrente denuncia la del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , y doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 2009 , en relación a la condena de la parte demandada a abonar el interés por mora del importe de la condena; aduciendo el carácter litigioso de la cuestión suscitada.

En el escrito de impugnación, opone la parte actora que procede estar a la reciente doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 17 de junio de 2014 , conforme a la cual el mandato del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores no se encuentra expresado con condicionamiento alguno, siendo su finalidad compensar al trabajador/a por la demora en el pago.

Nuevamente, la cuestión suscitada ha sido objeto de resolución por esta Sala, habiendo expuesto en la sentencia de 21 de noviembre de 2013 (recurso 2998/2013 ): 'El último motivo del recurso denuncia infracción del art. 29.3º ET , para sostener que la empresa no puede ser condenada al pago de los intereses moratorios previstos en dicho precepto porque las cantidades reclamadas eran discutidas.

Pretensión que no ha de ser acogida a la vista del nuevo criterio sobre la materia del Tribunal Supremo, al que se refiere la sentencia de dicho Tribunal de 29 de abril de 2013 , siguiendo la de 29 de junio de 2012 .

Como explica muy bien esta última, la doctrina contenida en nuestra sentencia de 6 de noviembre de 2006 (Rec. 1990/05), citada de contraste , y en nuestras sentencias de 15 de junio de 1999 (Rec. 1938/98 ), 7 de febrero de 2005 (Rec. 789/2005 ) y 27 de enero de 2005 (Rec. 5686/2003 ) sobre el pago de intereses por mora ha sido superada y variada por nuestras sentencias de 30 de enero de 2008 (Rec. 414/2007 ), 8 de junio de 2009 (Rec. 2873/08 ) y 14 y 23 de julio de 2009 ( Rec. 3576/08 y 4501/2007 ), entre otras en las que se ha considerado más adecuado entender que los intereses por mora tienen, principalmente, un carácter indemnizatorio, más que sancionador, lo que conlleva la condena a su pago en todo caso, para resarcir al acreedor por los daños y perjuicios que le ha causado la demora. Por tanto, conforme a los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , deben reparar los daños y perjuicios causados quienes incurren en mora en el cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias, reparación que se extiende al lucro cesante para lograr la completa indemnidad, lo que obliga a que toda deuda de suma o cantidad lleve anudada la condena al pago de intereses. Con ello esta Sala sigue la doctrina sentada por la Sala Primera de este Tribunal que viene atenuando el principio 'in liquidis non fit mora' y estableciendo la condena al pago de intereses, incluso cuando se condena al abono de menos de lo pedido.

De lo que se desprende que la condena al pago de los intereses de mora del 10% del art. 29.3º ET debe aplicarse, incluso cuando pudiere haber sido discutida la deuda salarial objeto del litigio'.

En efecto, la aplicabilidad de la referida doctrina jurisprudencial al objeto del recurso comporta la desestimación de la infracción jurídica denunciada, al resultar procedente la condena de la entidad demandada al abono de los intereses moratorios. Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar la última de las infracciones denunciadas por la parte demandada, y, con ello, el recurso por ella interpuesto, con confirmación del pronunciamiento atinente a los intereses moratorios a satisfacer.

SÉXTO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso interpuesto por la parte actora recurrente.

Por lo que respecta al recurso formulado por la entidad demandada recurrente, procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios de la Letrada de la parte impugnante en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros). Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por don Alexis , don Gustavo , doña Tarsila , don Rubén , doña Erica , doña Sacramento , Don Anselmo , doña Custodia , doña Rebeca , don Gumersindo , don Remigio , doña Delfina , don Ángel Jesús , doña Rosana , don Eusebio , don Martin , don Carlos Manuel , don Bernardo , doña Eugenia , doña Soledad , doña Dulce , don Julián , don Valeriano , doña Sofía , doña Elvira , doña Sabina , y desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Fundació Miguel Costa-Hospital de Palamós, ambos contra la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 1 de Girona , en autos sobre reclamación de cuantía seguidos con el número 148/2015, a instancia de don Alexis , don Gustavo , doña Tarsila , don Rubén , doña Erica , doña Sacramento , Don Anselmo , doña Custodia , doña Rebeca , don Gumersindo , don Remigio , doña Delfina , don Ángel Jesús , doña Rosana , don Eusebio , don Martin , don Carlos Manuel , don Bernardo , doña Eugenia , doña Soledad , doña Dulce , don Julián , don Valeriano , doña Sofía , doña Elvira , doña Sabina , contra Fundació Miguel Costa-Hospital de Palamós, revocando parcialmente la resolución recurrida, en el particular relativo al importe a satisfacer a los actores, declarando, con estimación de la demanda interpuesta, el derecho a percibir las horas de atención continuada de presencia física (guardias médicas) realizadas por encima del límite de las 1.826,27 h/año como horas de trabajo efectivo, y sean retribuidas al mismo valor que las horas ordinarias, condenándose a la empresa a estar y pasar por esta declaración, y a abonar a lo/as demandantes las diferencias reclamadas, de los años 2013 y 2014, respectivamente, en las siguientes cuantías: Don Alexis : 2.387,41 € y 3.675,01 €; total 6.062,42 €; don Gustavo , 2.217,50 €, y 3.382,16 €; total 5.599,66 €; doña Tarsila , 1.555,25 €, y 2.933,47 €; total 4.488,72 €; don Rubén , 1.186,77 €, y 694,83 €; total 1.881,60 €; doña Erica , 2.563,09 €, y 2.211,30 €; total 4.774,38 €; doña Sacramento , 572,30 €, y 963,24 €; total 1.535,54 €; don Anselmo , 1.546,70 €, y 2.520,18 €; total 4.066,88 €; doña Custodia , 1.964,49 €, y 2.143,84 €; total 4.108,34 €; doña Rebeca , 3.640,53 €, y 3.588,59 €; total 7.229,12 €; don Gumersindo , 1.838 €, y 3.755,17 €; total 5.593,16 €; don Remigio , 149,91 €; y 27,69 €; total 177,70 €; doña Delfina , 3.225,56 €, y 3.557,53 €, total 6.783,09 €; don Ángel Jesús , 905,54 €, y 293,57 €; total 1.199,11 € doña Rosana , 1930,37 €, y 2.395,49 €; total 4.325,86 €; don Eusebio , 2.170, 68 €, y 2.283,54 € total 4.454,22 €; don Martin , 2.754,22 €, y 3.253,78 €; total 5.828,01 €; don Carlos Manuel , 2.513,77 €, y 2.518,44 €, total 5.032,21 €; don Bernardo , 52,09 €, y 1,47 €, total 53,56 €; doña Eugenia , 4.791,78 €, y 3.286,60 €, total 8.078,39 €; doña Soledad , 2.116,77 €, y 2.209,08 €, total 4.326,85 €; doña Dulce , 1.329,38 €, y 1.189,80 €, total 2.519,18 €; don Julián , 2.083,95 €, y 662,53 €; total 2.746,48 €; don Valeriano , 188,74 €, y 255,29 €, total 444,03 €; doña Sofía , 2.759,08 €, y 2.742,18 €, total 5.501,26 €; doña Elvira , 3.618,24 €, y 3.437,13 €, total 7.055,36€; doña Sabina 1.940,09 €, y 2.021,26 €, total 3.961,35 €.

Con mantenimiento del resto de pronunciamientos.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios de la Letrada de la parte actora impugnante, en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.