Sentencia Social Nº 413/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5844/2011 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2011 0000054

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005844 /2011 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000029 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL

Recurrente/s:NAVANTIA S.A.

Abogado/a:FRANCISCO JAVIER GARCIA RUIZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACION, Inocencia , Pablo , Vicente

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a catorce de Enero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005844 /2011, formalizado por el/la letrado D/Dª FRANCISCO JAVIER GARCIA RUIZ, en nombre y representación de NAVANTIA S.A., contra la sentencia número 327 /11 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DEMANDA 0000029 /2011, seguidos a instancia de Inocencia , Pablo , Vicente frente a NAVANTIA S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACION, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Inocencia , Pablo , Vicente presentó demanda contra NAVANTIA S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACION , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 327 /11, de fecha veintitrés de Junio de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Don Vicente , con DNI NUM000 y nacido el NUM001 /30, prestó servicios para Bazán, de CNM SA, hoy IZAR Construcciones Navales, SA, del 08/01/45 al 31/75/88, en el que causó baja por pasar a la situación de prejubilación. En concreto: el 08/01/45 ingresa como Aprendiz (Plomero); el 01/01/49 fue clasificado como Oficial 3ª Plomero de cobre; el 29/01/55 pasa a Calderería de hierro; el 26/12/63 es clasificado como Oficial 2ª Calderero, en el Centro de calderería de hierro (Departamento de maquinaria); el 21/12/70 lo clasifican como Oficial 1ª Calderero, en el mismo centro; y el 01/03/75 empezó a desempeñar funciones de Jefe de equipo hasta su prejubilación.

SEGUNDO.- Tras habérsele diagnosticado el 11/06/10 en el Hospital General Juan Carmona de Ferrol de mesotelioma maligno difuso de tipo bifásico peritoneal, el actor falleció el 06/08/10, bajo el diagnóstico autópsico de (1) mesotelioma maligno peritoneal difuso con patrón de crecimiento bifásico: masiva infiltración peritoneal, masiva infiltración del epiplón mayor, infiltración hepática, infiltración de la pared abdominal, infiltración de diafragma, ascitis; (2) placas

fibrosas pleurales bilaterales; (3) extensas adherencias pleuro-pulmonares; (4) enfisema pulmonar; y (5) marcada caquexia.

El actor era un fumador de 20 cigarrillos/día, al menos hasta el 11/06/10

TERCERO.- El Sr. Alonso se casó el 17/02/57 con Doña Inocencia y del matrimonio nacieron dos hijos: Vicente ( NUM002 /57) y Pablo ( NUM003 /66)

CUARTO.- En su extensa relación laboral con la empresa, realizó trabajos en contacto directo con el amianto, que se empleaba para forrar las calderas y aislarlas, prestando servicios a bordo de los buques

QUINTO.- En su lugar de trabajo no se usaban ni mascarillas ni el trabajador recibió formación específica 4sobre la manipulación del amianto hasta 1980.

SEXTO.- En la empresa se usó en construcción, mantenimiento y reparación de buques el amianto para tareas de torrado y desforrado de tuberías y calderas y otros elementos que precisen aislamiento produciéndose disgregación de material amiántico. También al reparar previos forrados con amianto se produce tal disgregación de polvo Desde 1980 no se sa amianto en la empresa para efectuar trabajos nuevos, porque se sustituyó por otras fibras, aunque sí se siguen haciendo desde tal año reparaciones de estructuras o elementos que tienen amianto.

SÉPTIMO.- La Empresa demandada practicó reconocimientos médicos al actor periódicamente [doc. n°. 1.b) del ramo de la prueba de la codemandada]

OCTAVO .-La empresa demandada se dedica a la construcción reparación de buques de guerra y mercantes; fabricación, mantenimiento y reparación e turbinas, motores, calderas y similares para empleo naval y terrestre; construcción, mantenimiento y reparación de armas y sistemas (cañones, lanzadores de misiles armamento similar en relación con la construcción naval militar). En dicha actividad la empresa utilizó el amianto en el forrado de buques y otros trabajos habiendo estado en contacto el demandante con el amianto mientras desarrollaba las tareas de su profesión, sin que se le hubiesen proporcionado medidas de protección adecuadas. A partir de principios de los 80, se sustituyó el amianto por otras fibras como las vegetales o de vidrio. Sin embargo se siguió manipulando el amianto en las tareas de reparación que exigían el «desforrado de las piezas». Existe en la Empresa Reglamento de Régimen interior para funcionamiento del Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo así como Medidas preventivas sobre los accidentes de trabajo anterior a 1950 que se da aquí por reproducido por obrar unido a los autos (doc. n° 9 y 10) así como Reglamentaciones de Trabajo de la E. N. Bazán de 1950 y 1954 (doc. n° 11). Asimismo existen normas 'de procedimiento del Servicio de Higiene industrial a fin de determinar la concentración ambiental de fibras de amianto en los puestos de trabajo y que se dan aquí por reproducidas por obrar unidas a los autos (doc. n° 5). En el año 1977 se elabora la primera norma de prevención de riesgo de exposición al amianto 5.23, titulada Instrucciones de seguridad para prevenir los riesgos de exposición al amianto así como posteriormente otras Instrucciones de seguridad para prevenir los riesgos de exposición al amianto y para los trabajos en que se manipula amianto de 1982 y 1985 y cuyo contenido se da aquí por reproducido.

NOVENO.- Las medidas de protección utilizadas por la Empresa demandada eran las siguientes: en los años 1950 se utilizaba un tipo de mascarilla plástica con una carcasa de aluminio en la que se introducía algodón que hacía las funciones de filtro contra partículas. Desde el año 1966 empiezan a utilizarse mascarillas de goma de espuma. Desde el año 1969, empiezan a utilizarse mascarillas con filtro todavía no homologadas. En el año 1977, se elabora la primera norma de prevención de riesgo de exposición al amianto S.23, titulada Instrucciones de seguridad para prevenir los riesgos de exposición al amianto.

DECIMO. En la Inspección de Trabajo no obra antecedente alguno sobre actas de infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo relacionadas con el amianto anterior al 16/03/94.

UNDÉCIMO.- IZAR Construcciones Navales S.A.,(IZAR) procedió a constituir la mercantil NEW IZAR S.L., mediante escritura pública autorizada de fecha 30/07/2004. Posteriormente, NEW IZAR S.L., procedió a la ampliación de su capital social mediante la emisión de participaciones sociales fueron asumidas por parte de IZAR Construcciones Navales mediante la aportación no dineraria consistente en la rama de actividad militar constituida por las factorías de Ferrol, ene, Cartagena, Puerto Real, San Fernando y Cádiz y el Centro Operativo de Madrid, que comprenden instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos que directa o indirectamente estén afectos a la explotación de la rama de actividad trasmitida, conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios, comprendiendo, asimismo, dicha ampliación los contratos de todo tipo y naturaleza vinculados a la actividad transmitida, pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones, derechos y obligaciones de cualquier género, que se deriven de la titularidad de la rama de actividad transmitida. Posteriormente por escritura pública autorizada en fecha 4/01/2005 IZAR Construcciones Navales S.A., transmitió a la Sociedad Industrial de Participaciones Industriales el pleno dominio de las participaciones sociales que le pertenecían en la Sociedad NEW IZAR S.L.

DUODÉCIMO.- Presentada la papeleta de conciliación el 25/10/10, se celebró el preceptivo acto ante el SMAC el 25/11/10, con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando en parte la demanda presentada por Doña Inocencia , Don Pablo y Don Vicente contra las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA y NAVANTIA SA, las condeno solidariamente a que les indemnicen por los daños y perjuicios sufridos por el fallecimiento de Don Alonso en la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000€) para la Sra. Inocencia y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS Y VEINTICUATRO CENTIMOS (4.491,24 €) para cada uno de los otros demandantes.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por NAVANTIA S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/12/11.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14/1/14 para los actos de votación y fallo.

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A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó en parte la demanda y condenó solidariamente a Izar Construcciones Navales SA (IZAR) y a Navantia SA (NAVANTIA) a abonar 30.000 euros a la actora, esposa del causante, y 4.491'24 euros a cada uno de los hijos de aquéllos, también demandantes, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional .

NAVANTIA e IZAR recurren dicho pronunciamiento. A tal fin, la primera solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, mientras que la segunda limita su recurso al ámbito jurídico.

SEGUNDO.-Con base en el documento nº 2 de su prueba, la pretensión fáctica de NAVANTIA consiste en añadir al hecho probado 11º:

A/Entre las expresiones 'Posteriormente,' y 'New Izar S.L.', la fecha 03-01-2005.

Se admite para concretar el término 'Posteriormente' en el día sugerido (3-1-2005), pues así consta en la escritura pública de tal fecha que se alega, acreditativa de la ampliación de capital social por parte de New Izar SL.

B/Entre las expresiones 'transmitida....' y 'Posteriormente....', el siguiente párrafo: 'Dicha rama de actividad comprende todo el personal de las factorías de Ferrol, Cartagena, San Fernando, Puerto Real, Cádiz, Fene y Centro Corporativo de Madrid, salvo todos aquellos nacidos antes del 31 de diciembre de 1952, inclusive, con cinco años de antigüedad reconocida en la empresa y los que voluntariamente se acojan a las bajas incentivadas'.

Se acepta, porque aparece en la escritura pública antes referida.

TERCERO.-En el ámbito del derecho, las recurrentes denuncias que la sentencia infringe:

I/Según NAVANTIA, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y las sentencias que cita, puesto que el trabajador no le había sido transferido, en cuanto no pertenecía a IZAR, por causar baja en BAZÁN antes de constituirse NAVANTIA, habiendo sido objeto IZAR de segregación de una rama de la actividad -la militar- permaneciendo en ella el resto de las actividades - en concreto, la civil- por ser ésta la única económicamente viable y, en definitiva, por no concurrir los presupuestos de la sucesión empresarial ni haber sido ésta declarada delito.

II/Según IZAR, (a) los artículos 1101 y 1902 del Código Civil (CC ) así como las sentencias que cita, por no concurrir los presupuestos legales de responsabilidad empresarial, entre ellos la relación causal infracción/daño, (b) los mismos preceptos en relación con los artículos 3 CC , 25.1 de la Constitución , el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo y el Reglamento para las industrias molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, por ausencia de prueba que acredite la existencia de culpa empresarial, (c) la jurisprudencia sobre el cálculo de la indemnización en los supuestos de concurrencia de culpas, de modo que con base en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LRVCVM)la indemnización total (38.982' 48 €) fijada en la instancia debe reducirse en un 25% (es decir, 9.745'62 €).

CUARTO.-Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar:

1.El sr. Alonso , nacido el NUM001 -30, prestó los siguientes servicios para BAZÁN, hoy IZAR: desde el 8-1-45 como aprendiz plomero, a partir del 1-1-49 como oficial 3ª plomero, el 29-155 pasó a calderería de hierro, desde el 26-12-63 como oficial 2ª calderero, a partir del 21-12-70 como oficial 1ª calderero, desde el 1-3-75 como jefe de equipo; el 31-7-88 causó baja por prejubilación.

2.En la construcción, mantenimiento y reparación de buques, la empresa utilizó amianto para forrar y desforrar calderas, tuberías y otros elementos precisados de aislamiento; tal actividad producía disgregación de polvo amiántico, también al reparar forrados previos. Desde 1980 la empresa dejó de usar dicho mineral, que sustituyó por otras fibras vegetales o de vidrio, aunque siguió efectuando reparaciones de elementos o estructuras que lo contienen.

El trabajador realizó tareas a bordo de buques en contacto directo con el amianto para forrar y aislar las calderas, sin que la empresa le proporcionara mascarillas ni formación específica sobre el uso del amianto hasta 1980.

A instancia de la empresa se le practicaron reconocimientos médicos periódicos; hasta el 11-6-2010 fumaba aproximadamente 20 cigarrillos diarios.

3.La empresa disponía de un Reglamento de régimen interior para el funcionamiento del comité de seguridad e higiene en el trabajo, Medidas preventivas sobre los accidentes laborales antes de 1950, Reglamentaciones de trabajo de BAZÁN de 1950 y 1954, Normas de procedimiento del servicio de higiene industrial para determinar la concentración ambiental de fibras de amianto en los puestos de trabajo e Instrucciones de seguridad para prevenir los riesgos de la exposición al amianto de 1977, 1982 y 1985.

La empresa utilizó las siguientes medidas de protección: En los años 50, una mascarilla plástica con carcasa de aluminio en la que se introducía un algodón como filtro contra partículas. Desde 1966, mascarillas de goma espuma. A partir de 1969, mascarillas con filtro no homologadas.

La Inspección de Trabajo no elaboró actas de infracción de normas de seguridad e higiene relacionadas con el amianto antes del 16-3-9 4.

4. El 30-7-2004, por escritura pública, IZAR constituyó New Izar SL.

Posteriormente, el 3-1-2005 New Izar SL amplió su capital social mediante participaciones sociales asumidas por IZAR y aportaciones no dinerarias consistentes en la rama de actividad militar constituída por los centros de Cádiz, Cartagena, Fene, Ferrol, Puerto Real, San Fernando y el centro operativo de Madrid, como conjunto económico susceptible de funcionamiento con sus propios medios e incluyendo los contratos y derechos/obligaciones de todo tipo, relacionados con la titularidad de la rama de actividad transmitida.

Dicha rama de actividad comprende el personal de las factorías señaladas, excepto los nacidos antes del 31 de diciembre de 1952, inclusive, con cinco años de antigüedad reconocida en la empresa y los que voluntariamente se acojan a las bajas incentivadas.

El 4-1-2005, por escritura pública, IZAR transmitió a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales las participaciones de que era titular en New Izar SL.

5.El 17-2-57 el sr. Alonso y la sra. Inocencia contrajeron matrimonio, siendo padres de dos hijos, Vicente y Pablo , nacidos en 1957 y 1966 respectivamente.

6.El 11-6-2010 se le diagnosticó mesotelioma maligno difuso de tipo bifásico peritoneal.

El 6-8-2010 falleció por, según autopsia, mesotelioma maligno peritoneal difuso con patrón de crecimiento bifásico, masiva infiltración peritoneal y de epiplón mayor, infiltración hepática, de la pared abdominal y de diafragma, ascitis, placas fibrosas pleurales bilaterales, extensas adherencias pleuro-pulmonares, enfisema pulmonar, caquexia marcada.

QUINTO.-Los datos expuestos en el fundamento de derecho anterior determinan las siguientes consideraciones sobre el aspecto jurídico de los recursos.

I/Suplicación de NAVANTIA.

Jurisprudencia tradicional ( TS ss. 23-9-97 , 6-2 , 3-10-98 ) afirma que la sucesión empresarial del artículo 44 ET está integrada por dos requisitos: a/ Uno, el cambio de titularidad de la empresa o, al menos, de elementos significativos de su activo (centro de trabajo o unidad productiva autónoma) que puede producirse 'mortis causa' o en virtud de un acto 'inter vivos' de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el empresario nuevo (cesionario). b/ Otro, que los elementos cedidos o transmitidos del activo de la empresa constituyan una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada, de modo que no basta la simple transmisión de bienes o elementos patrimoniales, sino que éstos han de constituir un soporte económico bastante para mantener en vida la actividad empresarial precedente.

El TJCE (s. 24-1-2002 ) señala como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión de empresas el que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, es decir, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no sólo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o el grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes ( TS s. 23-11-2004 ).

En aplicación de tales principios, el criterio de esta Sala (TSJ Galicia ss. 27-12-2011, 3-7-2012), de obligada observancia por seguridad jurídica (art. 9.3 C), al no variar esencialmente los supuestos de hechos entonces contemplados, es reafirmar la existencia de subrogación empresarial, pues"no cabe desconocer que NAVANTIA SA asumió las instalaciones y parte de la plantilla, así como la actividad de la empresa IZAR CN SA quien a su vez sucedió a BAZÁN......, datos no discutidos por lo que en aplicación de reiterada doctrina contenida entre otras en STS, de 25 septiembre 2008 y 29 de mayo de 2008 , 'la vigente doctrina de la Sala mantiene que el art. 44 ET exige que se transmita como tal una empresa o una unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo, la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial 'viva', es lo que permite hablar de la permanencia en su identidad, siendo así que este dato -conservación de la identidad- es exigido por la normativa comunitaria -Directiva 1977/187/CEE de 14/febrero, Directiva 1998/50/CE de 29/junio y Directiva 2001/23/CE de 12/marzo, y ha sido considerado elemento determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial en la jurisprudencia comunitaria (STCE 65/1986, de 18/marzo/86)-, habiendo señalado al respecto ese mismo Tribunal que aún cuando esa circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa «continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude», para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta «otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone» (STCE 212/2000, de 26/septiembre, Asunto C-175/1999)'.

Doctrina plenamente aplicable al presente supuesto en que la recurrente asumió en su día unas instalaciones con una maquinaria y una plantilla determinada, para continuar con la actividad que se venía desarrollando con anterioridad en dichas instalaciones, por lo que no cabe más que concluir con la existencia de una sucesión de empresas entre las codemandadas, siendo el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos de la Directiva, determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que resulta, en particular, de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1996 -TJCE 199665- Spijkers y de 11 de marzo de 1997 -TJCE 199745- Süzen).

Igualmente se viene sosteniendo que la transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de septiembre de 1995 - TJCE 1995154- Rygaard), y el concepto de 'entidad' hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Süzen, antes citada), requisitos que concurren en el presente litigio lo que lleva a desestimar el motivo formulado".

El criterio que adoptamos, no se desvirtúa ahora por el pacto entre empresas de 3-1-2005, en cuanto 'limitativo' del personal de IZAR a asumir por New Izar SL, ya por no exceder el ámbito subjetivo de aplicación de dichas sociedades, ya por incompatible con la literalidad del artículo 44 ET .

II/Suplicación de IZAR.

a/El Tribunal Supremo afirma que la responsabilidad civil supone que una persona ha vulnerado un deber de conducta impuesto en interés de otro y, por ello, queda obligada a resarcirle el daño producido.

Tradicionalmente, esta responsabilidad civil puede ser contractual y extracontractual o aquiliana: - La primera supone la transgresión de un deber de conducta impuesto por un contrato, es decir, cuando el hecho determinante del daño surge dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial ( TS s. 20-7-92 ), de modo que se desenvuelve en el ámbito de lo subjetivo (culpa o negligencia del art. 1104 CC ), aún cuando se pretenda objetivar el grado de diligencia debido con la referencia al 'buen padre de familia'; es exigible conforme a los artículos 1101 y siguientes CC , el primero de los cuales dispone 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. - La segunda supone la producción de un daño a tercero al margen de una previa relación jurídica y por mera transgresión del deber de abstenerse de un comportamiento lesivo para los demás -'neminem laedere'-, es decir, con entera abstracción de la obligación preexistente ( TS s. 19-6-84 ); es exigible conforme a los artículos 1902 y 1903 CC , el primero de los cuales dispone 'el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado'.

En cualquier caso, no se ha llegado a la absoluta eliminación del elemento culposo, porque su existencia es un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que impide condenar a quien prueba que actuó con la debida y exigible diligencia, siendo la causa de los daños ajena y no previsible, de ahí la necesidad de que se acrediten acciones u omisiones culposas a añadir a la responsabilidad ya reconocida -en su caso- por infracciones de medidas de seguridad, toda vez que la existencia de las mismas no comporta necesariamente culpa civil ( TS ss. 27-4-92 , 3-12- 98).

En definitiva, la jurisprudencia ( s. 30-9-97 ) señala como presupuestos de la responsabilidad indemnizatoria, tanto en la regulación de la culpa contractual como de la extracontractual, los siguientes: a) El daño. b) La conducta calificable con una cierta culpa o negligencia. c) El nexo causal daño-conducta.

Aplicar la doctrina expuesta al presente caso, lleva a desestimar el presente motivo de recurso por concurrir los elementos definidores de la responsabilidad empresarial objeto de reparación económica según resulta de los hechos probados:

Así, el demandante prestó servicios desde 1945 hasta 1988 como plomero y en calderería de hierro, caracterizándose dicha actividad por la utilización o el contacto con amianto, por ser este mineral el empleado en forrar/desforrar calderas y otros elementos de aislamiento, así como por la persistencia de polvo amiántico en el ambiente del lugar de trabajo, a pesar de lo que la empresa, si bien acordó reconocimientos médicos periódicos, no le facilitó mascarillas ni formación específica sobre el uso del amianto hasta 1980, en que dejó de utilizar dicho mineral y sustituyó por otras fibras vegetales o de vidrio, aunque hace reparaciones de elementos o estructuras que lo contienen.

Por lo tanto, el actor durante vida laboral en el sector de la construcción naval, prestó servicios expuesto al amianto, como por lo demás ratifican informe médicos diversos incorporados a las actuaciones y refuerza el diagnóstico autópsico.

b/En materia de responsabilidad empresarial derivada de la ausencia de prueba sobre la adopción de medidas de seguridad exigibles, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 y 24-1-2012 reseñan la normativa vigente desde 1.940 en relación con las actividades laborales en los que se manipulaba o trabajaba en ambientes con presencia de asbesto o amianto:

"A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio-vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo- 1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral -pétreo o metálico-, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 , donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12 -mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25- 08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la 'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

J) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982), establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 ('En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico'); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 ('Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de los puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente...'); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 ('Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales...'); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9.g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario ('Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular').

K) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que 'Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso...'".

En el caso debatido, acreditada la enfermedad profesional como causa de la IPA del demandante y su actividad laboral en contacto con el amianto, resulta el incumplimiento empresarial en la deuda de seguridad exigible, determinante de los daños y perjuicios objeto de reclamación, toda vez que, ante la normativa de referencia, conocía o debía conocer los efectos nocivos o perniciosos del amianto sobre la salud de los trabajadores y actuar evitando o limitando la exposición de éstos a dicho mineral; sin embargo, no prueba suficientemente que hubiera adoptado medidas de precaución adecuadas y suficientes. Criterio que explicita la jurisprudencia ( TS s. 24-1-2012 ), al indicar:"Tratándose de enfermedad profesional con desarrollo ajeno a la conducta del trabajador, '... ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional,... no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando,... , para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho 'presunto' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', siendo correcto, por tanto, el razonamiento... de que 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse'"(de ahí que)"Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18- mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ), que, en supuestos como el ahora enjuiciado, '... ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte'".

Consecuencia de lo anterior es que el empresario, como deudor de seguridad en el contrato de trabajo y para evitar el daño que finalmente se produjo, tenía que haber acreditado que cumplió -lo que no hizo- con las medidas de prevención o seguridad demostrativas de la diligencia exigible, no obstante la diversidad de las mismas de acuerdo con la legalidad vigente durante los períodos que se dejan señalados; y esa omisión encaja en el tipo de responsabilidad prevista en el artículo 1101 CC .

En refuerzo de lo consignado, la jurisprudencia ( TS s. 30-1-2012 ) declara"... la STS de 30 de junio de 2.010 ..., tiene reflejo en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre), en cuyo artículo 96.2 se establece que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'".

c/No apreciamos la concurrencia de culpas que según IZAR justifica reducir la cuantía indemnizatoria fijada en la instancia; de un lado, por no haberse acreditado actitud o conducta culposa o negligente imputable al trabajador causante quien, al contrario, se limitó a ejercer su actividad profesional siguiendo las instrucciones y órdenes de la empresa; de otra parte, porque algunos aspectos de la diagnosis autópsica no integran en modo alguno causa o motivo esencial del fallecimiento, fijado en el mesotelioma maligno peritoneal por contacto inmediato y directo con el amianto, sino que conforman desarrollo evolutivo ordinado (enfisema) o fases últimas (caquexia) de aquél.

Por otra parte, el anexo de la LRVCVM (Real Decreto 8/2004 de 29-10, que cita la recurrente) no es de observancia ineludible por los juzgados y tribunales cuando se trata de establecer la suma resarcitoria sino que, a tal fin, aporta criterio orientativo, porque ( TS s. 21-2-2000 ) la determinación del montante indemnizatorio es cuestión reservada en principio a la competencia del juez de instancia y que sólo se manifiesta censurable por vía de recurso extraordinario cuando exista error en las bases de determinación o se prescinda de las reglas de la sana crítica, por lo que dicho criterio ha de ser mantenido salvo en los supuestos en que el importe sea patentemente desproporcionado, arbitrario, inadecuado o irracional, ahora inapreciable como resulta del fundamento jurídico 6º de la decisión judicial recurrida.

SEXTO.-De acuerdo con el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por las empresas recurrentes que, conforme al artículo 233.1 LPL , han de abonar los honorarios de letrado de la parte actora impugnante de la suplicación por importe de trescientos euros (300 €) cada una de ellas.

Por todo ello,

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de Navantia SA y de Izar Construcciones Navales SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, de 23 de junio de 2011 en autos nº 29/2011, que confirmamos.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por las empresas recurrentes, a las que condenamos a abonar los honorarios de letrado de la parte actora impugnante de la suplicación por importe de trescientos euros (300 €) cada una de ellas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.