Sentencia Social Nº 413/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 237/2014 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2013/0012325
Procedimiento Recurso de Suplicación 237/2014-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Despidos / Ceses en general 286/2013
Materia : Despido
Sentencia número: 413/14
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a veintiocho de mayo de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 237/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JESUS JAVIER BROX
ALARCON en nombre y representación de D./Dña. Millán , contra la sentencia de fecha 30 DE SEPTIEMBRE
DE 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general
286/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Millán frente a LA POTOSINA SL, en reclamación por Despido,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- El actor, D. Millán prestó servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 30-01-12, como Ayudante de Cocina. Y comenzó una nueva prestación de servicios el 13-06-12 con la categoría profesional de Cocinero (nivel III B) con una jornada de 10 horas semanales, y percibiendo un salario bruto mensual de 255,23 #.



SEGUNDO.- El actor figura en alta en Seguridad Social hasta el 30-09-13.



TERCERO.- Presenta demanda el actor en fecha 28-02-13 impugnando un supuesto despido verbal producido el 2.02.13.



CUARTO.- Se intentó SIN EFECTO la preceptiva conciliación ante el SMAC el día 22-02-13.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

'Que DESESTIMO la demanda formulada por Dª Millán frente LA POTOSINA S.L. y ABSUELVO a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Millán , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28/5/14 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare que ha sido objeto de un despido improcedente, al considerar que no ha acreditado la existencia de un despido verbal, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa la revisión de los hechos probados sin indicar cuales ni proponer redacción alternativa; se limita a exponer que debe tenerse en cuenta las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto de juicio. También solicita, dentro de este motivo, la nulidad de actuaciones al amparo del artículo 193 a) de la LRJS , por inaplicación del artículo 24 de la CE y vulneración de la jurisprudencia que cita.

El motivo se desestima porque no indica que hechos quiere revisar, ni propone redacción alternativa, limitándose a criticar la actuación empresarial, no señalando que indefensión se le ha causado.



SEGUNDO.- El segundo motivo, lo formula al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , sin citar disposición o jurisprudencia que considere se ha infringido. En síntesis señala que el recurrente se encuentra dado de alta en otras empresas pero que los contratos son de 10 horas semanales; que al no entregarle la empresa carta de despido, llevó al acto de juicio dos testigos que bajo juramento o promesa declararon lo que vieron y oyeron; que el actor se mantenga en alta en la Seguridad Social solo pone de manifiesto la mala fe del empresario que solo le da de baja a partir de la celebración del acto de juicio.

El hecho que el demandante esté pluriempleado no implica que pueda ser objeto de despido en una de las empresas para las que presta servicios.

La realidad del hecho del despido plantea problemas cuando el empleador niega la rotura del contrato de trabajo por su voluntad y tal hecho haya de ser determinante de la decisión judicial. Según reiterada jurisprudencia, al trabajador le corresponde acreditar este hecho ( STS 26-07-1988 y 7-12-1989 ). La STS de 19/12/2011, recurso nº 882/11 , dictada en casación para la unificación de doctrina, ha señalado que: ' (...) es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 LEC ); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo .'.

El motivo se desestima ya que corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión que, respecto de la acción ejercitada de despido, son la prestación de servicios, categoría, antigüedad y salario, así como el hecho de haberse producido el despido, que es el que constituye la causa de pedir de la parte. Y del relato fáctico, no se desprende que se haya acreditado el hecho del despido verbal.

Es cierto que el despido verbal es de difícil acreditación por no admitirse su existencia por el empleador, pero cabe una acreditación indirecta mediante requerimiento por escrito de reposición en el puesto de trabajo, la comparecencia posterior, al pretendido despido verbal, con testigos para acreditar la negativa del empleador a que el trabajador ocupe su puesto de trabajo, etc. Se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación en plazo de la papeleta de conciliación ante el órgano administrativo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora.

Y en el presente caso al prestar servicio estable como ayudante de cocina -en la demanda indica que la jornada laboral es en sábados y domingos-, parecía fácil la presentación de testigos ajenos a la empresa que acreditaran si en determinada fecha dejó de prestar sus servicios porque se le negó de manera terminante el acceso al puesto de trabajo, lo que no se ha efectuado pues la testigo presentada ha sido valorada por la juzgadora de instancia que considera que lo que esta escuchó decir al jefe del actor no puede interpretarse como un despido, máxime cuando el actor ha permanecido de alta en la Seguridad Social. Lo expuesto lleva a desestimar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid , en autos nº 286/2013, seguidos a instancia de Millán contra LA POTOSINA SL, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2827000000 nº recurso) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.