Sentencia SOCIAL Nº 413/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3066/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00413/2017

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2016 0002454

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003066 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000390 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE: Tomás

ABOGADA:ALMUDENA LLAMAZARES MENDEZ

CURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDOS:OPALO HOTELS SLU, HOTELES TURISTICOS UNIDOS S.A. MINISTERIO FISCAL

ABOGADOS:EUGENIA MENENDEZ BLANCO, ALFONSO JIMENEZ MATEO

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 413/17

En OVIEDO, a veintiuno de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003066/2016, formalizado por la Letrado Dª. ALMUDENA LLAMAZARES MENDEZ, en nombre y representación de Tomás , contra la sentencia número 485/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000390/2016, seguidos a instancia de Tomás frente a las empresas OPALO HOTELS SLU y HOTELES TURISTICOS UNIDOS SA, así como el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma SraDª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Tomás presentó demanda contra las empresas OPALO HOTELS SLU y HOTELES TURISTICOS UNIDOS SA, así como el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 485/2016, de fecha once de octubre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El actor presta sus servicios para Opalo Hotels SLU, con una antigüedad reconocida desde el 7 de febrero de 2008, con la categoría profesional de Recepcionista y un salario bruto diario de 54,55 €; su centro de trabajo es el hotel de La Reconquista, en Oviedo. Es miembro del Comité de Empresa en calidad de Secretario; el Comité de Empresa está formado por un total de nueve miembros.

El actor es titular del vehículo matrícula ....-GCD .

2º) Opalo Hotels SLU pertenece al grupo Hoteles Turísticos Unidos SA. Desde el 12 de agosto de 2014 se subrogó en la relación laboral del actor.

3º) El 16 de octubre de 2015 Opalo Hotels SLU, en adelante Opalo, concertó con Movicell el contrato para el servicio de mantenimiento correctivo y preventivo del sistema de gestión automatizada del aparcamiento del Hotel de La Reconquista, en Oviedo. El contrato se da por reproducido.

Conforme con el mismo, el aparcamiento admitía abonados, tanto externos como trabajadores que se beneficiaban de un precio más reducido en función de las limitaciones de uso, y el público en general; los abonados disponen de tarjeta expedida por Movicell, cuyo acceso y salida se hace tras el reconocimiento de la matrícula. Los no abonados acceden al aparcamiento recogiendo el ticket expedido a la entrada, que lo abonaban en la recepción del hotel o, si son clientes alojados, validados por el personal de recepción, siendo este personal el único responsable de la comprobación del abono de los tickets validados o que su validación era gratuita por estar autorizada por la Dirección o Jefes de Servicio del hotel, o con cargo al alojamiento. El personal de recepción es el encargado de introducir manualmente los datos de registro de matrículas de los vehículos de clientes alojados en el hotel, en el sistema de gestión de reservas y alojamiento.

Mensualmente el hotel entregaba a Movicell un listado de los abonados, tanto externos como trabajadores, y de los empleados con derecho a uso gratuito del aparcamiento identificando las matrículas; en este segundo caso se validaban los tickets por importe 0 €, constando la autorización de la Dirección o del Jefe de Servicio.

Movicell se obligaba a verificar el correcto funcionamiento de los sistemas de lecturas de las matrículas, de control de acceso y facturación y a verificar periódicamente la correcta identificación de las matrículas y su correspondencia con los titulares y/o clientes o usuarios registrados del establecimiento; dicho control se haría con la regularidad necesaria, siempre que haya una incidencia notificada por el establecimiento o, en todo caso, al menos trimestralmente.

4º) Movicell impartió un curso formativo al personal de recepción y al de mantenimiento del hotel; al primero sobre el manejo del programa de gestión que permite la asignación de plazas del aparcamiento vinculadas a las habitaciones como abono por periodos y el cobro de tickets o su validación a importe 0.

5º) El programa de gestión del aparcamiento es distinto y no está conectado con el de gestión de habitaciones y servicios del hotel instalado y mantenido por Tesipro Solutions. Los datos de gestión del hotel son incorporados por el sistema de reservas o en su caso, introducidos por el personal de recepción al realizar el check-in de los clientes.

6º) El aparcamiento dispone de cámaras de seguridad. El periodo de conservación de las imágenes es de 30 días, borrándose automáticamente las que excedan de dicho plazo.

7º) Los días 2 a 4 de enero de 2016, la habituación nº NUM000 estuvo reservada y ocupada por dos personas, sin que en la factura se incluyera el cargo del aparcamiento; el checkin lo realizó el actor a las 16.07horas del día 2 de enero.

El día 12 al 13 de marzo de 2016, la habitación NUM001 estuvo ocupada, sin que en la factura se incluyera el cargo del aparcamiento; el actor realizó el checkin el 12 de marzo a las 17.40 horas.

La habitación NUM002 estuvo desocupada del 11 al 15 de diciembre de 2015.

8º) El 17 de marzo de 2016 Movicell realizó el control de los accesos y gestión del aparcamiento del hotel. Comprobó que la matrícula ....-GCD estuvo asignada a las siguientes habitaciones:

- 12-12-2015 a la habitación NUM002 .

- 2 al 4 de enero de 2016 a la habitación NUM000 .

- 12 y 13 de marzo de 2016 a la habitación NUM001 .

Informó que figuran descontados sin abono tres tickets de acceso al aparcamiento los días 2 de enero, 14 de febrero y 12 de marzo de 2016, asignados al vehículo matrícula ....-GCD .

Lo puso en conocimiento de Opalo.

9º) El actor no tenía autorización para estacionar en el aparcamiento esos días, de manera gratuita.

10º) El actor entró con su vehículo, matrícula ....-GCD en el aparcamiento del hotel, los siguientes días y horas:

- 12 de diciembre de 2015 entró a las 20,59,03 horas y salió a las 20,59,10 horas, mediante la lectura de la matrícula.

- 2 de enero de 2016 entró a las 14,53 horas y salió a las 23,38 horas mediante la lectura de la matrícula y también sacó ticket nº NUM003 que no fue abonado.

- 3 de enero de 2016 entró a las 14,48 horas y salió a las 23,17 h mediante la lectura de la matrícula.

- 14 de febrero de 2016 entró a las 14,48 horas utilizando un ticket nº NUM004 que consta pagado (OK).

- 12 de marzo de 2016 entró a las 17 horas y salió a las 21,14 horas mediante el uso de ticket nº NUM005 que no fue abonado.

11º) El actor trabajó el día 12 de diciembre de 2015 de 9 a 13 horas y de 17 a 21 horas, los días 2 y 3 de enero de 2016 de 15 a 23,05 horas, el día 4 de enero del mismo año de 15 a 23,10 horas, el 14 de febrero del mismo año de 14,55 a 23,10 horas, el día 12 de marzo del mismo de 9 a 11 horas y de 17 a 21horas y el día 13 del mismo mes y año de 9 a 13 horas y de 17 a 21 horas. Trabajó igualmente el día 6 de abril del mismo año de 9 a 13 horas.

12º) El 6 de abril de 2016 Opalo notificó al actor y al Comité de empresa, el inicio del expediente disciplinario por dos hechos. El primero por sus manifestaciones en las redes sociales en términos que la empresa entiende son descalificaciones que atentan contra el derecho al honor y la propia imagen del empresario, y el segundo, por el uso fraudulento del sistema de gestión del aparcamiento al haber asignado la matrícula de su vehículo los días 12 de diciembre de 2015, 1 y 3 de enero, 14 de febrero y 12 de marzo a habitaciones con las que no guardaba relación alguna; dicha matrícula aparecía además en tickets emitidos y dados por abonados o cancelados sin pago. Se le informaba que esa actitud era una manipulación intencionada de las matrículas y datos asignados al registro de habitaciones que constituía un acto desleal y de mala fe, que obligaba a la empresa por motivos de seguridad, a revisar todos los registros efectuados por el actor y a monitorizar todo el sistema. Se le comunicó la identidad del instructor, ajeno a la estructura de la empresa, y solicitó su colaboración.

13º) Se designó instructor a Salvador , quien notificó al actor el mismo día nuevamente el inicio del expediente, la comunicación al Comité de Empresa, el requerimiento a Movicell de los documentos sobre los hechos relatados, requerimiento al actor para que manifestara si dicho vehículo era de su propiedad o de su uso y le entregó copia de las imágenes captadas; además estableció un plazo para la práctica de la prueba.

El instructor dispuso del informe de Movicell, del sistema de gestión de habitaciones del hotel, de las grabaciones, de la información contable del aparcamiento, etc., de la que dio conocimiento al actor quien formuló alegaciones en tiempo y forma. Finalizó con una propuesta de sanción en la que se valoraron las dos conductas que figuraban en el inicio del expediente; a las manifestaciones en las redes sociales las calificaba como una falta muy grave sancionable con la suspensión de empleo y sueldo durante 16 días; al uso del garaje la calificaba igualmente como muy grave al amparo del artículo 54 del Estatuto de los trabajadores y 40 del Acuerdo Laboral Estatal para hostelería y proponía la sanción de despido.

En el expediente consta unido el informe de Movicell, las grabaciones, los controles de acceso y demás documentación.

14º) La empresa notificó al actor la carta de despido el 28 de abril de 2015, a la vez que la notificaba al Comité de Empresa.

El contenido de la carta es el siguiente:

'Muy Señor nuestro:

Tras el seguimiento de expediente contradictorio frente a usted conforme a los hechos y por los motivos señalados en comunicación de fecha seis de abril del año en curso, el Instructor designado para llevarlo a cabo ha trasladado a la dirección de esta empresa su propuesta de resolución. La empresa, haciendo suyas las conclusiones del Instructor y mostrando su conformidad con la propuesta de resolución, así mismo concluye que han sido probados los hechos señalados en el pliego de cargos comunicado a la apertura del expediente, que los mismos no han sido desvirtuados ni por alegaciones ni por pruebas aportadas por su parte y que los mismos son constitutivos de las faltas señaladas por el instructor en sus conclusiones. En este sentido se considera probado: a) Que en publicación hecha en la red social Tweeter, el Sr. Tomás , en referencia evidente a sus compañeros de trabajo se refería a ellos en los siguientes términos: '... entretanto gente esforzándose por luchar contra sus propios derechos como trabajador y venerando a un acosador', con referencia al pie a 'la empresa que explota el hotel de la Reconquista y su director, condenados por ...' b) Que en publicación hecha en la red social Twetter, el Sr. Tomás ha manifestado: '... Rajoy no es desde luego mi político favorito ... y especialmente desde que aprobaron la 'imprescindible' reforme laboral que ha beneficiado a empresarios explotadores ... como es el caso de su amigo Jesús María , Presidente del Grupo HOTUSA que tanto se caracteriza por precarizar las condiciones de un sector muy explotado' c) Que en publicación hecha y mantenida en su perfil público de la red social Facebook, el Sr. Tomás ha señalado al Sr. Jesús María y la empresa Hotusa refiriéndose a ellos como 'empresario explotador' y empresa que se caracteriza por precarizar las condiciones de un sector muy explotado. d) Que el Sr. Tomás , accedió sin autorización con su vehículo (matrícula ....-GCD ) al aparcamiento del hotel y lo estacionó en él con motivo de la entrada y salida de su turno ordinario de trabajo y durante la jornada laboral, validando indebidamente los tickets emitidos para darlos por papados o, en otras ocasiones, asignando la matrícula de su vehículo a habitaciones del hotel libre u ocupadas por otros clientes, con el objetivo de que la matrícula fuese reconocida por el sistema y poder entrar y salir libremente del aparcamiento sin necesidad de ticket y sin que dicha actuación pudiera ser detectada. Esa conducta se llevó a cabo en las siguientes fechas: 1) El día 12/12/2015 se vinculó la matrícula a la habitación NUM002 , que no estaba ocupada, a fin de permitir el acceso y salida; 2) Entre el día 2 y 4 de enero se vinculó la matrícula a la habitación NUM000 , ocupada por clientes con parking pagado; el día 2 se validó además sin pago el ticket de estacionamiento; 3) El día 14 de febrero se validó y anuló sin pago el ticket de acceso 4) Del día 12 al 14 de marzo se vinculó la matrícula a la habitación NUM001 , ocupada por clientes con parking abonado con idéntica finalidad; el día 12 igualmente se validó y dio por abonado sin cargo un ticket de entrada. La alteración de los registros de los programas de control del parking y de registro de datos de clientes, y la introducción de datos falsos en los mismos ha sido verificada tanto por la empresa externa responsable de los sistemas de aparcamiento (MOVICELL), como de los responsables de sistemas y por la empresa responsable del programa de gestión hotelera (TESIPRO). Los accesos y coincidencia de registros se han verificado por correspondencia entre los turnos de trabajo, las imágenes de las cámaras de seguridad, el control de fichajes y los registros de entrada y salida de vehículos por control de matrícula. La empresa, haciendo suyos en su integridad los criterios manifestados por el instructor en su propuesta de resolución, entiende que la conducta señalada como probada en los apartados a), b) y c), constituye una falta muy grave de las tipificadas en el artículo 40 del ALEH V, que establece como tal '... los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general.' El artículo 39 de la misma norma prevé que constituye falta grave '... la utilización por parte del trabajador o trabajadora, contraviniendo las instrucciones u órdenes empresariales en ésta materia, de los medios informáticos, telemáticos o de comunicación facilitados por el empresario, para uso privado o personal, ajeno a la actividad laboral y profesional por la que está contratado y para la que se le han proporcionado dichas herramientas de trabajo. Cuando esta utilización resulta además abusiva y contraria a la buena fe, podrá ser calificada como falta muy grave.' Dicha infracción, atendidas las circunstancias, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 de la misma norma y aplicando los debidos principios de graduación, se entiende que debe ser sancionada con suspensión de empleo y sueldo de 16 días. La empresa así mismo, entiende que la conducta señalada en el apartado d), es constitutiva de falta muy grave en relación con lo previsto en el ya citado artículo 40 del ALEH V, al disponer que es falta muy grave '... fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla.' Atendidas las circunstancias y la conducta en que ha incurrido el trabajador y la intencionalidad en el obrar de éste, se entiende además que dicho proceder se incardina plenamente en lo previsto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores . En consideración de dichas circunstancias, se valora que la conducta del trabajador es merecedora del mayor reproche y que debe ser sancionada con el despido por causas disciplinarias, en los términos previstos en el citado artículo 54 del ET y artículo 41 del ALEH V. En tales términos se comunica dicha decisión de extinguir la relación laboral con efecto de esta misma fecha. Conllevando dicha sanción la extinción del contrato, su aplicación absorbe y deja carente de objeto la sanción de suspensión que correspondería por la falta arriba señalada. En orden a una mejor exposición de dichas causas, aquí expresadas y ya reflejadas en el escrito iniciador del expediente contradictorio, se le entrega y une a este escrito copia íntegra de la propuesta de resolución del expediente, donde se hace completa y cumplida manifestación de las mismas y del contenido y conclusiones de la instrucción. Así mismo se comunica que tiene a su disposición en el Despacho de Prevención del Hotel los documentos de liquidación de la relación laboral siendo su importe abonado mediante transferencia bancaria.

Atentamente ... Oviedo, veintiocho de abril de dos mil dieciséis'.

15º) La Presidenta del Comité de empresa dispone de un abono a su cargo, en las mismas condiciones que los demás trabajadores que no tienen derecho al uso gratuito.

16º) El actor presentó denuncias ante la Inspección de trabajo, en calidad de Secretario del Comité de empresa en las siguientes fechas:

- 16-1-2015 sobre vacaciones y festivos.

- 19-3-2015 junto con el Presidente, sobre posibles cámaras ocultas de vigilancia, ampliada el 21 de mayo.

- 6-7-2015 sobre el turno de noche.

- 10-7-2015 sobre las condiciones de su puesto de trabajo en relación con la prevención de riesgos laborales.

- 21-12-2015 sobre modificación de las vacaciones.

- 5-4-2016 sobre la externalización del departamento de administración.

- 5-4-2016 en relación sobre un escrito previo de la Inspección de trabajo de 3 de marzo, sobre la prevención de riesgos laborales presentada por él el 10 de julio de 2015 en relación con la elevación de la pantalla del ordenador y los teclados, la falta de sillas en el puesto.

Presentó denuncia a título particular, el 16 de enero de 2015 por sus vacaciones.

Acudió al SASEC, junto con los restantes miembros del Comité de empresa y los representantes de Hostelería Asturiana SA y Opalo, el 16 de marzo de 2015 en el proceso de conflicto colectivo sobre el acceso del Comité de empresa a las fichas de control de asistencia de toda la plantilla desde agosto de 2014, que se suspendió por acuerdo de las partes.

El actor acudió al centro de salud los días 15 de marzo y 5 de julio de 2016 siendo diagnosticado de ansiedad, con tratamiento ansiolítico.

17º) El Comité de empresa presentó denuncias ante la Inspección de trabajo frente a Opalo, el 7 de noviembre de 2014.

El Presidente del Comité de empresa solicitó a la Inspección de trabajo el 12 de mayo de 2015, una entrevista con la Jefa de la Inspección, para tratar diversas denuncias presentadas contra la empresa Opalo. El escrito iba firmado 'por orden' por el actor en calidad de Secretario del Comité.

El Presidente del Comité dirigió un escrito a la empresa Opalo el 13 de enero de 2015 mostrando el desacuerdo del Comité sobre el nuevo sistema de compensación de festivos implantado.

18º) En fecha que no consta, la empresa de Prevención de Riesgos Previlabor 365 SL encargada por Opalo para la evaluación de riesgos laborales, emitió un informe con dos recomendaciones sobre el puesto de recepcionista.

19º) En el turno de noche prestan sus servicios un recepcionista, un camarero y un ayudante de recepción en el garaje.

20º) El actor presentó conciliación previa el 23 de mayo de 2016 que se celebró el 3 de junio sin avenencia. Interpuso la demanda el 10 de dicho mes.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimo la excepción de falta de legitimación pasiva de Hoteles Turísticos SA y desestimo la demanda interpuesta por D. Tomás contra OPALO HOTELS SLU, HOTELES TURISTICOS UNIDOS SA y MINISTERIO FISCAL absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Tomás formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de diciembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de febrero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador accionante presentó demanda frente a su empleadora Opalo Hotels SLU y frente a Hoteles Turísticos Unidos SA para impugnar el despido disciplinario que le fue comunicado el 28 de abril de 2016 solicitando, con carácter principal, la nulidad de la decisión extintiva y subsidiariamente, su improcedencia. Para defender la nulidad argumentaba que la verdadera causa del despido no era otra que el ánimo de represalia por su condición de miembro del comité de empresa y protagonista activo de las múltiples reivindicaciones efectuadas a partir de la entrada de la nueva mercantil explotadora del hotel, vulnerando sus derechos fundamentales de libertad sindical, libertad de expresión y garantía de indemnidad. Pedía la condena solidaria de ambas mercantiles respecto a las consecuencias derivadas de la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido, con abono de una indemnización adicional de 50.000 euros para el caso de estimarse la nulidad solicitada por vulneración de derechos fundamentales.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Social número dos de Oviedo donde el 11 de octubre de 2016 se dictó sentencia desestimando ambas pretensiones y calificando la extinción de procedente, al haber quedado acreditados los hechos imputados en la carta y estar dicha conducta tipificada legal y convencionalmente como una infracción laboral muy grave sancionable con el despido.

El pronunciamiento judicial es recurrido en suplicación por la representación letrada del trabajador que plantea motivos amparados en los tres apartados del Art. 193 de la LJS y el recurso es impugnado por las empresas codemandadas que defienden el acierto de la sentencia de instancia, cuya confirmación solicitan.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso, correctamente amparado en el apartado a) del referido precepto legal, solicita la nulidad de la sentencia y la consiguiente reposición de las actuaciones por infracción de lo dispuesto en el artículo 87.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Sostiene que la inadmisión del expediente de la sanción impuesta a la presidenta del comité de empresa Antonieta y las sentencias relativas al conflicto existente entre empresa y trabajadores, contra la que formuló la oportuna protesta, vulnera su derecho de defensa y le causa indefensión. Argumenta que, pese a que en la instancia se inadmitieron ambas pruebas 'por no guardar relación con el asunto', las afirmaciones contenidas en los fundamentos de derecho tercero y séptimo respecto de la no constancia de sanciones de la Inspección a la empresa ni que se haya adoptado igual medida disciplinaria a otros miembros del comité de empresa evidencian que, en realidad, la Juzgadora 'a quo' consideraba relevantes los hechos de que daban cuenta dichos documentos.

Subsidiariamente, atendiendo al principio de conservación de las actuaciones procesales, y dado que la juzgadora de instancia permitió incorporar físicamente la prueba inadmitida, solicita que esa prueba pueda ser tenida en cuenta por el Tribunal a los efectos de sustentar las revisiones de hecho que se exponen en el siguiente apartado.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva está integrado, entre otros, por el de 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa' tal y como señala el artículo 24.2 de la Constitución Española. La Ley reguladora de la Jurisdicción Social dedica el artículo 87 a la práctica de la prueba en el acto del juicio señalando en su párrafo primero: 'se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, siempre que aquellas sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea objeto del litigio y a las alegaciones o motivos de oposición previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de contestación a la demanda ...'.

Y según el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en el procedimiento laboral, no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

El derecho a la defensa puede resultar comprometido cuando la probanza interesada, siendo efectivamente pertinente, ha sido rechazada sin motivación o con una motivación manifiestamente irrazonable ( Sentencia del Tribunal Constitucional 102/1987, de 17 junio [RTC 1987102]).

A la exigencia de decisión fundada se une la de relevancia o carácter decisivo de la prueba en cuestión en el sentido de que «para prestar consistencia a una queja motivada en el indebido rechazo de un medio de prueba será pues necesario que se argumente la trascendencia que dicha inadmisión, por la relevancia misma de los hechos que así se quisieron probar, pudo tener en la resolución, ya que sólo en tal caso -comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho ( Sentencias del Tribunal Constitucional 30/1986, de 20 febrero , 116/1983, de 7 diciembre , 147/1987, de 25 septiembre y Autos del Tribunal Constitucional 10/1985, de 30 enero y 442/1985, de 3 julio ).

En todo caso, para los motivos fundados en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Procesal constituye presupuesto imprescindible la vulneración de una norma procesal concreta y esencial que haya generado real indefensión a la parte pues su favorable acogida ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida resultante.

Las anteriores consideraciones nos llevan a rechazar la nulidad solicitada.

En efecto, reconoce la propia parte recurrente que si bien la Juzgadora de instancia rechazó y no tuvo en consideración la documental referida, aceptó su incorporación material al procedimiento. Dicha circunstancia permite al trabajador intentar la revisión de los hechos declarados probados a la vista de esos documentos y descarta la existencia de la real indefensión imprescindible para la favorable acogida del que ahora nos ocupa.

Sin perjuicio, evidentemente, de las consideraciones que sobre el interés o relevancia de las pruebas en cuestión expondremos en el fundamento destinado a examinar y resolver las variaciones fácticas.

TERCERO.-Con correcto encaje procesal en el artículo 193 b) de la LRJS , el siguiente motivo de recurso se orienta a la revisión de los hechos declarados probados en la resolución y consta de varios apartados o submotivos en los que propone suprimir un ordinal del relato fáctico, ampliarlo mediante la incorporación de dos nuevos hechos y modificar el contenido de los ordinales segundo, tercero, octavo, noveno y decimosexto.

Antes de dar respuesta a cada uno de los motivos del plural intento revisor, resulta preciso recordar que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social-. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los medios de prueba aportados obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida. Por el contrario, su naturaleza extraordinaria -artículo 190.2 de la Ley de la Jurisdicción Social- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial -artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social-.

Ahora bien, ni cualquier documento o pericia es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal fin que aquellos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los artículos 191 b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral -193 b) y 196 de la Ley actual- y sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juez. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial.

CUARTO.-Sin perder de vista lo expuesto, procede examinar las variaciones postuladas, comenzando por las encaminadas a ampliar el relato fáctico de la sentencia con dos hechos nuevos que se apoyan en documentos materialmente incorporados al procedimiento, pese a su inadmisión en la instancia.

Para el que identifica como vigesimoprimero, propone el siguiente contenido fundado en sentencias obrantes a los folios 155 y siguientes:

'Con fecha 21 de mayo de 2015 se dicta Resolución de la Consejería de Economía y Empleo de Asturias por la que se impuso a la empresa Ópalo Hotels S.L.U. una sanción de 3.000 € por infracción grave del art. 7.6 de TRLISOS, apreciándose en su grado medio teniendo en cuenta el nº de trabajadores afectados (10) al no haberse seguido los trámites del art. 41 E.T . para realizar las MSCT respecto de los trabajadores de la recepción y en el caso de Matías , ni se negoció con la RPLT ni se comunicó nada formalmente a los trabajadores afectados, ni en los otros casos en que se notificó por escrito se cumplió el plazo legal de 15 días de preaviso para aplicar los cambios, conforme denuncia del Comité de Empresa de fecha 7 de noviembre de 2014'.

El vigesimosegundo se basa en expediente disciplinario foliado con el nº 154 de los autos y el tenor propugnado es el que a continuación se expone:

'Con fecha 6 de abril de 2016 le fue comunicada a la presidenta del Comité de Empresa Doña Antonieta la imposición de sendas sanciones de suspensión de empleo y sueldo de 30 y 16 días respectivamente, previa tramitación de expediente contradictorio instruido por D. Salvador '.

La Sala no puede aceptar esas incorporaciones con apoyo en documentos que -además de ser meras copias- no reúnen las exigentes condiciones que se requieren para considerarlos dotados de eficacia probatoria en esta fase de recurso. Si las sentencias no son, en general, documentos hábiles para la revisión fáctica (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 18 diciembre 1990 y de 18 febrero 1997 (RJ 1997, 1447)), menos aún puede serlo el contenido de un expediente disciplinario que, además, se ha instruido y tramitado a persona distinta del trabajador.

En cualquier caso, y a efectos meramente polémicos, los datos cuya inclusión se pretende carecen de la trascendencia que la parte les atribuye.

Las referencias efectuadas en los fundamentos de derecho tercero y séptimo de la sentencia a la falta de constancia de sanciones a la empresa por parte de la Inspección de Trabajo y de la empresa a otros miembros del comité pueden tacharse de gratuitas o innecesarias, pero las ampliaciones solicitadas no contienen datos de interés en orden a la resolución del tema objeto de debate puesto que los extremos obrantes en el ordinal decimosexto de la resolución demuestran sobradamente la conflictividad laboral existente en la empresa que se concreta en las numerosas denuncias presentadas por el trabajador accionante ante la Inspección de Trabajo, tanto a título individual, como en su condición de secretario del comité de empresa (la mayoría), y dichas circunstancias ya llevaron a la Juzgadora 'a quo' a considerar acreditados los indicios de que la decisión extintiva impugnada podría estar vinculada a la actividad sindical del trabajador vulnerando sus derechos fundamentales (Fundamento tercero 'in fine'.

QUINTO.-El siguiente intento revisor se refiere al hecho probado cuarto del relato que propone modificar en los términos que a continuación se exponen:

'Opalo Hotels SLU pertenece al grupo Hoteles Turísticos Unidos SA. Desde el 12 de agosto de 2014 se subrogó en la relación laboral del actor.

En el proceso de adjudicación del contrato de arrendamiento de industria del hotel de la Reconquista de Oviedo, la empresa Hoteles Turísticos Unidos SA como adjudicataria del contrato de arrendamiento de industria del hotel de la Reconquista de Oviedo, responderá solidariamente del cumplimiento de los derechos y obligaciones establecidos en el mismo, junto con Ópalo Hotels SLU'.

La petición debe desestimarse.

Se basa en un documento privado (folio 94) carente de las exigentes condiciones requeridas para desvirtuar el relato judicial que, además, no pone de manifiesto, de forma clara, directa e incuestionable la existencia de un error de la Juzgadora de instancia al valorar los diferentes medios de convicción porque una cosa es la solidaridad de HOTUSA en las obligaciones de la mercantil empleadora respecto a Hostelería Asturiana SA derivadas del contrato de arrendamiento de industria, y otra muy distinta la responsabilidad solidaria que aquí se propugna con base en la existencia de un grupo empresarial sin aval o sustento probatorio.

SEXTO.-Con igual amparo procesal solicita una parcial modificación del hecho probado tercero para dar a su párrafo segundo la siguiente redacción alternativa:

'... Mensualmente el hotel entregaba a Movicell un listado de los abonados, tanto externos como trabajadores, y de los empleados con derecho a uso gratuito del aparcamiento identificando las matrículas; en ambos casos el acceso al parking se realiza mediante la asignación de la correspondiente tarjeta'.

Apoya la variación en la comunicación remitida por la empresa Movicell al instructor del expediente que obra a los folios 246 y 247 del procedimiento

Las razones expuestas en el fundamento precedente impiden el éxito del que ahora se examina. Ni el documento en que se funda ostenta las condiciones exigidas para avalar la revisión fáctica en este recurso extraordinario, ni los datos que en el figuran y cuya adición propone revelan de forma palmaria error de la Juzgadora suficientemente trascendente para variar el signo del fallo recurrido.

SEPTIMO.-Interesa suprimir el hecho probado cuarto de la sentencia argumentando que no consta en la actuaciones prueba alguna que sustente su contenido, al menos, en lo que se refiere al demandante que no recibió formación relacionada con el sistema del aparcamiento y adquirió los conocimientos necesarios para su gestión de forma intuitiva a medida que trabajaba con él.

Estas alegaciones no tienen aptitud para desautorizar la valoración judicial. La recurrente no cita aval probatorio alguno específico para suprimir el dato desatendiendo, por tanto, un requisito esencial para la admisibilidad de la petición porque la referencia genérica a la falta de prueba de un hecho no puede sustituir a la convicción formada por la Juzgadora de instancia cuando se refiere a cuestiones discutidas en el plenario y sobre las que versó la actividad probatoria.

OCTAVO.-Propone rectificar el contenido del ordinal octavo con base en el sistema de gestión del aparcamiento que figura en el documento 96 de las actuaciones, en las facturas y reservas de habitaciones de los folios 97 y 98 del procedimiento y en los listados de Movicell aportados por la mercantil empleadora obrantes a los folios 217 a 219.

La redacción concretamente solicitada es:

'El 17 de marzo de 2016 Movicell realizó el control de los accesos y gestión del aparcamiento del hotel. Comprobó que la matrícula ....-GCD estuvo asignada a los siguientes números de registros de aparcamiento:

- 12-12-2015 a la habitación NUM002

- 2 al 4 de enero de 2016 a la habitación NUM000

- 12 y 13 de marzo de 2016 a la habitación NUM001

Informó que figuran descontados sin abono tres tickets de acceso al aparcamiento los días 2 de enero, 14 de febrero y 12 de marzo de 2016, asignados al vehículo matrícula ....-GCD .

Lo puso en conocimiento de Opalo'.

Son varias las razones que conducen al fracaso de esta revisión.

En primer lugar, los documentos citados como avales probatorios no son idóneos, pues carecen de las garantías objetivas indispensables para variar las premisas fácticas de la resolución.

A lo anterior cabe añadir que, para llegar a sus propias conclusiones, la parte recurrente se ve obligada a recorrer un largo camino de explicaciones, argumentos, especulaciones y deducciones, poniendo en relación los documentos descritos con las inidóneas -a efectos de denuncia del error de hecho en suplicación- declaraciones testificales en el juicio oral del representante de la empresa Movicell, del responsable de recepción de la mercantil empleadora y de Antonieta , trabajadora del departamento de reservas.

Todo ello implica ausencia de lo evidente, y pone de manifiesto la subjetividad que trata de imponer, naturalmente interesada y parcial, en contra del criterio imparcial y objetivo de la Juzgadora de instancia a la que, como ya se ha razonado, incumbe la función privativa de valorar el acervo probatorio (fundamento jurídico tercero de la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1994, de 27 de enero [RTC 1994, 19] .

NOVENO.-El penúltimo intento revisor se encamina a obtener una mínima variación del contenido del hecho noveno, con el fin de precisar que el actor no tenía autorización 'expresa' para estacionar en el aparcamiento esos días de manera gratuita.

Se apoya en los listados de autorizados para aparcar gratuita y permanentemente en el estacionamiento de la empresa (folios 270 y 271) entre los que, ciertamente, no estaba incluido el trabajador, como señala la sentencia recurrida.

Pero esos documentos no tienen el alcance que pretende el recurrente ni permiten deducir -de forma sesgada y abiertamente contraria a las declaraciones que con indudable valor de hecho probado recoge la sentencia- la situación de tolerancia con la que intenta prefigurar ya lo que va a ser parte de su argumentación en derecho, que analizaremos en su lugar correspondiente.

DECIMO.-En el siguiente y último apartado de los encaminados a la revisión fáctica, solicita completar el ordinal decimosexto con un nuevo párrafo del siguiente tenor y base en los folios 142 y 143:

'... en el punto relativo al Secretario del Comité de Empresa D. Tomás , al haber presentado una reclamación respecto a sus turnos de trabajo se actúa en la misma y tras comprobar que hasta el 31-1-16 prácticamente es el único que sustituye los descansos semanales y las vacaciones del trabajador del turno de noche se promueve acta de infracción ...'.

Se trata de un extremo que carece de eficacia práctica y la mayor parte de las alegaciones efectuadas tienen por fin alegar e insistir en las circunstancias que, según el trabajador, denotan en la decisión extintiva de la empresa 'una actitud de persecución frente al trabajador previa al expediente disciplinario, que no ha de operar como un mero indicio, sino que en una valoración conjunta de todos los hechos y circunstancias concurrentes, ponen en evidencia que la verdadera causa de la medida empresarial no fue el hecho de haber aparcado tres veces en el aparcamiento'.

Son alegatos que mezclan afirmaciones de hechos y argumentaciones jurídicas que resultan inadecuadas en un motivo dedicado a la modificación de los hechos acreditados, y son ineficaces para sostenerla.

UNDECIMO.-El recurso dedica cuatro apartados a la censura jurídica de la sentencia por la vía autorizada en el Art. 193 c) de la LJS.

En el inicial se alega vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre el grupo de empresas, así como el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que considera partes legítimas a quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Parte para ello del éxito del previo intento revisor referido al hecho probado segundo argumentando, en síntesis, que en el acuerdo de 31 de julio de 2014 del consejo de administración de HOASA figura la responsabilidad solidaria de HOTUSA respecto de las obligaciones contraídas por Ópalo, así que resulta justificada su llamada al juicio y ha de responder solidariamente con la empleadora de las consecuencias derivadas del despido del trabajador.

La denuncia así formulada está condenada al fracaso, porque al amparo del artículo 193 c) de la LRJS sólo puede denunciarse vulneración de normas sustantivas o de la jurisprudencia que, aplicados al fondo del proceso, hayan sido premisa en el especial silogismo en que la sentencia consiste, y quien recurre se limita a citar un precepto de naturaleza adjetiva y no precisa ni una sola sentencia de la doctrina Jurisprudencial referida al grupo de empresas que menciona en el escrito de formalización.

Aunque lo anterior ya sería suficiente, no podemos dejar de recordar que, como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 y continúa sosteniendo en otras recientes -por todas la dictada el 28-3-12 resolviendo Recurso 119/2010 en Unificación de Doctrina- no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación o, dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada, situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que la resolución de instancia no menciona dato alguno del que quepa deducir que Hoteles Turísticos SA (HOTUSA) y la mercantil empleadora formen un grupo empresarial a efectos laborales .

DUODECIMO.-El siguiente apartado de recurso destinado a la censura jurídica denuncia vulneración de lo dispuesto en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Argumenta, en síntesis, que en la comunicación extintiva se acusa al trabajador de prevalerse del pago del parking por los clientes del hotel evidenciando el ánimo empresarial de incrementar falsamente la gravedad de su conducta aunque con posterioridad, en el acto del juicio se modificó de forma tácita la imputación y se pasó a hablar de habitación 'sin vehículo' vulnerando el principio de causalidad del despido y la exigencia de veracidad o rectitud en los hechos objeto del mismo. Señala que la mala fe de la empleadora resulta evidente porque ni en el expediente contradictorio ni en la carta de despido se manifiestan los datos en virtud de los cuales tuvo conocimiento de los hechos; que se limita a aludir a unas verificaciones efectuadas por la empresa Movicell sin detallar cuales fueron ni la causa ni la forma en que se detectaron las supuestas irregularidades. Aduce la falsedad de las afirmaciones del informe de Movicell porque no existe cotejo automático con los clientes alojados, no se explica como esa empresa pudo detectar que la matrícula del vehículo del trabajador era la que aparecía vinculada a una determinada habitación, ni tampoco porque no tuvo conocimiento de los hechos hasta el mes de marzo pese a que el trabajador había aparcado en los meses anteriores.

Sostiene que la empleadora ya tenía conocimiento previo de esos aparcamientos puntuales y quiso aprovecharse de tales circunstancias para 'sobrecargar' su expediente contradictorio a sabiendas de que los hechos relativos a las redes sociales eran claramente insuficientes para justificar el despido y que Movicell también tuvo intervención en el expediente contradictorio de Doña Antonieta y colabora con Opalo en todos los conflictos surgidos con los trabajadores. Aduce, en fin, que la comunicación extintiva le causó una clara indefensión al no tener conocimiento cierto del momento en que la empresa tuvo conocimiento de los hechos.

De acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial, de la que es expresión la STS de 28 de abril de 1997 (recurso 1.076/1996 ), 'el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'. Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquellos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 11 de marzo de 1986 , 20 de octubre de 1987 , 19 de enero y 8 de febrero de 1988 -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'. Esta doctrina se reitera por las sentencias de 22 de octubre de 1990 , 13 de diciembre de 1990 '.

La formalidad de exigencia de una comunicación escrita que concrete las imputaciones disciplinarias tiene una única finalidad, cual es la de despejar toda duda sobre la conducta reprochada para que el trabajador pueda defenderse debidamente, pero no ha de entenderse de modo rigorista que exija exhaustividad en la exposición, sino en la necesidad de cumplimentar una mínima o suficiente descripción de la conducta que el empleador sostiene sancionable, que permita al afectado el conocimiento de las imputaciones o cargos y correlativamente otorgue viabilidad a su defensa.

Pues bien, la descripción de los hechos imputados al trabajador en la carta de despido contiene suficientes elementos de juicio para permitirle un conocimiento claro, suficiente e inequívoco, de los incumplimientos que se le imputan y poder, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquellos, impugnar la decisión empresarial, articulando los medios adecuados de su defensa en sede judicial.

Así, el apartado d) de la comunicación comienza con una genérica exposición de la conducta 'accedió sin autorización con su vehículo matrícula ....-GCD ) al aparcamiento del hotel y lo estacionó en él ... validando indebidamente los tickets para darlos por pagados o, en otras ocasiones, asignando la matrícula de su vehículo a habitaciones del hotel libres u ocupadas por otros clientes con el objetivo de que la matrícula fuese reconocida por el sistema y poder entrar y salir libremente del aparcamiento sin necesidad de ticket y sin que dicha actuación fuera detectada'. Pero es que, a continuación, detalla las fechas concretas en que se produjeron los incumplimientos, las habitaciones a las que se vinculó la matrícula, e informa que tales datos fueron verificados por la empresa externa responsable de la gestión del aparcamiento, por la empresa responsable del programa de gestión hotelera y por los responsables de sistemas.

En definitiva se ha de concluir señalando que la comunicación escrita es correcta desde el punto de vista formal y ninguna indefensión puede causar al trabajador máxime teniendo en cuenta la previa tramitación de un expediente disciplinario en el que, según consta en el inmodificado hecho probado decimotercero de la resolución, 'el instructor dispuso del informe de Movicell, del sistema de gestión de habitaciones del hotel, de las grabaciones, de la información contable del aparcamiento, etc., de la que dio conocimiento al actor quien formuló las alegaciones en tiempo y forma ...'.

La indefensión alegada por el trabajador recurrente por el desconocimiento de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de los hechos imputados carece de fundamento y resulta, además, irrelevante porque la sentencia rechazó la prescripción invocada por considerar la infracción continuada y el recurso no contiene censura jurídica en ese punto.

DECIMOTERCERO.-Denuncia a continuación que se ha vulnerado el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 108.2 y 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social así como la doctrina jurisprudencial referida a la inversión de la carga de la prueba por vulneración de derechos fundamentales.

Sostiene la parte recurrente que el despido debe ser calificado de nulo, al ser una consecuencia directa e inmediata de las denuncias presentadas por el trabajador ante Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) y que concurren un conjunto de circunstancias suficientes para exigir en el caso que nos ocupa una justificación cualificada de la proporcionalidad de la medida que no ha sido aportada y cuya omisión debió dar lugar al pronunciamiento de nulidad solicitado. Invocando en ese sentido la sentencia 1.083/2010, de 9 de abril de este mismo Tribunal que transcribe parcialmente en el escrito de formalización.

En la normativa procesal, son disposiciones esenciales para la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores las contenidas en los Arts. 96.1 y 181.2 de la LJS que incorporan la doctrina constitucional sobre la cargas que en materia probatoria incumben a los trabajadores y las empresas cuando en el proceso se debate si hubo violación de los derechos fundamentales de aquéllos. El reparto de cargas que contienen responde a la finalidad de evitar o atenuar la dificultad que en bastantes ocasiones existe para acreditar la realidad de esa vulneración. Según esas normas de la LJS el trabajador ha de aportar 'indicios fundados' de la violación denunciada, lo que no se consigue sólo con meras alegaciones o afirmaciones, sino que, salvo en supuestos excepcionales de admisión por la parte contraria de esos extremos, resulta indispensable acreditar esos indicios o, al menos, un principio de prueba sobre su existencia. Si no se cumple esta exigencia, no cabrá apreciar la vulneración alegada pero, una vez cumplida, a la empresa corresponderá 'aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Tendrá que probar, por tanto, que su actuación tiene causas reales y ajenas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales alegada, que además hacen razonable y justificada su decisión.

Ese marco normativo sienta unos criterios no desatendidos por el Juzgado, por lo que tampoco esta crítica jurídica puede prosperar.

La Juzgadora de instancia analizó la existencia de violación de los derechos fundamentales expuesta en la demanda y consideró que los indicios eran claros al haber resultado acreditado que el actor presentó ante la ITSS una denuncia contra la entidad empleadora a título particular en materia de vacaciones y siete mas en su calidad de secretario del comité de empresa , en relación con diversas materias , las últimas, en fechas muy próximas a la del inicio del expediente disciplinario que culminó con la decisión extintiva.

Dedicó el fundamento de derecho cuarto a exponer la jurisprudencia sobre la distribución entre las partes de las cargas probatorias cuando se denuncia en la demanda la violación de los derechos fundamentales de los trabajadores y en los fundamentos siguientes analizó los elementos de convicción aportados en el proceso, a partir de los cuales apreció que la entidad empleadora había acreditado la realidad de incumplimientos del trabajador que hicieron razonable y justificada la decisión impugnada.

El análisis jurídico del recurrente, parte de una versión subjetiva y parcial sin reflejo en los datos fácticos de la sentencia, realiza una interpretación forzada de los conceptos alegados y pretende extrapolar el contenido de una sentencia de este Tribunal que, independientemente de no sentar jurisprudencia ( Art. 1.6 del Código Civil ), no solo incluye los términos expuestos en el escrito de formalización, sino que también remite a la doctrina de la sentencia del TC 138/2006 'la acreditación plena del incumplimiento contractual habilitante del despido permite entender, en principio y como regla general, satisfecha la carga empresarial de neutralización de los indicios; pero también neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido (aquí, el ejercicio por el trabajador de su derecho a la tutela judicial efectiva) y el acto empresarial que se combate (el despido, en este caso), se logre o no probar fehacientemente por el empleador, además, la causa legal disciplinaria contenida en el escrito de comunicación del despido'. Pero es que además, la resolución referida parte de un supuesto distinto del sometido ahora a nuestra consideración porque en aquel, los incumplimientos alegados por la empresa no habían resultado acreditados.

DECIMOCUARTO.-Utiliza el trabajador la misma vía procesal de la crítica jurídica de la sentencia de instancia para denunciar la infracción del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 40 ALEVH y la jurisprudencia consolidada relativa a la transgresión de la buena fe, así como el artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Omitiendo la imprescindible cita de sentencias concretas, sostiene que la jurisprudencia ha venido interpretando que existe una transgresión de la buena fe contractual cuando se han violado los deberes de fidelidad y el trabajador actúa con conocimiento de su conducta vulneradora. Aduce que el trabajador conocía que no estaba autorizado para estacionar gratis en el aparcamiento del hotel pero que la anterior empresa gestora del establecimiento hotelero tenía una gran permisividad permitiendo a los trabajadores aparcar puntualmente, por lo que si siempre existió esa tolerancia la mercantil empleadora debió haber apercibido al trabajador y no proceder directamente al despido. Sostiene que el estricto procedimiento de firma de jefe de departamento y posterior validación del ticket para los aparcamientos puntuales resulta inverosímil y compatible con el funcionamiento real de un hotel. Añade que el trabajador hizo lo que hacía directamente para otros compañeros, proveedores y extras sin que nunca se le hubiese llamado la atención, y que no existió ánimo de apropiación ni aprovechamiento alguno sino que simplemente estacionó días puntuales porque llegaba tarde y las plazas de la zona azul estaban ocupadas porque eran días festivos o sábados por la tarde en que las mismas son gratuitas. Defiende que no ha existido transgresión de la buena fe contractual y considera la medida claramente desproporcionada para calificar el despido como procedente.

Al confrontar estas alegaciones con el contenido de la sentencia del Juzgado, se aprecia de inmediato la gran distancia que existe entre la versión del recurrente y el relato judicial, que constituyó base y fundamento del pronunciamiento que declaró la procedencia del despido disciplinario del actor y se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

El contraste es radical.

La Magistrada 'a quo', analiza y considera acreditados todos los incumplimientos descritos en la comunicación extintiva, excepto el del día 14 de febrero de 2016. Y así, declara probado:

- Que el trabajador accionante es recepcionista y recibió formación de la empresa Movicell sobre la gestión del sistema de aparcamiento instalado en octubre de 2015 que permite asignar plazas del aparcamiento vinculadas a habitaciones y que el personal de recepción también es el encargado de cobrar los tickets del aparcamiento a los usuarios no abonados y su validación para el personal que tiene derecho a estacionar gratis por orden de la dirección o de los jefes de servicio.

- Que es el usuario del vehículo matrícula ....-GCD que en los días señalados en la carta de despido fue estacionado en el aparcamiento asignado a habitaciones ocupadas sin uso del aparcamiento o a habitaciones vacías y que los días 2 de enero y 12 de marzo de 2016 fueron validados a coste 0 € dos tickets del aparcamiento vinculados a ese vehículo.

- Que el trabajador no tenía autorización de la dirección o de los jefes de servicio para estacionar en el aparcamiento de manera gratuita ni pagaba abono mensual del aparcamiento como hacían otros compañeros.

- Que no ha resultado probada la tolerancia de la empresa ante hechos iguales o similares, ni hay datos fiables que permitan llegar a la conclusión de que la empresa lo permitiera al actor o a otros trabajadores ni antes del cambio de sistema de acceso y control del aparcamiento, ni después de la automatización.

- Que fue la empresa Movicell la que en el proceso de control del sistema de gestión y mantenimiento del sistema de aparcamiento que tiene contratado desde octubre de 2015, la que tuvo conocimiento casual de los hechos -cuya certeza reconoció el trabajador en el acto del juicio- y lo puso en conocimiento de la empleadora, que no consta hubiera ordenado el control y seguimiento del trabajador.

Y mantenidos en su integridad esos presupuestos fácticos, la Sala comparte la argumentación de la juzgadora de instancia de que los hechos relatados suponen una infracción clara e indudable del deber de lealtad laboral que justifican la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo con base en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y en el precepto de la norma convencional aplicable.

El trabajador no fue despedido por el mero hecho de estacionar su vehículo en el aparcamiento del establecimiento hotelero donde presta servicios de forma gratuita y sin autorización de la empresa, sino porque para hacerlo manipuló e introdujo datos falsos en el programa de gestión del parking vinculando la matrícula de su coche particular a habitaciones desocupadas o sin vehículo o autovalidando su ticket a coste 0, utilizando en su propio provecho los conocimientos adquiridos en el desempeño de su profesión e incurriendo de este modo en una grave transgresión de la buena fe contractual.

No se ha acreditado la tolerancia empresarial de la que derivar una suavización del estricto cumplimiento de las normas que pudiera degradar 'tanto la gravedad como la culpabilidad de la infracción contractual' ( Sentencia de la Sala de 22 de abril de 2005 [JUR 2005, 172114] y no cabe enervar la procedencia del despido al amparo de la posibilidad de adoptar otras sanciones de menor entidad, ya que ese elemento entra en juego en orden a conformar la respuesta del empresario a la conducta realizada y si éste decide que, pese a ello, ha quebrado la confianza mínima necesaria para mantener la relación, ningún reparo cabe oponer a su decisión, en cuanto viene adoptada dentro del margen de actuación que la ley le otorga.

En consecuencia, acreditado que la conducta de la actora constituye una transgresión de la buena fe contractual grave y culpable, la sanción impuesta por el empresario de despido es ajustada a derecho.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Tomás contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra las empresas OPALO HOTELS SLU y HOTELES TURISTICOS UNIDOS SA, así como el MINISTERIO FISCAL, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haberconsignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través detransferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estaránexentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.