Sentencia Social Nº 413/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1058/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0063444

Procedimiento Recurso de Suplicación 1058/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Seguridad social 1404/2013

Materia: Incapacidad permanente

MR

Sentencia número: 413/2016

Ilmos. Sres

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid a cuatro de mayo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1058/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. PEDRO BENITO ZABALO VILCHES en nombre y representación de D./Dña. Dionisio , contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1404/2013, seguidos a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, D. Dionisio , nacido el NUM000 -1970, figura afiliado a la Seguridad Social, incluido en el Régimen General ,con el nº NUM001 , siendo la profesión ejercitada Jefe de Taller, prestaba sus servicios profesionales en la empresa DS ROTULOS S.L, actualmente sin actividad.

SEGUNDO.- El día 6-10-11 el actor sufrió un accidente en su casa al caerse de una escalera mientras colocaba un fluorescente, siendo dado de alta por curación el 16-12-11.

TERCERO.- El actor presenta el cuadro clínico residual siguiente:

SECUELAS DE FRACTURA BASICERVICAL PERSUBTROCANTEREA CONMINUTA DE CADERA DERECHA REINTERVENIDA, FRACTURA DIAFISARIA DE HUMERO IZQUIERDO INTERVENIDO Y TROMBOSIS VENOSA POPLÍTEA DERECHA.

CUARTO.- El E.V.I. emitió informe el 22-7-13 ,que consta en los folios 73 a 77 de autos teniéndose por reproducido, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del INSS el 9-8-13 que considera que las lesiones del actor no alcanzan un grado suficiente de la disminución de la capacidad laboral.

QUINTO.- El actor tiene reconocida con fecha 16-08-2013, por el Equipo de valoración y orientación nº 3 del Centro base nº4 de la Comunidad de Madrid, una minusvalía con grado de limitación en la actividad global del 27%, y una grado total del 34% ( 7 puntos de factores complementarios).

SEXTO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial ascendería a 753 euros mensuales, calculada aplicando 24 mensualidades de dicha base reguladora.

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía previa administrativa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por D. Dionisio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en materia de INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de PARCIAL absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Dionisio , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/12/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la parte actora formaliza escrito de suplicación frente a la resolución que ha desestimado su demanda sobre declaración en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de jefe de taller.

El primer motivo que plantea lo es citando el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y tiene por objeto la modificación del HP 4º para adicionar: 'D. Dionisio , de 43 años, de profesión construcción y montaje de cartelería, presenta las siguientes patologías:

Dolor en cadera derecha, crónico secundario a patología traumática intervenida en dos ocasiones.

Limitación funcional por limitación en la flexo extensión de la cadera, secundaria a dolor y a limitación mecánica.

Limitación funcional para la bipedestación por dolor en cadera, secundario a limitación mecánica.

Presenta una recuperación completa de la patología humeral.

Que a pasear de que D. Dionisio ha puesto todo lo que tenía de su parte, cumplimiento con todos los tratamientos pautados y recomendados por los médicos del servicio nacional de salud, no ha logrado recuperarse de las secuelas del accidente sufrido.

Que según me describe el paciente sus tareas laborales, el paciente presente una clara incapacidad para su desarrollo ya que requiere muchas horas seguidas de bipedestación, trabajar a distintas alturas, incluyendo cerca del suelo, siendo prácticamente imposible para el paciente agacharse de esa forma, permanecer de rodillas o en cuclillas. Además refiere que requiere una carga de pesos importantes, mayores a 10 Kg de manera habitual.

Debido a la evolución de la enfermedad y el estadio en el que se encuentra, creemos que por el momento están agotadas las posibilidades terapéuticas, quedando únicamente el recambio protésico de la articulación, que debe retrasarse lo máximo posible ya que la vida media de las prótesis no es mayor a 10 años y no se pueden realizar más de 3 recambios en una misma articulación. En cualquier caso este recambio no garantiza que el paciente recupere la movilidad pérdida.'

Hemos de recordar que esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión de hechos, en aplicación de la doctrina Jurisprudencial y de Suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 de la LRJS - que exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes elementos:

a).- Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b).- Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, tampoco puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Es necesaria la propuesta de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

e) No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación. En primer lugar, su naturaleza extraordinaria, que significa llanamente, que este recurso no constituye una segunda oportunidad para que la parte recurrente pueda obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia dictada por del Juzgado de lo Social.

Por otro lado, según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias, en que se sustenta la revisión de los hechos pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente unas necesarias condiciones, a saber, ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 ).

Recuérdese igualmente que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -, recogida en la de 1 de julio de 2014, ROJ: STS 3502/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3502).

Se concluye así respecto a la modificación interesada que la Ley otorga en exclusiva al Magistrado de instancia, para eligiendo y valorando toda la prueba que se le aporta al acto del Juicio oral, la facultad de fijar los hechos que declara probados. Esa facultad supone que los citados hechos son el fruto de una valoración conjunta de la prueba, y de la libertad del Juzgador de elegir entre los medios de prueba que se le han ofrecido aquellos que considere. No existe obligación por lo tanto de asumir los informes periciales propuestos por la parte, ni éstos priman sobre el resto, y en el actual supuesto dicha valoración se ha efectuado conforme a los parámetros normativos y jurisprudenciales que se acaban de relatar.

Adicionamos a lo anterior el que el contenido postulado integra conclusiones y valoraciones que no pueden residenciarse en esta sede fáctica.

Mantenemos, en consecuencia, la actual declaración de instancia.

SEGUNDO.- Al amparo de lo prevenido en el art. 193 c) de la LRJS denuncia la vulneración del artículo 137 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social que regula y define la incapacidad permanente total, sosteniendo que debe declararse la situación de Incapacidad permanente parcial para la profesión de jefe de taller.

En pronunciamientos precedentes encontramos pautas para la resolución del debate. Así, la STSJ M 7061/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:7061 (RS 225/2015) de fecha 29/05/2015 expresaba que: '...De acuerdo con los arts. 136.1 y 137.1 b ) y 3 y 4 de la LGSS la incapacidad permanente es el grado de la invalidez caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan o limitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas en el caso de la Parcial o le impiden todas ellas pero no otras diferentes en el caso de la Total.

El primero de los grados solicitados, y comenzamos por el que requiere menos exigencias legales, presupone, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial conforme con los arts. 136.1 y 137. 1 a ) y 3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso (...)

al no constar y haber podido establecerse en esta instancia, una limitación mínima del rendimiento en el 33%, que tampoco se ha acreditado, lo que presupone la existencia de un menoscabo para el ejercicio de su profesión superior al 33%, límite mínimo que la norma exige, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno, no cabe más que concluir que tampoco puede serle reconocida la Incapacidad Permanente Parcial, con independencia de reconocer que el actor sufre una dolencia que si bien afecta negativamente a su rendimiento en el ejercicio de sus funciones, le ha permitido desarrollarla, eso sí, con un sacrificio o penosidad de mayor intensidad, pero que ni ha sido acreditado, ni tan siquiera alegado para fundar esta petición de la Incapacidad Permanente Parcial, el menor grado de rendimiento en su actividad laboral, y alcanzar, así el grado de limitación funcional del 33% exigido legalmente.'

En sentido análogo y respecto de esta misma situación de IPP, la STSJ CLM de fecha 17.02.2014 señalaba que la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33 % en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial. De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Consta en sede fáctica que el demandante presenta el cuadro clínico residual siguiente: 'SECUELAS DE FRACTURA BASICERVICAL PERSUBTROCANTEREA CONMINUTA DE CADERA DERECHA REINTERVENIDA, FRACTURA DIAFISARIA DE HUMERO IZQUIERDO INTERVENIDO Y TROMBOSIS VENOSA POPLÍTEA DERECHA'; en el informe del médico evaluador se reseña que con relación a la limitación funcional de la cadera derecha es difícil precisar el grado al existir una discordancia entre la exploración en la consulta del INSS (flexión activa de cadera derecha de 20º) y la última exploración que se documenta en RHB del 10/09/12 (cadera derecha limitación de últimos grados de flexión). Además pendiente de EMO desde Abril/13, habiendo rechazado el paciente a otros centros para realizar la intervención y las secuelas de trombosis venosa en MID dice son leves. Tales datos puestos en conexión con la profesión que desempeña el actor, no permiten en la actualidad concretar que se alcance el umbral exigible para la declaración en situación de incapacidad permanente parcial, pues como se señala en la instancia, aquella se remite a limitaciones que impliquen una movilidad completa de cadera derecha.

La conformidad a derecho de tal resolución determina su confirmación, previa la desestimación del recurso formulado. En su virtud,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Dionisio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, de fecha 27 de mayo de 2015 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1058-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000105815 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.