Sentencia SOCIAL Nº 4126/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2397/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

- T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0002730
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002397 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000928 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE GUITIRIZ (LUGO)
ABOGADO/A: LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL
PROCURADOR: MARIA LUISA PANDO CARACENA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, Íñigo
ABOGADO/A: , GERMAN VAZQUEZ DIAZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002397 /2018, formalizado por el/la D/Dª VALENTIN LAGO
GONZALEZ, Letrado, en nombre y representación de CONCELLO DE GUITIRIZ (LUGO), contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000928 /2017, seguidos a instancia de Íñigo frente a CONCELLO DE GUITIRIZ (LUGO), siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Íñigo presentó demanda contra CONCELLO DE GUITIRIZ (LUGO), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha diecisiete de abril de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante, Dª Íñigo , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada Concello de Guitiriz, desde el 21 de agosto de 2017, con categoría profesional de Peón GES y salario mensual de 1.065,10 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias, abonado mediante ingreso en cuenta bancaria designada al efecto. Cuyo objeto era el grupo de emergencias supramunicipales del Concello de Guitiriz, con sujeción al Convenio de Colaboración suscrito entre la Xunta, Federación Galega de Municipios e Provincias-FEGAMP- y las Diputaciones provinciales., con jornada completa de 40 horas semanales, de lunes a domingo. Realizando las labores propias del Peón Ges (seguridad en lugares públicos, protección civil y extinción de incendios, mantenimiento de red de carreras, intervención en caso de riesgos naturales...), junto con otras funciones propias de los servicios municipales.



SEGUNDO.- En fecha 19 de octubre de 2017, la demandada comunicó al trabajador la extinción de su contrato de trabajo, con efectos del 20 de octubre, mediante carta cuyo contenido es el siguiente: 'NOTIFICACIÓN DO CONCELLO DE GUITIRIZ DE NON SUPERAR O PERIODO DE PROBA CONCELLO DE GUITIRIZ Rúa do Concello, 4 (27300) Guitiriz 3 Estimado Sr. Íñigo : En relación co contrato concertado o día 21 de agosto de 2017 con este Concello, e atopándose en perido de proba, lemento comunicarlle a súa rescisión con efectos a partires do día 20 de outubro por no superar satisfactoriamente o periodo de proba regulamentario. Con este escrito adxuntamoslle a proposta de liquidación ou finiquito. No momento da sinatura ten Vostede o dereito a ser asistido por un representante dos traballadores, aos que se lles deu traslado desta decisión aos efectos oportunos. Rogándolle acuse recibo'

TERCERO.- El demandante presentó acto de conciliación ante el SMAC el día 11 de octubre de 2017 sobre periodo de vacaciones, que fue recibida por el Concello el día 16 de octubre, celebrándose el acto de conciliación sin avenencia el día 30 de octubre. La actora presentó ante el Concello en fecha 25 de septiembre de 2017 comunicación de asistencia a un Curso de Investigación pericial de incendios, para los días 2,3 y 4 de octubre, organizado por la AGASP, que de facto no le fue concedido hasta el mismo día 2 de octubre, una vez iniciado el curso, lo cual denunció el día 6 de octubre ante la Inspección de Trabajo.

Igualmente en fecha 14 de septiembre solicitó al Concello preferencia para elección de turnos desde el día 1 de octubre de 2017 a final del curso 2017/18, en que el trabajador realizaba el ciclo formativo de F.P. Grado Superior 'Xestión forestal e do medio rural', en el centro IES de Arzúa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda interpuesta por D Íñigo , contra el CONCELLO DE GUITIRIZ, declaro que el cese del trabajador demandante constituye d espido nulo y condeno al Concello a que le readmita inmediatamente en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía y le satisfaga todos los salarios dejados de percibir desde aquella fecha.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONCELLO DE GUITIRIZ (LUGO) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda de despido contra la parte demandada solicitando que se declare nulo o subsidiariamente improcedente el despido de D. Íñigo , con todas las consecuencias legales inherentes a tales pronunciamientos . La sentencia de instancia examina en primer lugar la naturaleza de la relación laboral existente entre las partes concluyendo que el contrato de obra firmado - por no concreción del objeto ni justificación de la temporalidad del mismo - es fraudulento por lo que la relación laboral del demandante es indefinida. A continuación, tras hacer una análisis de la doctrina existente sobre la garantía de indemnidad, concluye que el actor realizó actos específicos previos o preparatorios al ejercicio de la acción judicial que concreta en la presentación de una conciliación ante el SMAC por vacaciones, y una denuncia ante la Inspección de Trabajo por la denegación de adaptación de su calendario laboral para la participación a un curso de la AGASP para el que se encontraba admitido; finalmente señala que a la vista de la documental practicada y la declaración testifical practicada que arroja 'verdadera luz sobre lo acaecido, que la supuesta 'inadaptación del trabajador' para no superar el periodo de prueba no era tal, sino que respondía únicamente a los 'problemas ' que existían con el demandante , concretados en que éste pretendía adaptar su horario a un curso de formación profesional que estaba realizando , así como por el hecho de que había solicitado un periodo de vacaciones que le correspondía', a lo que añade que el actor había trabajado previamente como peón GES en otro Concello sin que nadie le hubiese atribuido ninguna tacha; concluye que no existe desistimiento lícito por no superar el periodo de prueba, sino un despido nulo.

Frente a dicho pronunciamiento se alza el Concello condenado formulando recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del recurso presentado, ' se revogue a sentenza de instancia declarando axustado a Dereito o cesamento do traballador' El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora quien solicita que se desestime el recurso impugnado.



SEGUNDO.- En sus tres primeros motivos de recurso, y al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la recurrente solicita tres modificaciones fácticas, pretensión que ha de ser examinada a tenor de reiterada doctrina que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En primer lugar solicita que el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: ' EL DEMANDANTE SOLICITA EL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2017 EL DISFRUTE DE LAS VACACIONES CORRESPONDIENTE AL AÑO 2017 PARA LAS FECHAS COMPRENDIDAS ENTRE 25-10-2017 AL 29-10-2017 Y DEL 1-1-2018 AL 5-1-2018.

DESDE EL CONCELLO LA ALCALDÍA SE REMITE ESCRITO EL 27 DE SEPTIEMBRE DE 2017 EN EL QUE ES LE COMUNICA EN RELACIÓN AL DISFRUTE SOLICITADO DE VACACIONES , QUE ES PRECISO CERRAR ANTES LAS VACACIONES DE LOS TRABAJADORES EL GRUPO GES QUE TIENEN MÁS ANTIGÜEDAD PARA COMPROBAR SI ES VIABLE O NO ESTA PETICIÓN , Y QUE EN BREVE RECIBIRÁ LA INFORMACIÓN.

El demandante presentó acto de conciliación ante el SMAC el día 11 de octubre de 2017 sobre período de vacaciones que fue recibida por el Concello el día 16 de octubre, celebrándose el acto de conciliación sin avenencia el día 30 de octubre. EN DICHO ACTO SE ADVIERTE A LA PARTE ACTORA QUE EL PROCEDIMIENTO SEGUIDO NO ES EL ADECUADO PARA RECLAMAR LAS PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA PAPELETA DE CONCILIACION.

En fecha 14 de septiembre solicitó el Concello preferencia para la elección de turnos desde el día 1 de octubre de 2017 a final de curso 2017/2018 en que el trabajador realizaba el ciclo formativo de F.P. Grado Superior 'Xestión Forestal e do medio rural' en el centro IES de Arzúa. EL CONCELLO DE GUITIRIZ DESDE ALCALDÍA DA CURO A LA PETICIÓN Y EL DÍA 27 DE SEPTIEMBRE DE 2017 SE LE INFORMA QUE:- EL EQUIPO DE GOBIERNO TIENE EL MÁXIMO INTERÉS EN FAVORECER LA FORMACIÓN DE TODOS LOS TRABAJADORES DE LA PLANTILLA DEL CONCELLO.

QUE SE ESTUDIARÁ CON RIGOS LAS POAP Pontevedra, nº 00051/2003, de 19/06/2003 de octubre de 2017- y que la propia solicitud del Concello establece un plazo de quince días que si bien se refiere a la estimación bien puede servir de parámetro para lo contrario .

Lo que está claro es que ante el silencio del Concello el trabajador tiene derecho a solicitar frente a dicho empleador que le aclare si puede o no disfrutar de las vacaciones en las fechas solicitadas.

En cuanto a lo que se le manifiesta por el técnico conciliador tampoco puede advertirse como una actitud sospechosa del actor, y ello porque realmente no queda claro si la manifestación se refiere a lo que lo pretendido son vacaciones (objeto de la pretensión) o a que se está dirigiendo frente a un empleador administración pública( sujeto frente al que se dirige la pretensión) ya que ambos supuestos se refiere el art. 64 de la LRJS. En cuanto a lo primero (objeto) en el acta se hace constar que la materia es 'varios ( reconocimiento de derechos) , lo cual no está exenta de conciliación previa, a diferencia del disfrute de vacaciones que sí lo está; en todo caso que la ley procesal exceptúe de dicha conciliación previa al proceso de vacaciones no impide que las partes puedan acudir a tal trámite preprocesal, y el hecho de que lo hagan dudosamente puede interpretares como una actitud sospechosa de nada. Y menos sospecha se puede generar aún si la manifestación vino motivada por el hecho de que el empleador es un Concello( sujeto) a la vista de toda la polémica doctrinal creada tras la eliminación de la reclamación administrativa previa por la Ley 39/2015 que llevó a muchos autores a sostener que la evitación del proceso, en estos casos, tendría que hacerse igual que frente a un empleador privado presentando sus papeletas ante el SMAC.

Por otro lado, y en lo que se refiere a la solicitud de adaptación horaria el Magistrado a quo no considera tal petición como un indicio - las ciñe a la conciliación ante el SMAC y la denuncia ante la Inspección- ; es el testigo que depone en el acto del juicio quien dice que tal solicitud fue uno de los motivos que el Concello tuvo en consideración para prescindir de los servicios del actor.

Finalmente, en cuanto a la denuncia ante la Inspección de trabajo, y las fechas de la misma así como de la concesión del curso pedido, no es necesaria su modificación porque ya consta en la redacción judicial ; en este sentido la ' Redacción actual do FEITO PROBADO TERCEIRO', que hace constar la recurrente en su motivo de recurso, y en base a la cual argumenta la necesidad de la modificación, no es la correcta ya que el recurrente al transcribirla se salta una línea en la que ya consta la fecha de la tardía concesión del curso y la fecha en que por ello se denuncia ante la Inspección de Trabajo.

A continuación solicita la adición de un nuevo hecho probado cuarto con la siguiente redacción :

CUARTO.- EL 25 DE AGOSTO DE 2017 EL REPRESENTANTE DE LA CENTRAL SINDICAL CIG DENUNCIÓ ANTE LA INSPECCIÓN DE TRABJAO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO AL CONCELLO DE GUITIRIZ POR DIVERSOS INCUMPLIMIENTO DE NORMATIVA BÁSICAMENTE DE PREVENCIÓN DE RIESGOS Y SOLICITABA EL LEVANTAMIENTO DE ACTA DE INFRACCIÓN'.

Apoya la redacción en los documentos obrantes en los folios 272 y 275 de los autos y justifica la trascendencia en que el Juzgador se equivoca cuando habla, en el fundamento de derecho séptimo del acta de la Inspección de Trabajo, que no consta en autos, en realidad se trata del acta que tuvo origen con la denuncia de la CIG y no con la del trabajador de la que el Concello no tuvo ningún tipo de conocimiento.

La parte impugnante no se opone a la adición pero considera la misma intrascendente.

La adición no se admite porque la documental a que se remite no evidencia el error del Juez a quo, y ello porque tal documental acredita que existen dos denuncias presentadas ambas contra el Concello de Guitiríz y ante la Inspección de Trabajo: una por la CIG en fecha 25 de agosto de 2017 , en referencia a la situación del personal que presta servicios en el GES ( en el que estaba el actor) y relativa a incumplimiento en materia de prevención; y otra presentada por el actor el 6 de octubre de 2017 relativa a la concesión extemporánea de la autorización para acudir a un curso, lo que supone la pérdida del mismo. Esto es, la lectura de ambas denuncias evidencia su presentación, pero no que el Concello solo tuviese conocimiento de una de ellas, y no de la otra, y así en ambas se solicita el levantamiento del acta de inspección ; es en el fundamento de derecho tercero donde el Magistrado a quo recoge que el testigo propuesto a instancia de la demandada señala que ' dicha acta a la que tuvo acceso hacía constar las quejas y reclamaciones del aquí demandante', por lo que no se aprecia la confusión que señala la parte recurrente.

Finalmente solicita la adición de nuevo hecho probado, que sería el quinto, con el siguiente contenido: '

QUINTO.- La base 29ª de ejecución del presupuesto de Guitiriz para el año 2017 establece los requisitos y procedimiento a seguir para la autorización a cursos de formación que impliquen gastos de dietas y locomoción , su tenor es: A asistencia a cursos de formación e perfeccionamento que ocasionen gastos de matrícula o similares ou que impliquen a asunción de gastos de axudas de custo ou desplazamento deberá ser autorizada pola Alcaldía ou órgano competente por delegación. A solicitude deberá achegar unha breve memoria do contido do curso e da súa relación co posto e traballo que ocupa o funcionario ou traballador debendo terse acreditado previamente a existencia de crédito orzamentario axeitado e suficiente '.

La modificación no se admite ya que: a) no se indica el folio en el que se apoya tal redacción y que nos permita comprobar si la redacción de tal base es o no correcta; b) que tampoco nos encontraríamos ante el examen de una prueba documental, ya que una base en realidad una norma jurídica por lo que no es hábil para apoyar una modificación fáctica; c) que tampoco nos consta que la petición del curso de formación por parte del actor estuviera condicionada a dicha autorización ya que nada se refleja en sede fáctica sobre solicitud de matrícula, dietas o similares con causa en dicho curso; d) finalmente que como señala la impugnante , a efectos de que opere la garantía de indemnidad, es irrelevante ( salvo supuestos excepcionales que no concurren en el presente caso) el mayor o menor derecho que tenga el trabajador con respecto a las peticiones, denuncias o quejas que presente.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.



TERCERO.- En el cuarto motivo de recurso, y por el cauce del art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 24 de la CE en relación con el art.55.5 ET y art. 108.2, 122.2.a LRJS.

La sentencia de instancia considera que el cese del actor es en realidad un despido nulo porque el motivo de tal cese no es el trabajador no hubiera superado el periodo de prueba, sino que se trata de una represalia del Concello por la denuncia ante la Inspección de Trabajo y papeleta de conciliación ante el SMAC ambas presentadas por el trabajador actor.

Sin embargo la recurrente considera que no existe tal vulneración de la garantía de indemnidad y discrepa de la conclusión judicial ya que a la vista de la nueva redacción del hecho probado tercero se evidencia que el Concello nunca denegó las vacaciones al actor y que la presentación ante el SMAC de una papeleta de conciliación utilizando un trámite inadecuado no es más que la evidencia de que busca preestablecer un indicio para alegar con posterioridad como así se hizo , que tenía una reclamación o una petición de reconocimiento de unos derechos previos al cese. También señala que ha de rechazarse como indicio la supuesta denegación del curso a la vista de que no lo solicitó previamente como le obligaba la base de ejecución del presupuesto nº 29, tal como se desprende del hecho probado tercero y del nuevo hecho probado quinto. En todo caso, y sobre esta cuestión , indica que el Juzgador a quo también se confunde en relación a la denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo por el actor de la cual el Concello no tenía conocimiento de ningún tipo ya que solo le constaba la existencia de la denuncia presentada por la CIG a la que se refiere el nuevo hecho probado cuarto. Lo mismo cabe decir ( que ha de ser rechazada como indicio) la petición de cambio/ adecuación de turno para adaptarse al curso de FP que el actor estaba cursando, y ello porque señala que el Juzgador a quo parte de que se le deniega tal petición cuando en realidad se le contesta que se va a proceder a la búsqueda de una solución. En base a todo ello argumenta que no existe un ánimo represaliador y sí tan solo un cese del actor por no superar el periodo de prueba, lo cual es ajustado a derecho.

La representación del trabajador, al impugnar el recurso , se opone a la estimación del mismo, defendiendo que la declaración del despido como nulo es correcta, ya que los indicios están presentes , y añade que la sentencia más que en dichos indicios se apoya en la declaración del testigo llevado por el propio Concello de la cual se desprende la realidad de tal voluntad represaliadora al ser el motivo real del cese la petición de adaptación de horario y solicitar vacaciones en un periodo que no le correspondía.

Para resolver la cuestión planteada por la recurrente hemos de tener en consideración que la forma de cese ante la que nos encontramos es un cese en periodo de prueba, que la sentencia de instancia ha calificado como un despido nulo. En cuanto al periodo de prueba esta Sala de suplicación ha declarado, entre otras en sentencias de 9 de febrero de 2001 ( Recurso nº5750/2000 ), de 23 de julio de 2010 ( Recurso nº 1951/2010), o 22 de noviembre de 2010, Recurso nº 3406/2010) que 'el período de prueba es una institución que permite a cualquiera de la partes intervinientes en el contrato de trabajo, empresario o trabajador, rescindir tal contrato unilateralmente, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto; bastando para su validez que se lleve a cabo durante la vigencia del período y que el empleador o el trabajador extinga la relación laboral, sin precisarse llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación; habiendo mantenido reiterada doctrina jurisprudencial que para rescindir el vínculo jurídico-laboral durante el repetido período, no es preciso en absoluto, especificar la causa que ha determinado tal decisión extintiva, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adopta, y el único supuesto que puede generar la inefectividad de la decisión unilateral rescisoria es el de que la misma esté motivada o causada por una razón discriminatoria que viole el art. 14 de la Constitución o que vulnere cualquiera de los derechos fundamentales que ésta proclama ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de noviembre de 1984, 14 de abril de 1986, 3 de diciembre de 1987 y 6 de julio de 1990 , entre otras); o, como ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencias 94/1984 y 1661/1998 , el ámbito de libertad reconocido por el art. 14.2 del Estatuto de los Trabajadores no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales y aunque la resolución del contrato no esté fundada en motivos tasados, sino en una decisión no motivada, no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una resolución discriminatoria, ya que esa facultad resolutoria de la que ha hecho uso la empresa, está limitada en el sentido de que no se puede hacer valer por causas ajenas el propio trabajo, en contra de un derecho fundamental; como es el de la igualdad, reconocido en el art. 14 de la Norma Suprema, y ante la alegación de un derecho fundamental, la empresa viene obligada a justificar la razonabilidad de su conducta resolutoria'. En definitiva, y si bien el periodo de prueba supone una clara atenuación del principio de prohibición de la libre extinción del contrato, esa facultad de desistimiento empresarial en el periodo de prueba (art. 14 LET) no es omnímoda para el empresario, pues en ningún caso podrá dar lugar a que se produzcan 'resultados inconstitucionales' ( SSTC 94/1984, de 16 de octubre [ RTC 1984, 94] , FJ 3Jurisprudencia citada , y 166/1988, de 26 de septiembreJurisprudencia citada [RTC 1988, 166] , FJ 4). Es por ello que la decisión extintiva con vulneración de derechos fundamentales acarreará la declaración de nulidad, tanto si se trata de un despido , como de un desistimiento empresarial en periodo de prueba, aplicándose en este caso las reglas de distribución de la carga de la prueba en los mismo términos previstos para un despido nulo, de tal forma que el trabajador deberá aportar un indicio de la vulneración del derecho fundamental que alega como infringido y el empleador deberá acreditar, de forma plena, que la conducta empresarial nada tiene que ver con tal derecho fundamental que indiciariamente se ha visto vulnerado.

En el presente caso el derecho fundamental sobre el que pivota todo el recurso es el derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24 CE. en su versión de la vulneración de la garantía de indemnidad. Para apreciar la vulneración de la garantía indemnidad alegada, ha de traerse a colación la reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional que establece que la garantía de indemnidad constituye una manifestación particular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, y cuya vulneración ha de llevar a la declaración de nulidad del despido. Pero para que así sea han de valorarse todos los datos aportados al proceso desde un doble plano, tal como ha recordado la STC16/2006 de 2006 del Pleno de dicho Tribunal: en primer lugar la protección material que otorga la garantía de indemnidad y, en segundo lugar, la proyección de la doctrina constitucional sobre la distribución de cargas probatorias en el proceso laboral a supuestos en los que está comprometida esa garantía.

En cuanto a la protección material, esto es, el concepto y contenido de dicha garantía, supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 140/1999, de 22 de julio; 168/1999, de 27 de setiembre; 191/1999, de 25 de octubre; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000, de 24 de julio; 197/2000, de 24 de julio; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre, en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T. y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión: 'represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido' La inicial doctrina del TC que se ceñía a que la acción tenía que provenir de una reclamación judicial presentada por el trabajador, y que la reacción - represalia- empresarial tenía que ser realizada por el propio empresario y responder a elemento intencional , se ha visto ampliada con posterioridad. Y así en lo que respecta a la acción del trabajador , y en lo que afecta al caso en el que nos encontramos, no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, - cualquiera de las vías de evitación del proceso - , o denuncia ante la Inspección de Trabajo , o reclamaciones dentro de la propia empresa , siendo irrelevante en principio, el éxito o fracaso de tal pretensión , y así se pronunció de forma expresa la STC 120/2006 de 24 de abril, si bien en relación con una acción judicial previa en la que la demanda de tutela de la actora se había desestimado dando relevancia al hecho de que la actora hubiera desistido de la demanda previa de reconocimiento de derecho. El TC señala que es no admisible tal planteamiento porque ' a los efectos de una posible represalia prohibida por el art. 24.1 de la CE lo realmente trascendente no es cuál fue el resultado final de aquellas iniciativas de la trabajadora en defensa de sus intereses, sino,...., si la decisión empresarial cuestionada, cuando efectivamente se produjo, pudo responder indiciariamente, al previo ejercicio por la trabajadora de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva'.

Solo quedaría fuera de tal posible protección las peticiones, pretensiones o denuncias temerarias o dolosas, que como hemos indicado con anterioridad no concurre en la presente litis.

Y en cuanto a la reacción empresarial la STC 6/2011 de 14 de febrero también supuso una nueva ampliación del ámbito de protección de la garantía de indemnidad puesto que elimina la necesidad de la existencia de un ánimo lesivo ( elemento subjetivo ) en la conducta empresarial para entender que igualmente se está represaliando y basta con que exista una lesión objetiva , no intencional del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por otro lado, y en lo que se refiere a las normas de la carga de la prueba también es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y 171/2005, de 20 de junio, FJ 3 Establecido así las reglas de la prueba ha de valorarse si el trabajador aporta la existencia de ' indicios suficientes' para estimar si ha habido o no vulneración de la garantía de indemnidad, debiendo entenderse como suficiente acreditativo en este extremo y tal como indica la STC 120/2006 ' los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para suscitar razonablemente la sospecha o presunción de la vulneración del derecho fundamental' Ha de existir pues una correlación o conexión causal mínima entre la acción del trabajador y la reacción empresarial, debiendo de acudirse siempre al caso concreto siendo la casuística muy abundante.

Dentro de los parámetros que se suelen utilizar por el Tribunal Constitucional para establecer esa conexión mínima es el de la conexión o correlación temporal esto es cuando existe una evidente cercanía en el tiempo entre la acción del trabajador y la reacción represaliadora ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, 202/1997, de 25 de noviembre, 87/1998, de 21 de abril, FJ 4 101/2000, de 10 de abril, 214/2001, de 29 de octubre, 84/2002, de 22 de abril, 114/2002, de 20 de mayo, 17/2003, de 30 de enero; 171/2003, de 29 de septiembre o 175/2005, de 4 de julio, 120/2006 de 24 de abril, 138/2006 de 8 de mayo, 125/2008 de 20 de octubre , 140/2014 de 11 de septiembre).

Es cierto que se ha rechazado la existencia de tal conexión mínima, y por lo tanto la validez de tal dato como indicio, cuando la presentación de la denuncia, queja, acto preprocesal , etc, tiene carácter meramente instrumental para el posterior ejercicio de una acción ante los Tribunales; pero como ya indicamos , al resolver sobre las peticiones de modificación fáctica pretendida por la recurrente, no podemos afirmar que estemos en ese supuesto, máxime al no haber prosperado ninguna de las modificaciones fácticas pretendidas por el Concello y sobre las que a su vez, construye toda su denuncia jurídica.

Pero es que además como señala la parte al impugnar, en el presente caso no solo existe prueba indiciaria sino que existe prueba plena de tal vulneración tal como se desprende de lo señalado por el Juez a quo en el fundamento de derecho séptimo , en donde de forma contundente la sentencia recoge: ' Examinados los anteriores criterio anteriormente expuestos y a la vista de la documental aportada en las actuaciones, y la testifical a instancia de la parte , la demandada empleadora ha atentado contra la indemnidad del trabajador demandante como consecuencia de la interposición de una demanda ante el SMAC y una denuncia ante la Inspección de Trabajo, máxime cuando aun no constando el acta de la Inspección en las actuaciones , lo cierto es que el propio testigo propuesto a instancia de la demandada , D. Luis Enrique ,como técnico de medio ambiente del Concello y coordinador de los GES en el mismo, señala que dicha acta a la que tuvo acceso hacía constar las quejas y reclamaciones del aquí demandante, e indicando de forma concluyente , y arrojando verdadera luz sobre lo acaecido , que supuesta ' inadaptación del trabajador ' para no superar el periodo de prueba no era tal , sino que respondía únicamente a los 'problemas' que existían con el demandante, con el demandante, concretados en que éste pretendía adaptar su horario a un curso de Formación Profesional que estaba realizando , así como por el hecho de que había solicitado un periodo de vacaciones que no le correspondía. Solicitudes del trabajador que inicialmente eran ajustadas a derecho, y que se encuadran en el Convenio Colectivo del propio Concello de Guitiriz ( art. 8.4.3 ) y art. 23 del ET , pero que aun cuando no lo fueran , el Concello debió limitarse a negar ese derecho , pero sin que ello conlleve a la vez represalia alguna por su ejercicio' Aun en estos casos - en los que no sólo existe prueba indiciaria sino prueba plena- el Tribunal Constitucional, admite que el empresario pueda practicar prueba para justificar su decisión final ( en este sentido STC 10/2011 de 28 de febrero , 6/2011 de 14 de febrero), pero en el presente caso nada acredita el Concello para justificar esa 'no superación satisfactoria del periodo de prueba', e incluso el Juez a quo apunta al dato objetivo de que el actor trabajó como GES en otros Concellos de la zona en donde en ningún momento se cuestionó su profesionalidad y dedicación.

Por todo lo dicho no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen lo que lleva a su íntegra confirmación, con imposición a la recurrente a las costas procesales causadas con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 € VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Diputación de Lugo D.

Valentín Lago González, actuando en nombre y representación del CONCELLO DE GUITIRIZ, contra la sentencia de fecha diecisiete de abril de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo, en autos 928/2017 seguidos a instancia D. Íñigo contra el Concello recurrente , y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, por lo que debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se impone a la recurrente el abono de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso, que se fijan en 550 € Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.